Bu yazımızda; kaba üst yoklaması sonrasında uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi teslim eden şahsın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmaması ile ilgili Yargıtay 10. Ceza Dairesi tarafından verilen 14.10.2024 tarihli, 2024/6718 E., 2024/23883 K. sayılı karara ve konu ile ilgili görüşümüze yer vermekteyiz.
Karara göre; “Olay, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre, sanık hakkında uyuşturucu madde sattığına dair istihbari bilginin mevcut olduğu, sanık kolluk görevlileri tarafından durdurulup suç unsuru sorulduğunda üzerinden çıkarmış olduğu uyuşturucu maddeleri teslim etmiş ise de kolluk görevlilerinin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu kapsamında durumundan şüphelendikleri şüphelinin kimlik kontrolünü ve kaba üst yoklamasını yapmalarının yasal görevleri olduğu, sanık tarafından üzerinde uyuşturucu madde olduğu söylenmese dahi kaba üst yoklamasıyla suç konusu uyuşturucu maddelerin miktarına göre ele geçirilmesinin mümkün olması karşısında, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasının yerinde olduğu belirlenmekle, Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır”.
Kararda Daire özetle; şahıs hakkında henüz soruşturma yokken ve PVSK m.4/A kapsamında Durdurma ve kimlik sorma prosedürü işletilmekte iken, üzerinde nasıl olsa uyuşturucu veya uyarıcı maddenin yakalanacağı düşüncesi ile şahsın yasak maddeleri tesliminin etkin pişmanlık uygulanmasına sebebiyet vermeyeceğine yer vermiş olup, bu karar daha önce Daire tarafından verilen müstakar kararlara aykırılık teşkil etmektedir.
Bu konuda daha önce yazılar kalem almakla[1]; Yargıtay’ın müstakar kararına göre, henüz soruşturma başlamaksızın, PVSK’nın alanına giren bir durumda şahsın yasak maddeyi teslimi TCK m.192/3 olarak değerlendirilmektedir.
Etkin pişmanlık konusunda Yargıtay Ceza Genel Kurulu; bu konuda ihtimallere de yer vermek suretiyle 20.12.2018 tarihli, 2016/1014 E., 2018/664 K. sayılı kararında ayrıntılı açıklamalar yapmıştır. Karara göre; “Birinci ihtimal; sanığı durduran görevlilerin ellerinde bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunması halidir. Bu durumda, kolluk görevlilerinin ellerinde bulunan karar ya da emri sanığa ibraz edip yapacakları arama sonucunda suç konusu delile ulaşabilecekleri anlaşıldığından, üzerindeki uyuşturucu maddeyi çıkarıp teslim eden sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır.
İkinci ihtimal; ellerinde bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmayan kolluk görevlilerinin sanığı durdurduktan sonra Cumhuriyet savcısına bilgi verip talimatları doğrultusunda işlem yapmaları halidir. Bu durumda da adli arama kararı ya da yazılı arama emri verilip verilmemesine göre iki olasılık söz konusu olacaktır.
Adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınması durumunda; sanığı durduran kolluk görevlilerinin bu karar ya da emri sanığa ibraz edip yapacakları arama sonucunda suç konusu delile ulaşabilecekleri anlaşıldığından, üzerindeki uyuşturucu maddeyi çıkarıp teslim eden sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır.
Adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınamaması durumunda ise; üzerine arama yapılamayacak olan sanığın, uyuşturucu maddeleri teslim etmek suretiyle suçun konusu ve delilini hukuka uygun hale getirerek kendi suçunu ortaya çıkarması nedeniyle sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri uygulanacaktır.
Üçüncü ihtimal ise; ellerinde bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmayan görevlilerin sanığı durdurmaları sonrasında yaptıkları arama sonrasında suçun konusu ve delili olan uyuşturucu maddeleri ele geçirmeleri halidir. Bu durumda suçun maddi konusunu oluşturan uyuşturucu maddeler hukuka aykırı elde edilmiş olacağından, Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacaktır”.
Ceza Genel Kurulu bu genel bilgileri verdikten sonra; etkin pişmanlıkla ilgili olarak şu değerlendirmeyi yapmıştır: “Kolluk görevlilerince durdurulduğu sırada hakkında düzenlenmiş bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmayan ve bu nedenle üzerinde arama yapılıp delil elde edilemeyecek olan sanığın, üzerindeki uyuşturucu maddeleri görevlilere teslim etmek suretiyle suçun konusu ve delilini hukuka uygun hâle getirerek kendi suçunu ortaya çıkardığının, bu aşamaya kadar da kolluk görevlilerince gerçekleştirilen işlemlerin Cumhuriyet savcısına bildirildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin de bulunmadığının anlaşılması karşısında; sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir”.
