I. Karar
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2024 tarihli, 2023/546 E. ve 2024/118 K. sayılı kararı.
II. Hukuki Süreç
Sanık hakkında Düzce Ağır Ceza Mahkemesi tarafından, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulmuş, kararın sanık ve müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Sanık müdafii kararı temyiz etmiş, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi, henüz nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketlerinin bulunmaması karşısında, gerçekleşen hali ile fiilin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilip bu suçtan hüküm kurulması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı; sanığın katılana birkaç kez sarılarak dudaklarından öpmek ve onunla cinsel ilişkiye girmek istediğini beyan etmek suretiyle kastını ortaya koyarak ve karşı çıkan katılanı bıçakla tehdit ederek, direncini kırmaya çalışarak, cinsel davranışlarla doğrudan doğruya ve suçu işlemeye elverişli hareketlerle atılı nitelikli cinsel saldırı eyleminin icrasına başladığı, ancak katılanın kendisini balkondan atması sonucu kast ettiği eylemi elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığı, bu suretle sanığın vücuda organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçuna teşebbüsün ettiğinin kabulü gerektiği görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
Sayın Daire itirazı yerinde görmemiş ve dosya Başsavcı itirazının incelenmesi için Ceza Genel Kuruluna gönderilmiştir.
III. Ceza Genel Kurulu Kararına Konu Somut Olay
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararına konu olayda; İlk Derece Mahkemesi, bölge adliye mahkemesi ve Yargıtay 9. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında maddi vakanın oluşuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dolayısıyla; kararın iyi anlaşılabilmesi adına aşağıda yer verilen olayın oluş şekli, karar sürecinde yer alan tüm merciler tarafından aynı şekilde kabul edilmiştir.
Somut olaya göre; katılan ile tanık …’nın 1 aydır arkadaş oldukları ve 20 günden beri … ile sanığa ait evde kaldıkları, ancak bu sırada sanığın evde bulunmadığı, 22.05.2021 tarihinde ise sanığın bu eve geldiği, … ile …’in birlikte alkol aldıkları ve sanığın o gece evde kaldığı, 23.05.2021 tarih ve saat 05:30 sıralarında tanık …’in işe gitmek için evden ayrıldığı, katılan ile sanığın evde yalnız kaldıkları, aynı gün saat 11:00 sıralarında sanığın katılanı dudaklarından öperek ona sarıldığı, ancak katılanın istemediğini söyleyerek odaya kaçtığı ve kapıyı kilitlediği, sanığın kapıyı açmasını istediği, katılana hitaben “Kapıyı açmazsan seni öldüreceğim” dediği, katılanın kapıyı açmadığı ve odada beklediği, bir süre sonra sanığın bu kez hitaben “Gel konuşalım, bu konu kapansın, kapıyı aç” dediği, katılanın sanığa inandığı, kapıyı açarak odadan çıktığı birlikte salona geçtikleri, sanığın burada da katılana tekrar sarılıp katılanı öptüğü, bunun üzerine katılanın odasına kaçtığı ancak sanığın kapıyı kilitlemiş olması nedeniyle odasına giremediği, yine sanığın katılanın telefonunu da aldığı, katılanın bu kez banyoya kaçarak kapıyı kilitlediği, yaklaşık 1 saat süreyle banyoda kalarak ağladığı, sanığın katılana hitaben “Ben başka odaya geçiyorum, sen de kendi odana geç, ben yaptığımdan pişmanım” dediği, katılanın sanığa tekrar inandığı ve kapıyı açarak banyodan çıktığı, ancak sanığın bu kez elinde bulunan bıçağı katılana doğrultarak “Benimle cinsel ilişkiye gireceksin ya da öleceksin” dediği, katılanın korktuğu ve kaçmaya çalıştığı, ancak evin dış kapısı ile odaların kapıları kilitli olduğu için kaçamadığı, katılanın olay nedeniyle çok korktuğu ve sanığın saldırısından kurtulmak için 1. katta bulunan evin mutfak balkonundan aşağı atladığı, kemik kırığı oluşacak şekilde yaralandığı tespit edilmiştir.
