İşlendiği iddia edilen suçun cezasının belirlenmesi için değil; çünkü ceza tayini, yürütülen bir ceza yargılamasının sadece sonuçlarından birisi olabilir. Ceza yargılamasının temel maksadı, ceza tayini için tamamlanan prosedür olarak görülmemelidir.
Kanunlar yasak fiilleri, yani suçları ve cezaları gösterir ki; bu süreç soyuttur, adına “suçta ve cezada kanunilik” prensibi denir. “Kanunilik” ilkesini “öngörülebilirlik ve bilinirlik” olarak tanımlayabiliriz. Öngörülebilirlik, Ceza Hukukunun bireye sağladığı en muhteşem güvencedir. Bireyin işlediği fiilden, söylediği sözden, yazdığı yazıdan ve attığı imzadan dolayı başına neyin gelip neyin gelmeyeceğini bilmesi ve buna göre hareket etmesi, korkmadan ve “başıma bir şey gelir mi” baskısı hissetmeden yaşaması için “kanunilik” ilkesi kabul edilmiştir. Evet; emir ve yasaklar hiç hoş karşılanmayabilir, fakat toplu ve düzenli yaşamın olmazsa olmazı suçlar ve cezalardır.
Cezanın keyfi uygulanmaması için neyin yasak olup olmadığının önceden bilinmesi gerekir, bu yolla özgür hareket etme kabiliyeti garanti altına alınır, kusuru ile yasak ihlal eden kişinin de cezalandırılmayı göze aldığı kabul edilir.
“Kanunilik” prensibi iyi işletilmez, neyin suç ve hangi suçun cezasının ne olacağı muğlak kalırsa, yani ceza kanunları net olmazsa, keyfi ve kişi özgürlüğü aleyhine dar uygulanırsa, maddi hakikate ve adalete ulaşma maksadı dışına çıkılarak, hem kanunu ve hem de tatbiki sırf bireyin hareket alanının daraltılması için kullanılırsa, Modern Ceza Hukukunun gayesi ve fonksiyonları sözde kalır. Bu durumda suç ve ceza; baskı, sindirme ve tasfiye aracına dönüşür.
Suç ve cezanın kanunla tanımlanması; hukukiliği, meşruluğu ve rasyonelliği, yani akılcılığı için yeterli değildir. Bir ceza kanununun şeklen değil, esası itibariyle de Ceza Hukukunun amacına ve fonksiyonlarına uygun düzenlenmesi gerekir.
Kanun koyucu, dilediği her eylemi suç ve ceza kapsamına alamaz, ilk aşamada bunun mümkün olduğu zannedilse de, her suçun bir fiil olduğu ve fiilin kamu düzeni ve barışını veya kişi hak ve hürriyetlerini tehlikeye düşürmesi veya zarara uğratması şartıyla suç olarak tanımlanabileceği ve karşılığında ceza öngörülebileceği bilinmelidir. Aksi halde; sırf kamu otoritesinin elini güçlendiren veya fikri alanın daraltılmasını mümkün kılan ceza kanunları ile karşı karşıya kalınır ki, mevcut ceza kanunlarının bile tatbikinde maksat aşılırken, “kanun devleti” kimliği ile çıkarılacak sert ceza kanunları ile bireyin hareket alanı iyice daralabilir, bu yolla “kanunilik” prensibi altında sırf şüphe suçları ve şekli suç tipleri ortaya çıkar. Bu durum, Modern Ceza Hukukunun, kişi hak ve hürriyetlerinin hiç istemediğidir, ilk bakışta geniş yasaklar düzeni sağlamaya yönelik gibi gözükse de, amaç ve sonuç bu düşüncenin tam tersi istikamette gerçekleşecektir.
Bir toplumda suçlar ve cezalar; sırf düzen olsun veya birileri korunsun amacıyla değil, herkesin hak ve hürriyetinin korunması adına vardır.
Kusur ve ceza sorumluluğun şahsiliği ise Ceza Hukukunun diğer iki vazgeçilmezidir.