Yazımızın konusuna girmeden önce; ikinci ve üçüncü ihtimallerde yer verilen, arama kararı olmaksızın ele geçen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin beraat kararına konu edileceği, bununla birlikte arama kararı olmaksızın şahsın maddeyi tesliminin TCK m.192/3 uyarınca ceza indirimine tabi tutulacağı görüşünün hakkaniyetsiz olacağını, arama kararı olmaksızın maddenin teslimi halinde TCK m.192/1 uyarınca cezasızlık halinin gündeme gelmesinin gerektiğini, bu hususu “Polisin Kimlik Sorması Sırasında Uyuşturucu veya Uyarıcı Maddenin Teslimi TCK m.192/1 Kapsamında Değerlendirilebilir mi, Hükümde Geçen Resmi Makamdan Kastedilen Nedir?” başlıklı yazımızda anlattığımızı, işbu yazıda ise TCK m.192/3 uyarınca etkin pişmanlık indiriminin tatbikine işaret eden Yargıtay uygulamasına ve bu uygulamaya karşıt şekilde verilen 14.10.2024 tarihli kararına yer vereceğimizi belirtmek isteriz.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.07.2023 tarihli, 2022/486 E., 2023/397 K. sayılı kararına göre; “(…) sanığın üzerindeki uyuşturucu maddelerin bir ihbar ya da istihbarat bilgisi üzerine yapılan araştırma veya fiziki takip sonucu değil, önleme araması kararına istinaden kolluk tarafından gerçekleştirilen olağan denetimler sırasında ele geçirilmiş olması ve sanığın suç konusu maddeleri satacağına ya da satışa arz edeceğine ilişkin dış dünyaya yansıyan herhangi bir davranışının bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu ortaya çıkarmaya yeterli olmadığı anlaşıldığından, aleyhine yeterli delil bulunmadığı aşamada soruşturma evresindeki savunmalarında, üzerindeki miktar itibarıyla kullanma sınırları içinde kalan suç konusu uyuşturucu maddeyi, başkasına vermek amacıyla bulundurduğunu söyleyen ve bu haliyle ikrarıyla suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluştuğu kabul edilmelidir”.
Yargıtay ceza daireleri de bu yönde kararlar vermekle; Yargıtay 10. Ceza Dairesi de 24.09.2024 tarihli, 2022/16292 E., 2024/22893 K. sayılı kararında; “Suç tarihinde yürürlükte olan 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu hükümleri gereğince kaba üst yoklama yetkisi bulunmayan çarşı ve mahalle bekçilerinin sanığın kaba üst yoklaması yapmaları neticesinde bir kabarıklık fark edilerek sanığın bu cismi çıkarmasını istemeleri üzerine, üzerinde bulunan suç konusu uyuşturucu maddeleri teslim ederek suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi” hususunu hukuka aykırı görmüştür[2].
Hal böyle iken; Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından da benimsenen bu görüşünden neden döndüğü ve kaba üst yoklamasıyla suç konusu uyuşturucu maddelerin miktarına göre ele geçirilmesinin mümkün olması düşüncesi ile etkin pişmanlık hükümlerini uygulamamasını anlamamakta ve isabetsiz bulmaktayız.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 09.07.2024 tarihli, 2024/1939 E., 2024/6133 K. sayılı kararında da; “(…) sanığın suç tarihinde hakkında arama kararının bulunmadığı aşamada kaba üst araması ile bulunamayacak yerde bulunan iç çamaşırı içerisinden çıkarmış olduğu daralı ağırlığı 80 gram olan suça konu eroin maddesini kolluk görevlilerine teslim ettiği anlaşılan somut olayda; aleyhinde yeterli delil bulunmadığı aşamada bahse konu uyuşturucu maddeyi kendi rızasıyla teslim ederek suçunun ortaya çıkmasına yardım ve hizmet eden sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi’ hususu eleştirilip, açıklanan nedenle hukuka aykırılık düzeltilerek İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine” dair karar yerinde görülmüş ve hüküm onanmıştır.
Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 24.09.2024 tarihli kararında her ne kadar kaba üst araması yapma yetkisi tartışılsa da, Dairenin başkaca kararlarına göre de konunun hukuka uygun/hukuka arama yapılmasından bağımsız olarak, adli arama kararı olmaksızın üzerinde bulunan uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi teslim eden şahsın hukuki durumunun TCK m.192/3 kapsamında değerlendirildiği, kaldı ki Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun da olağan denetimler sırasında ele geçen maddeden dolayı etkin pişmanlık hükümlerinin tatbiki gerektiğine işaret ettiği görülmekle, esasında “Polisin Kimlik Sorması Sırasında Uyuşturucu veya Uyarıcı Maddenin Teslimi TCK m.192/1 Kapsamında Değerlendirilebilir mi, Hükümde Geçen Resmi Makamdan Kastedilen Nedir?” başlıklı yazımızda da belirttiğimiz üzere, bu durumda TCK m.192/1’in de tartışılması gerektiği düşüncesinde olduğumuzu, bununla birlikte Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve ceza dairelerinin önleme araması sırasında veya adli arama kararı alınmadığı bir durumda şahsın yasak maddeyi teslimi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin tatbiki yönünde karar verdiğini, tüm bu hususlardan dolayı yazımıza konu Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 14.10.2024 tarihli, 2024/6718 E., 2024/23883 K. sayılı kararına katılmadığımızı ifade etmek isteriz.
Yeri gelmişken; gerek Anayasa m.20 ve m.21, gerekse CMK m.116 ve devamı ile 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.9 ile Ek m.6 dikkate alınmaksızın yapılan aramalar ve buralardan elde edilen deliller hukuka aykırı delil olup, sanık aleyhine kullanılamayacağını ve mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağını belirtmek isteriz. Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun arama tedbiri ile ilgili hükümleri, kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına müdahale içeren her arama faaliyetini hakim kararına veya yetkili kılınan makamın yazılı emrine bağlı tutmuştur. Arama, muhafaza altına alma ve elkoyma tedbirleri konusunda emredici hükümlere riayet edilmelidir. Arama tedbiri ile ilgili hükümler; sıradan, basit usuli kurallar olarak değerlendirilmemelidir. Yargı erki ve kamu otoritesi, Anayasa m.20 ila m.22 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’in güvencesi altında olan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına saygı göstermelidir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Ertekin Aksüt
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------
[1] Ersan Şen, Ertekin Aksüt, “Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Suçlarında Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Tatbik Zamanı ve Kapsamı”, https://www.hukukihaber.net/uyusturucu-veya-uyarici-madde-suclarinda-etkin-pismanlik-hukumlerinin-tatbik-zamani-ve-kapsami, Ersan Şen, Ertekin Aksüt, “Polisin Kimlik Sorması Sırasında Uyuşturucu veya Uyarıcı Maddenin Teslimi TCK m.192/1 Kapsamında Değerlendirilebilir mi, Hükümde Geçen Resmi Makamdan Kastedilen Nedir?", https://www.hukukihaber.net/polisin-kimlik-sormasi-sirasinda-uyusturucu-veya-uyarici-maddenin-teslimi-tck-m1921-kapsaminda-degerlendirilebilir-mi-hukumde-gecen-resmi-makamdan-kastedilen-nedir, Çevrim İçi Erişim Tarihleri: 20.01.2025.
[2] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 25.06.2019 tarihli, 2017/5515 E., 2019/4342 K. sayılı kararına göre de; “Sanığın içinde bulunduğu aracın durdurulduğu ve yapılan üst aramasında temyiz incelemesi dışındaki diğer sanık (…)’ın üzerinde uyuşturucu madde bulunan olayda, aleyhinde yeterli delil bulunmadığı aşamada sanığın bulunan uyuşturucu maddeyi arkadaşı ile birlikte kullanacakları yönündeki beyanı ile kendi suçunun ortaya çıkmasını sağladığı anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nin 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi” hukuka aykırıdır.
Yine Dairenin 27.11.2015 tarihli, 2015/4628 E., 2015/33090 K sayılı kararında, “Şüphe üzerine yakalanan sanığın kaba üst yoklamasında sağ cebinde kabarıklık görülmesi üzerine ceplerinin boşaltılmasının istendiği, bunun üzerine sanığın suç konusu uyuşturucu maddeyi çıkarıp teslim ettiği, böylece arama kararı için CMK’nin 116. maddesinde öngörülen ‘somut delillere dayalı kuvvetli şüphe’ bulunmadığı aşamada, sanığın uyuşturucu maddeyi teslim etmek suretiyle kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım ettiği dikkate alınarak, sanık hakkında etkin pişmanlıkla ilgili TCK’nin 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi” gerekçesi ile bozma kararı verilmiştir.