IV. Uyuşmazlık Kapsamı ve Konusu
Somut olayın oluş şekli bakımından merciler arasında bir uyuşmazlık ve görüş farklılığı bulunmayan davada; özel daire olan Yargıtay 9. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken hukuki sorun; yukarıda yer verdiğimiz somut olayda, sanığın katılana yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
V. Ceza Genel Kurulunun Görüşü ve Kararı
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 13.03.2024 tarihli, 2023/546 E. ve 2024/118 K. sayılı kararında; “Sanığın, birden çok kez saldırdığı ve dudaklarından öptüğü katılana yönelik eylemlerinin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması ve vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmaması, sanığın eylemlerinin nitelikli cinsel saldırı suçunun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olmayıp bu bakımdan bir tehlikeye de sebebiyet vermemesi, katılanı zorla dudağından öpen, odasına kaçmak isteyen katılana ait odanın anahtarı ile cep telefonunu alarak dış kapı dahil tüm kapıları kilitleyen ve bıçak göstererek; ‘Benimle ilişkiye gireceksin ya da öleceksin.’ şeklindeki tehdit içerikli sözler söyleyen sanığın eyleminin katılanın mutfak balkonundan atlaması sonucu son bulduğu anlaşılmış ise de; katılanın balkondan atlamadan önceki evrede sanığın cinsel davranışlarını ne şekilde sona erdireceğini ortaya koyma ihtimalinin bulunmaması, olay sırasında sanığın kendisiyle cinsel ilişkiye girmesi için katılanı öldürmekle tehdit etmesinin nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketi olarak kabul edilememesi, sanığın başlangıç aşamasındaki teklifinin veya tehdidinin nitelikli cinsel saldırı suçuna yönelik olduğu açıkça anlaşılsa dahi, TCK’nın 35. maddesinin gerek metninde gerekse gerekçesinde, icraya başlama ölçütünün sanığın kastından ziyade dış dünyaya yansıyan davranışlarına göre değerlendirileceğinin belirtilmesi, sanığın nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketlerine başladığını gösteren başkaca maddi delile de ulaşılamaması, bu kapsamda sanığın amacı ve davranışlarının cinsel duygularını tatmine yönelik olduğunun kabul edilmesinin gerekmesi, sanığın konutunda gerçekleştirdiği söz konusu cinsel davranışların yüklenen suçun nitelikli halini işleme kastını ortaya koyan icra hareketlerine başlandığını kabule yetmemesi, aksinin kabulünün mevcut delil durumuna göre ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkeleri arasında yer alan şüpheden sanık yararlanır ilkesine aykırı sonuç doğuracak olması ve her somut olayda değişkenlik gösterebilen eylemlerin vahametine göre temel cezanın belirlenmesi suretiyle ceza adaletinin sağlanabilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; belirtilen cinsel davranışlarla katılanın vücut dokunulmazlığını ihlâl eden sanığın eyleminin, basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.” gerekçesiyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı itirazının reddine karar verilmesi gerektiğine ve karara konu olayda nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsün olmadığına karar vermiştir.
VI. Ceza Genel Kurulu Kararına Yönelik Eleştirimiz ve Görüşümüz
Belirtmeliyiz ki, Yargıtay Ceza Genel Kurulu suça teşebbüsün nasıl belirleneceği konusunda kararında doğru bir kriter ortaya koymuştur. Genel Kurul; kanun koyucunun 765 sayılı eski Ceza Kanununda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer vermediğini, ancak 5237 sayılı Ceza Kanununda doğrudan doğruya icra hareketlerine başlama ölçütünün kabul edildiğini vurgulamıştır. Kanaatimizce de bu tespit doğrudur.