Buraya kadar tespit net, fakat soyuttur. Günlük hayatta işlenen fiilin ne şekilde nitelendirileceğine, suç olup olmadığına, bundan kimin sorumlu tutulacağına ilişkin karar verilmesi ise; basit, yani sıradan, suç ve suçlunun belli olup da cezanın tayin edileceği şekli bir prosedür olmayıp, şüpheli ve sanık haklarının öngörüldüğü, “hukuk devleti” ilkesinin de dahil olduğu hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre uygulanacak Ceza Yargılaması Hukukudur.
Ceza yargılamasına itham sistemi hakimdir, soruşturmayı ve kovuşturmayı yürütenler farklı süjelerdir, burada suçluluk değil suçsuzluk/masumiyet karinesi, hukuka aykırı delil elde etme yasağı, sorgu ve savunma hakkı esastır, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5'de ve m.6'da sayılan güvencelere göre hareket edilir. Soruşturmada lekelenmeme hakkı geçerlidir, yani suçlanan herkesin hemen “şüpheli” olarak adlandırılmaması ve suçu işlediğine dair yeterli delil elde edilemeyen hakkında en kısa sürede takipsizlik kararı/kovuşturmaya yer olmadığına dair karar gerekir. Kovuşturmada ise, sanığın aklanma hakkı vardır. Sanık, cezasının ne olduğunun tayini ve ilanı için yargılanan kişi değildir.
Ceza yargılamalarında ispat yükünün kime ait olduğu, ispat şekli ve delilin gücü konularında şüpheli ve sanık aleyhine gelişmeler gözlemlenmektedir. Şöyle ki; suçsuzluk/masumiyet karinesi gereğince, şüpheli veya sanık aleyhine iddia edilenin iddia eden tarafından kanıtlanması gerekirken, uygulamada gizli tanık, muhbir, tanık, diğer şüpheli veya sanık beyanlarından hareketle suçlamanın gündeme getirildiği, bu suçlama herhangi bir maddi delille desteklenmeksizin şüpheli veya sanığın iddianın aksini ispata davet edildiği ve iddiayı çürütmekle yükümlü tutulduğu görülmektedir. Bu tehlikeli gidiş, hem itham sistemine ve hem de suçsuzluk/masumiyet karinesine aykırıdır. Çünkü Ceza Yargılaması Hukukunda, iddia eden iddiasını hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş somut delillerle ortaya koymak ve kanıtlamak zorundadır. Yalnızca bir gazete haberi, soyut iddia, bir gizli tanığın, muhbirin veya tanığın veya bir başka şüphelinin veya sanığın soyut, yani maddi delillerle (yan delillerle) desteklenmeyen iddia ve suçlamasıyla şüphelinin veya sanığın tutuklaması veya adli kontrol altına alınması tedbirine kuvvetli suç şüphesi olduğundan bahisle başvurulamayacağı gibi, şüphenin sanık aleyhine yenildiğinden bahisle mahkumiyetine de karar verilemez. İspat Hukukunda bu husus, yani iddia edenin iddiasını somut delillerle kanıtlama yükü evrensel bir ilke olup, hiçbir durumda terk edilmemelidir.
Ceza yargılaması; “kanunilik” prensibi kapsamında bir suçun işlendiğine inanarak soruşturma başlatan cumhuriyet savcısının, iddiaya konu suç ve bu suçu işlediğinden şüphelendiği kişi hakkında yeterli delile dayanan ve bireyselleştirme içeren iddianame düzenlemesi ile hakkında kamu davası açılan kişinin “sanık” sıfatıyla sorgu ve savunma için mahkemeye çıkması, delillerin ortaya koyulup reddi ve kabulü sonrasında tartışılması, iddianamede yer alan fail ve fiille bağlı olarak karşılıklı son sözlerin söylenerek, bağımsız ve tarafsız mahkemenin yapacağı değerlendirme ile bir karara varması olarak tanımlanabilir. Bunun dışında; suçun zaten işlendiği, işleyenin belli olduğu, tüm bunların kolluk fezlekesi ile iddianamede ve dosyada olduğu, basının gerekli tespit ve değerlendirmelerde bulunduğu, bu nedenlerle de kovuşturmanın ceza verilmesini bekleyen, suçsuzluk/masumiyet karinesini ve savunma hakkını umursamayan kamuoyunun isteğinin yerine getirilip beklentisinin karşılanması ve sonuç cezanın tespiti için sırf şekle riayet olarak görülmesi gerektiği söylenebilir mi veya hareket edilebilir mi? Bir an için edilirse ne olur? Dürüst yargılanma hakkının içi boşaltılmış olmaz mı?
