Bilindiği üzere; 12.03.2025 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kabul edilen 7545 sayılı Siber Güvenlik Kanunu, 19.03.2025 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu yazımızda; çok kısa şekilde, 19.03.2025 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7545 sayılı Siber Güvenlik Kanunu’nun Ceza Muhakemesi Hukukunu ilgilendiren bir hükmü incelenecek, bu hükümle ilgili öncesinde verilen kanun teklifindeki durum ile yasalaşan hüküm arasındaki farklılık ortaya koyulacak ve buna ilişkin görüşümüze yer verilecektir.
Öncelikle ifade etmek gerekir ki; arama elkoyma tedbirleri ile ilgili temel prensip ve kurallar, Anayasanın “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesinde düzenlenmiştir. Anayasanın 21. maddesine göre, “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”.
Görüldüğü üzere; arama elkoyma tedbirleri ile ilgili olarak Anayasa temel prensipleri ortaya koymuş, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması sebeplerinin bir veya birkaçı sözkonusu olsa dahi, hakim kararı bulunmadıkça veya yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan bir halde de kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri bulunmadıkça hiç kimsenin konutunda arama ve elkoyma yapılamayacağını güvence altına almıştır. Ayrıca yine Anayasa; yetkili merciin karar verdiği gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu kararın yirmidört saat içerisinde hakim onayına sunulması gerektiğini, hakimin de elkoymadan itibaren kırksekiz saat içerisinde karar vermesi gerektiğini emredici şekilde düzenlemiştir.
Anayasanın amir hükmünden anlaşıldığı üzere; arama elkoyma ile ilgili temel prensip hakim kararı olup, ancak bu yetki gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin kararına tabi kılınmıştır ki, böyle bir durumda da sonrasında bu kararın hakim onayına sunulması gerektiği açıkça güvence altına alınmıştır.
Anayasadaki düzenlemeye paralel olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Arama kararı” başlıklı 116. maddesinin 1. fıkrasında, “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklinde arama kararı ile ilgili temel prensiplere yer verilmiştir. Yine aynı Kanunun “Elkoyma kararını verme yetkisi” başlıklı 127. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında da Anayasaya paralel şekilde, “(1) Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.” (3) Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar.” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, Ceza Muhakemesi Kanunu gerek arama ve gerekse elkoyma tedbiri bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısını veya kolluk amirini yetkilendirmiştir.
İnceleme konumuz olan 7545 sayılı Siber Güvenlik Kanunu’nun “Denetim” başlıklı 8. maddesinin 5. fıkrasında ise, Ceza Muhakemesi Hukukunu ilgilendiren bir arama elkoyma hükmüne yer verilmiştir. Yasalaşan bu hükmü incelemeden önce, hükmün teklif aşamasındaki haline yer vermeyi uygun görüyoruz.
10.01.2025 tarihinde AK Parti grubu tarafından TBMM’ye sunulan Siber Güvenlik Kanunu Teklifinin “Denetim” başlıklı 8. maddesinin 5. fıkrası, “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Başkanın yazılı emri ile konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama yapılabilir ve kopya çıkarma ve elkoyma işlemi gerçekleştirilebilir. Hakim kararı olmaksızın yapılan arama ve gerçekleştirilen kopya çıkarma ve elkoyma işlemleri yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhal imha edilir ve elkoyma kendiliğinden kalkar. Bu fıkra kapsamına giren talepler bakımından Ankara sulh ceza hakimliği yetkili ve görevlidir. Ancak kamu kurum ve kuruluşları bakımından hakimlik kararı aranmaz.” şeklinde teklif edilmiştir. Teklife konu bu hükümde açıkça görülecek şekilde, gecikmesinde sakınca bulunan halde Siber Güvenlik Başkanına konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama yaptırabilme, kopya çıkarma ve elkoyma işlemi gerçekleştirebilme yetkisi verilmiştir.
Teklifin yasalaşan halinde ise aynı hüküm, “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin veya siber saldırıların önlenmesi amacıyla hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama yapılabilir, uzun süreli hizmet aksamasına yol açmayacak ve kesintisiz şekilde kopya çıkarma ve el koyma işlemi gerçekleştirilebilir. Çıkarılan kopyanın bir nüshası ilgilisine teslim edilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. Bu işlemlerin yapılabilmesi için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir. Hakim kararı olmaksızın yapılan arama ve gerçekleştirilen kopya çıkarma ve el koyma işlemleri yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhal imha edilir ve el koyma kendiliğinden kalkar. Yetkilendirilmiş veri merkezi işletmecilerinin veri merkezlerinde sadece hakim kararıyla arama, kopya çıkarma ve el koyma işlemi yapılabilir. Bu fıkra kapsamına giren talepler bakımından Ankara sulh ceza hakimliği yetkili ve görevlidir. Ancak kamu kurum ve kuruluşları bakımından hakim kararı aranmaz.” şeklinde değiştirilerek yasalaşmıştır.
Dolayısıyla; teklifte gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Siber Güvenlik Başkanına verilen arama ve elkoyma yetkisi, Cumhuriyet savcısına verilmiştir ki, bu değişiklik yerindedir.
Kanun koyucu; gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısına yetki vermenin yanında, bunun geçerliliğini hakim onayına tabi tutmak suretiyle temel hak ve hürriyetler bakımından yeterli usuli güvenceyi sağlamayı hedeflemiştir. Böylece; şüpheli veya sanığın dijital veya siber bilgilerine yönelik müdahaleye hakim denetimi getirildiği anlaşılmaktadır.
Ancak belirtmeliyiz ki; Anayasanın yazımızın başında verdiğimiz amir hükmü uyarınca, gecikmesinde sakınca bulunan halde arama ve elkoyma işlemi ile ilgili mutlaka Cumhuriyet savcısının yetkilendirilmesi şart olmayıp, bir başka makamın da yetkili kılınabilmesi öngörülmüştür. Bu nedenle; teklifte ileri sürülen şekilde gecikmesinde sakınca bulunan halde arama elkoyma yetkisinin, Siber Güvenlik Başkanına verilmesinin yetki bakımından doğrudan Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülemezdi. Bununla birlikte, hukuk güvenliğinin ve temel hak ve hürriyetlerin korunmasının en önemli mesele olduğunu gözettiğimizde, arama elkoyma yetkisinin Siber Güvenlik Başkanına verilmesinin kanuni dayanak ve meşru amaç bakımından sorunlu olmasa da “orantılılık” ilkesini karşılamadığı söylenebilir.
Bu kapsamda; 7545 sayılı Siber Güvenlik Kanunu’nun 8. maddesinin 5. fıkrasında yer alan arama ve elkoyma yetkisinin yasalaşan hükümde, gecikmesinde sakınca bulunan halde Siber Güvenlik Başkanından alınarak Cumhuriyet savcısına verilmesinin temel hak ve hürriyetlerin korunması bakımından isabetli olduğu, bu çerçevede hükümde Anayasaya aykırılık bulunmadığı sonucuna varılabilir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Cem Serdar
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