Dolayısıyla; Ceza Genel Kurulu, nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs bakımından, failin kastının neye yönelik olduğuna göre değil, failin somut olayda dış dünyaya yansıyan hareketlerinin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüse elverişli olup olmadığına ve nitelikli cinsel saldırı suçunun doğrudan doğruya icra hareketlerine başlanıp başlanmadığına göre belirleme yapacağını ifade etmektedir. Biz de bu hususa katılmaktayız. Gerçekten de TCK m.35 hükmünün açık lafzı karşısında; bir suça teşebbüs edildiğinden söz edilebilmesi için, failin kastının basit hali mi, yoksa nitelikli hali mi oluşturduğuna bakılması yeterli olmayacak, eğer nitelikli hale teşebbüsten hüküm kurulacaksa, failin nitelikli hale uyan elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icrasına başladığının, ancak dış bir etken nedeniyle eylemini tamamlayamadan son verdiğinin ortaya koyulması ve ispatlanması gerekecektir. Bu konuda koyulan kriter bakımından Ceza Genel Kurulu ile aynı görüşü paylaşmaktayız. Bu nedenle; sanığın hangi suçu işlemeye kastettiği değil, temel halin mi, yoksa nitelikli halin mi icra hareketlerine doğrudan doğruya başladığı hususu önem taşımaktadır.
Burada Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile ayrı düştüğümüz husus; inceleme konumuz olan kararda, sanığın yaptığı hareketlerin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs bakımından elverişli hareket sayılıp sayılmayacağı, diğer bir ifadeyle nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketlerine sanık tarafından doğrudan doğruya başlanıp başlanılmadığıdır.
Somut olay incelendiğinde; sanığın katılana saldırarak dudaklarından öptüğü, katılanın istemediğini söyleyerek kaçıp kendisini odaya kilitlediği, sanığın katılanı kapıyı açmazsan seni öldüreceğim diyerek tehdit ettiği, katılanın kapıyı açmadığı ve odada beklediği, bir süre sonra sanığın bu kez hitaben “Gel konuşalım, bu konu kapansın, kapıyı aç” dediği, katılanın sanığa inandığı, kapıyı açarak odadan çıktığı birlikte salona geçtikleri, sanığın burada da katılana tekrar sarılıp katılanı öptüğü, bunun üzerine katılanın odasına kaçtığı ancak sanığın kapıyı kilitlemiş olması nedeniyle odasına giremediği, yine sanığın katılanın telefonunu da aldığı, katılanın bu kez banyoya kaçarak kapıyı kilitlediği, yaklaşık 1 saat süreyle banyoda kalarak ağladığı, sanığın katılana hitaben “Ben başka odaya geçiyorum, sen de kendi odana geç, ben yaptığımdan pişmanım” dediği, katılanın sanığa tekrar inandığı ve kapıyı açarak banyodan çıktığı, ancak sanığın bu kez elinde bulunan bıçağı katılana doğrultarak “Benimle cinsel ilişkiye gireceksin ya da öleceksin” dediği, katılanın korktuğu ve kaçmaya çalıştığı, ancak evin dış kapısı ile odaların kapıları kilitli olduğu için kaçamadığı, katılanın olay nedeniyle çok korktuğu ve sanığın saldırısından kurtulmak için 1. katta bulunan evin mutfak balkonundan aşağı atladığı, hususlarının sabit olduğu görülmektedir.
Ceza Genel Kurulu; katılanın balkondan atlamadan önceki evrede sanığın cinsel davranışlarını ne şekilde sona erdireceğini ortaya koyma ihtimalinin bulunmaması, olay sırasında sanığın kendisiyle cinsel ilişkiye girmesi için katılanı öldürmekle tehdit etmesinin nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketi olarak edilememesi, sanığın başlangıç aşamasındaki teklifinin veya tehdidinin nitelikli cinsel saldırı suçuna yönelik olduğu açıkça anlaşılsa dahi, TCK m.35’in metninde ve gerekçesinde icraya başlama ölçütünün, sanığın kastından ziyade dış dünyaya yansıyan davranışlarına göre değerlendirileceğinin belirtilmesi gerekçeleriyle, nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsün olmadığını kabul etmiştir.
Yukarıda ifade ettiğimiz üzere; Ceza Genel Kurulunun teşebbüsü değerlendirirken, failin kastının buna yönelik olup olmadığına değil, dış dünyaya yansıyan davranışlarına bakılması gerektiğini ortaya koyması isabetlidir. Ancak bu doğru tespitten yola çıkılarak, verilen kararın sonucu hukuken isabetli değildir.