Hatta kimisi diyebilir ki; “şatafatlı sözlere, sanık haklarına ve savunma seremonisine ne gerek var, adalet hemen yerine gelsin, yalan söyleyecekler, buna izin verilemez, bir de avukatla savunma yapıp anlı şanlı sözleri mi dinleyeceğiz, ceza kesin, sert ve hızlı olmalı, bedel ödetilmeli, duruşmada bile cezadan suçluluk kabulünden vazgeçilmemelidir”. Bir hukuk devletinde bu sözlere ve anlayışa yer yoktur. Hassas duygularla geliştirilen linç kültürü ve peşin ceza anlayışı ile dürüst yargılanma hakkı birlikte ele alınamaz. Esas olan; dürüst yargılanma hakkının sanığa tanınması, aleni, sözlü ve yüze karşı yapılan yargılama ile davanın sonuçlandırılmasıdır. Ceza yargılaması süratli olmalıdır, gerçekten de Ceza Muhakemesi Kanunu 190/1’de, kovuşturmanın hızlı sonuçlandırılması öngörülmüştür, çünkü geç gelen adaletin “adalet” olmadığı kabul edilir. Ancak yargılamanın süratli yapılması, dürüst yargılanma hakkının gözardı edilmesi anlamına da gelmez. Bu sürat; kendisini özellikle tutuklu yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda göstermeli, özellikle tutuklu şüpheli veya sanığın makul sürede yargılanma hakkı korunmalı, tutuklama tedbiri cezaya dönüşmemelidir.
Sonuç olarak bir ceza yargılaması; maddi hakikate ve adalete ulaşmak, iddianın doğru olup olmadığını anlamak, suçu ve suçluyu tespit edip cezalandırmak, masumu ise aklamak için yapılır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Kanunlar yasak fiilleri, yani suçları ve cezaları gösterir ki; bu süreç soyuttur, adına “suçta ve cezada kanunilik” prensibi denir. “Kanunilik” ilkesini “öngörülebilirlik ve bilinirlik” olarak tanımlayabiliriz. Öngörülebilirlik, Ceza Hukukunun bireye sağladığı en muhteşem güvencedir. Bireyin işlediği fiilden, söylediği sözden, yazdığı yazıdan ve attığı imzadan dolayı başına neyin gelip neyin gelmeyeceğini bilmesi ve buna göre hareket etmesi, korkmadan ve “başıma bir şey gelir mi” baskısı hissetmeden yaşaması için “kanunilik” ilkesi kabul edilmiştir. Evet; emir ve yasaklar hiç hoş karşılanmayabilir, fakat toplu ve düzenli yaşamın olmazsa olmazı suçlar ve cezalardır.
Cezanın keyfi uygulanmaması için neyin yasak olup olmadığının önceden bilinmesi gerekir, bu yolla özgür hareket etme kabiliyeti garanti altına alınır, kusuru ile yasak ihlal eden kişinin de cezalandırılmayı göze aldığı kabul edilir.
“Kanunilik” prensibi iyi işletilmez, neyin suç ve hangi suçun cezasının ne olacağı muğlak kalırsa, yani ceza kanunları net olmazsa, keyfi ve kişi özgürlüğü aleyhine dar uygulanırsa, maddi hakikate ve adalete ulaşma maksadı dışına çıkılarak, hem kanunu ve hem de tatbiki sırf bireyin hareket alanının daraltılması için kullanılırsa, Modern Ceza Hukukunun gayesi ve fonksiyonları sözde kalır. Bu durumda suç ve ceza; baskı, sindirme ve tasfiye aracına dönüşür.
