Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin adli aramaya ilişkin bölümü, bu yazımızda açıklayacağımız üzere, hukuksal açıdan geçersizdir. Ne var ki, konuya ne doktrinde ne de uygulamada değinilmekte, hatta bu maddeler uygulanmakta ve temel haklar ihlal edilmektedir.

Adli Arama Yönetmeliğinin hak ihlali bakımından en sorunlu maddesi, karar alınmadan yapılacak aramaları düzenleyen 8. maddedir. Bu maddenin (f) bendinde suçüstü hallerinde arama yapılabilmesi için karar alınmasına gerek bulunmadığı düzenlenmiştir.

Özellikle uyuşturucu madde suçlarında bu bendin uygulaması söz konusu olmakta olup Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu bende dayanarak suçüstü halinde arama kararı olmadan ele geçirilen maddelerin elde edilmesini hukuka uygun kabul etmektedir[1].

Doktrinde konuya önem verildiğini söylemek güç olmakla beraber bu bent hakkında, temel hak ve özgürlüğün sınırlanması niteliğinde olan kararsız arama yapılmasının, Anayasa m. 13 uyarınca ancak yasayla düzenlenebileceği, konunun yönetmelikte düzenlenmesinin yersiz olduğu ileri sürülmektedir[2].

Gerçekten de Anayasa m. 13 uyarınca, temel hak ve özgürlükler ancak yasayla sınırlanabilir. Ceza Yargılama Yasamızda arama yapılabilmesi için karar alınması gerekliliği düzenlenmiştir. Yönetmelikle yasaya aykırı bir biçimde temel hak ve özgürlüğün sınırlanması mümkün değildir.

Diğer yandan, hukukun genel teorisinde genel kabul gören normlar hiyerarşisi teorisine göre, yönetmelikler yasaya aykırı olamaz. Ceza Yargılama Yasamızda (m. 119), arama kararının usul ve esasları düzenlenmiştir. Yönetmelikle getirilen düzenleme, karar alınmasına gerek bulunmadığına ilişkin olduğundan bu düzenleme, yasaya aykırıdır. Yönetmelik ve yasa çatıştığında, üst norm olan yasa hükümleri uygulanır (Lex superior derogat legi inferiori). 

Ancak, bizim bu yazımızda ele almak istediğimiz husus, yönetmeliğin adli aramaya ilişkin kısmının tamamen geçersiz olmasıdır.

Yönetmeliğin yukarıda bahsettiğimiz 8/b maddesinde, ilgilinin rızasına dayanarak yapılan aramalarda da karar alınmasına gerek bulunmadığı düzenlenmişti. Bu ibarenin iptali için Danıştay’da dava açılmıştır. Danıştay, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliği nedeniyle kişilerin rızasının sakatlanabileceği ve Anayasayla getirilen temel hakların korunmasını işlevsiz kılabileceği gerekçesiyle “ilgilinin rızası” ibaresini iptal etmiştir[3]. Bizim düşüncemize göre[4] rıza halinde arama yapılması hukuka uygun olup bu yazımızda konumuz dışındadır. Konuyu başka bir yazıda ele alabiliriz.

Danıştay’ın bu kararına yazılan karşı oyda; öncelikle dava konusu yönetmeliğin adli arama ile önleme aramalarına ilişkin hükümlerinin yasal dayanaklarının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, Anayasa m. 124 uyarınca idarenin, ancak yürütmeye ilişkin konularda yönetmelik çıkarabileceği, kendi görev alanı dışındaki alanlarda yönetmelik çıkarılabilmesi için yasada atıf bulunması gerektiği, yasada atıf bulunmamasına rağmen idare tarafından yürütme dışında bir alanda düzenleme yapılmasının fonksiyon gaspı anlamına geleceği, önleme aramasının idarenin görev alanında olmasına rağmen adli aramanın ceza yargılamasının ve yargı kuvvetinin görev alanında olduğu, nitekim Ceza Yargılama Yasasında belirli konularda Adalet Bakanlığının yönetmelikle düzenleme yapacağına atıfta bulunulduğu ve fakat adli aramada böyle bir atıf bulunmadığı, bu nedenle yönetmeliğin adli arama kısmının geçersiz olduğu belirtilmiştir.