Somut olayda fail; basit cinsel saldırı niteliğindeki fiilleri defalarca gerçekleştirmiş, ancak bununla yetinmemiş, yalnızca kastının nitelikli cinsel saldırıyı gerçekleştirmek amacına yönelik olduğunu ortaya koymakla kalmamış, zaten gerçekleştirmiş olduğu basit cinsel saldırı niteliğindeki eylemlerin üzerine, nitelikli cinsel saldırıyı da gerçekleştirmek amacıyla elinde bulundurduğu bıçağı kullanarak, mağduru cinsel ilişkiye girmekle somut olarak tehdit etmiştir. Sanığın basit cinsel saldırı fiillerini gerçekleştirmesi sonrasında, mağduru defalarca kandırarak suça ilişkin hareketlerine devam etmesi, bununla da yetinemeyerek ve eline bıçak almak suretiyle kendisi ile cinsel ilişkiye girmediği durumda öldüreceğini mağdura söylemesi fiillerinin, nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketleri olarak görülmemesi mümkün değildir.
Netice olarak sanık; somut olayda yalnızca kastının nitelikli cinsel saldırıya yönelik olduğunu ortaya koymakla kalmamış, bunu gerçekleştirebilmek adına bıçak kullanarak somut bir tehdide başvurmuş ve bunu doğrudan mağdura karşı gerçekleştirmiştir. Somut olayın özelliklerine ve kabule göre; sanığın kastının ve icra hareketlerinin nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemeye yönelik olduğu, bunda tereddüt göstermediği, bu amacına ulaşabilmek için türlü yollar denediği, en son tehdit ve şiddete başvurduğu, bu maksatla eline bıçak almak suretiyle mağduru kovaladığı, mağdurun kendisini bir odaya kilitlemek ve ardından balkondan atlamak suretiyle canını ve cinsel dokunulmazlığını koruyabildiği, sanığın elinde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin yarıda kaldığı, bunun da nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs olarak değerlendirilmesi gerektiği, her ne kadar Yargıtay kararlarında kriterleri bakımından netleşmese de, sarkıntılığın ani ve kesintili hareketler olarak kabul edildiği, cinsel saldırının basit halinin ise devamlılık içeren, fakat sanığın nitelikli cinsel saldırı aşamasına getirmeyi düşünmediği cinsellik içeren davranışlar olarak kabul edildiği, failin niyeti ve icra hareketlerinden nitelikli cinsel saldırı suçunun varlığını ortaya koyan tespitler halinde, bundan kaçarak kendisini koruduğu anlaşılan mağdura karşı nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kabulünün gerektiği, yarıda kalan icra hareketleri ile bunların neticeye yakınlığına ve uzaklığına göre TCK m.35’de öngörülen ceza oranlarının uygulanabileceği, somut olayın özelliklerinden kopuk bir şekilde sanığın ilerleyen saldırısının sonucunda ne yapacağına dair bir kesinliğin olmadığı fikrinin benimsenmesi suretiyle basit cinsel saldırının kabul edilemeyeceği, aksi halde nitelikli cinsel saldırı suçunun teşebbüse müsait olmadığının kabulünün gerekeceği, somut olayda icra edilen hareketlerin basit cinsel saldırı suçuna değil, nitelikli cinsel saldırı suçuna ait icra hareketleri olduğu,
Tüm bu sebeplerle; inceleme konumuz olan kararda Ceza Genel Kurulunun teorik tespitlerine katıldığımızı belirtmekle birlikte, vardığı sonuca katılmadığımızı, mağdurun adeta somut olayda canını zor kurtardığını ve süreç içerisinde tüm mercilerin oluşu kabul ettiği şekilde sanığın eylemlerinin nitelikli cinsel saldırının icra hareketleri olduğunu, bu nedenle kararda nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsün kabul edilmesi gerektiğini düşündüğümüzü ifade etmek isteriz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Cem Serdar
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