Suç ve cezanın kanunla tanımlanması; hukukiliği, meşruluğu ve rasyonelliği, yani akılcılığı için yeterli değildir. Bir ceza kanununun şeklen değil, esası itibariyle de Ceza Hukukunun amacına ve fonksiyonlarına uygun düzenlenmesi gerekir.
Kanun koyucu, dilediği her eylemi suç ve ceza kapsamına alamaz, ilk aşamada bunun mümkün olduğu zannedilse de, her suçun bir fiil olduğu ve fiilin kamu düzeni ve barışını veya kişi hak ve hürriyetlerini tehlikeye düşürmesi veya zarara uğratması şartıyla suç olarak tanımlanabileceği ve karşılığında ceza öngörülebileceği bilinmelidir. Aksi halde; sırf kamu otoritesinin elini güçlendiren veya fikri alanın daraltılmasını mümkün kılan ceza kanunları ile karşı karşıya kalınır ki, mevcut ceza kanunlarının bile tatbikinde maksat aşılırken, “kanun devleti” kimliği ile çıkarılacak sert ceza kanunları ile bireyin hareket alanı iyice daralabilir, bu yolla “kanunilik” prensibi altında sırf şüphe suçları ve şekli suç tipleri ortaya çıkar. Bu durum, Modern Ceza Hukukunun, kişi hak ve hürriyetlerinin hiç istemediğidir, ilk bakışta geniş yasaklar düzeni sağlamaya yönelik gibi gözükse de, amaç ve sonuç bu düşüncenin tam tersi istikamette gerçekleşecektir.
Bir toplumda suçlar ve cezalar; sırf düzen olsun veya birileri korunsun amacıyla değil, herkesin hak ve hürriyetinin korunması adına vardır.
Kusur ve ceza sorumluluğun şahsiliği ise Ceza Hukukunun diğer iki vazgeçilmezidir.
Buraya kadar tespit net, fakat soyuttur. Günlük hayatta işlenen fiilin ne şekilde nitelendirileceğine, suç olup olmadığına, bundan kimin sorumlu tutulacağına ilişkin karar verilmesi ise; basit, yani sıradan, suç ve suçlunun belli olup da cezanın tayin edileceği şekli bir prosedür olmayıp, şüpheli ve sanık haklarının öngörüldüğü, “hukuk devleti” ilkesinin de dahil olduğu hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre uygulanacak Ceza Yargılaması Hukukudur.
Ceza yargılamasına itham sistemi hakimdir, soruşturmayı ve kovuşturmayı yürütenler farklı süjelerdir, burada suçluluk değil suçsuzluk/masumiyet karinesi, hukuka aykırı delil elde etme yasağı, sorgu ve savunma hakkı esastır, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5'de ve m.6'da sayılan güvencelere göre hareket edilir. Soruşturmada lekelenmeme hakkı geçerlidir, yani suçlanan herkesin hemen “şüpheli” olarak adlandırılmaması ve suçu işlediğine dair yeterli delil elde edilemeyen hakkında en kısa sürede takipsizlik kararı/kovuşturmaya yer olmadığına dair karar gerekir. Kovuşturmada ise, sanığın aklanma hakkı vardır. Sanık, cezasının ne olduğunun tayini ve ilanı için yargılanan kişi değildir.
Ceza yargılamalarında ispat yükünün kime ait olduğu, ispat şekli ve delilin gücü konularında şüpheli ve sanık aleyhine gelişmeler gözlemlenmektedir. Şöyle ki; suçsuzluk/masumiyet karinesi gereğince, şüpheli veya sanık aleyhine iddia edilenin iddia eden tarafından kanıtlanması gerekirken, uygulamada gizli tanık, muhbir, tanık, diğer şüpheli veya sanık beyanlarından hareketle suçlamanın gündeme getirildiği, bu suçlama herhangi bir maddi delille desteklenmeksizin şüpheli veya sanığın iddianın aksini ispata davet edildiği ve iddiayı çürütmekle yükümlü tutulduğu görülmektedir. Bu tehlikeli gidiş, hem itham sistemine ve hem de suçsuzluk/masumiyet karinesine aykırıdır. Çünkü Ceza Yargılaması Hukukunda, iddia eden iddiasını hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş somut delillerle ortaya koymak ve kanıtlamak zorundadır. Yalnızca bir gazete haberi, soyut iddia, bir gizli tanığın, muhbirin veya tanığın veya bir başka şüphelinin veya sanığın soyut, yani maddi delillerle (yan delillerle) desteklenmeyen iddia ve suçlamasıyla şüphelinin veya sanığın tutuklaması veya adli kontrol altına alınması tedbirine kuvvetli suç şüphesi olduğundan bahisle başvurulamayacağı gibi, şüphenin sanık aleyhine yenildiğinden bahisle mahkumiyetine de karar verilemez. İspat Hukukunda bu husus, yani iddia edenin iddiasını somut delillerle kanıtlama yükü evrensel bir ilke olup, hiçbir durumda terk edilmemelidir.
Ceza yargılaması; “kanunilik” prensibi kapsamında bir suçun işlendiğine inanarak soruşturma başlatan cumhuriyet savcısının, iddiaya konu suç ve bu suçu işlediğinden şüphelendiği kişi hakkında yeterli delile dayanan ve bireyselleştirme içeren iddianame düzenlemesi ile hakkında kamu davası açılan kişinin “sanık” sıfatıyla sorgu ve savunma için mahkemeye çıkması, delillerin ortaya koyulup reddi ve kabulü sonrasında tartışılması, iddianamede yer alan fail ve fiille bağlı olarak karşılıklı son sözlerin söylenerek, bağımsız ve tarafsız mahkemenin yapacağı değerlendirme ile bir karara varması olarak tanımlanabilir. Bunun dışında; suçun zaten işlendiği, işleyenin belli olduğu, tüm bunların kolluk fezlekesi ile iddianamede ve dosyada olduğu, basının gerekli tespit ve değerlendirmelerde bulunduğu, bu nedenlerle de kovuşturmanın ceza verilmesini bekleyen, suçsuzluk/masumiyet karinesini ve savunma hakkını umursamayan kamuoyunun isteğinin yerine getirilip beklentisinin karşılanması ve sonuç cezanın tespiti için sırf şekle riayet olarak görülmesi gerektiği söylenebilir mi veya hareket edilebilir mi? Bir an için edilirse ne olur? Dürüst yargılanma hakkının içi boşaltılmış olmaz mı?
Hatta kimisi diyebilir ki; “şatafatlı sözlere, sanık haklarına ve savunma seremonisine ne gerek var, adalet hemen yerine gelsin, yalan söyleyecekler, buna izin verilemez, bir de avukatla savunma yapıp anlı şanlı sözleri mi dinleyeceğiz, ceza kesin, sert ve hızlı olmalı, bedel ödetilmeli, duruşmada bile cezadan suçluluk kabulünden vazgeçilmemelidir”. Bir hukuk devletinde bu sözlere ve anlayışa yer yoktur. Hassas duygularla geliştirilen linç kültürü ve peşin ceza anlayışı ile dürüst yargılanma hakkı birlikte ele alınamaz. Esas olan; dürüst yargılanma hakkının sanığa tanınması, aleni, sözlü ve yüze karşı yapılan yargılama ile davanın sonuçlandırılmasıdır. Ceza yargılaması süratli olmalıdır, gerçekten de Ceza Muhakemesi Kanunu 190/1’de, kovuşturmanın hızlı sonuçlandırılması öngörülmüştür, çünkü geç gelen adaletin “adalet” olmadığı kabul edilir. Ancak yargılamanın süratli yapılması, dürüst yargılanma hakkının gözardı edilmesi anlamına da gelmez. Bu sürat; kendisini özellikle tutuklu yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda göstermeli, özellikle tutuklu şüpheli veya sanığın makul sürede yargılanma hakkı korunmalı, tutuklama tedbiri cezaya dönüşmemelidir.
Sonuç olarak bir ceza yargılaması; maddi hakikate ve adalete ulaşmak, iddianın doğru olup olmadığını anlamak, suçu ve suçluyu tespit edip cezalandırmak, masumu ise aklamak için yapılır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