Danıştay’ın verdiği bu kararın temyiz edilmesi üzerine dosya, İdari Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından incelenmiştir. Kurul tarafından şu cümleler sarf edilmiştir[5]:

“Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası'nın 116. ve 122. maddeleri arasında düzenlenen şüpheli ve sanıkla ilgili arama, dolayısıyla adli arama konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin davaya konu hükümlerinde bu sebeple hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”

Bu karara karşı başvurulan karar düzeltme isteği reddedilmiş ve bu tespit kesinleşmiştir[6].

Taleple bağlılık ilkesi gereği, yalnızca dava açılan maddeler iptal edilmiştir. Ancak, Danıştay İDDGK tarafından, daire kararında bahsedilen karşı oydaki görüş benimsenmiş ve yönetmeliğin adli arama kısmının tamamının hukuksal açıdan geçersiz olduğu tespit edilmiştir.  

Bugün de bakıldığında, Ceza Yargılama Yasamızda birçok yerde yönetmelikle düzenleme yapılabileceğine dair atıf vardır. Örneğin; gözaltı (m. 99), adli kolluk (m. 167), SEGBİS (m. 180/5), seri muhakeme (m. 250/15), uzlaştırma (m. 253/25) konularında atıf vardır. 333. maddede, bu yönetmeliklerin aksine hüküm bulunmadıkça Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacağı düzenlenmiştir. Ancak, adli arama konusunda bir atıf bulunmamaktadır.

Görüleceği gibi, 13 yıl önce bu yönetmeliğin adli aramaya ilişkin kısmının hukuksal açıdan geçersiz olduğu saptanmıştır. Buna rağmen ne doktrinde ne de Yargıtay kararlarında konuya ilişkin bir değerlendirme görmek mümkün değildir. Aksine, hala yönetmeliğin ilgili kısmı uygulanmakta ve Adalet Bakanlığının geçersiz olan düzenlemesine dayanarak, yasaya aykırı bir şekilde, suçüstü halinde karar alınmaksızın arama yapılmakta ve bu aramaya dayanılarak elde edilen delillere dayanarak mahkûmiyet kararı verilmektedir.

Yönetmelik hükümlerinin iptal edilmemiş olması nedeniyle uygulanmasına devam edildiği gibi bir düşünce akla gelebilir ise de yasaya ve Anayasa’ya aykırı yönetmelik hükümleri geçersizdir. Geçersiz olan normlar uygulanamaz.

Ancak, bu normların geçersiz olduğu, ülkemizde ikili yargı sistemi olduğundan idari yargı tarafından saptanmalıdır. Peki, idari yargı kararı olmayan bir konuda adli yargının karar vermesi gerektiği zaman, nasıl bir yol izlenmelidir? Ceza yargıcı, geçersiz olduğunu bildiği yönetmelik hükmünü uygulayacak mıdır, göz ardı mı edecektir yoksa bekletici mesele yapıp dosyayı idari yargıya gönderebilir mi?

Bu soruya Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, adli yargıda görevli yargıcın dosyayı idari yargıya gönderme yetkisi olduğu yönünde yasal dayanak bulunmadığından bahisle yönetmelik-yasa çatışması durumunda, yargıcın kendiliğinden yasa hükümlerini uygulaması gerektiği şeklinde cevap vermiştir[7].

Danıştay İDDGK kararı ve diğer açıkladığımız nedenlerle bize göre, yönetmeliğin adli arama kısmının tamamı geçersiz olup ceza yargıcı tarafından bu düzenlemelere değer verilemez. Yalnızca Ceza Yargılama Yasamız hükümleri uygulanmakla yetinilmelidir[8].

Av. İbrahim Burak ŞEN

--------------

[1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, T. 18.6.2019, E. 2016/20-1454, K. 2019/483.

[2] Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Baskı, Ankara, Seçkin, 2022, s. 325-326.

[3] Danıştay 10. Daire, E. 2005/6392, K. 2007/948.

[4] İbrahim Burak Şen, Ceza Davalarında İspat, Ankara, Seçkin, 2024, s. 257.

[5] Danıştay İDDGK, T. 14.9.2012, E. 2007/2257, K. 2012/1117.

[6] https://www.istanbulbarosu.org.tr/HaberDetay.aspx?ID=10577 (Erişim Tarihi: 27.03.2025).

[7] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, Y. 22.03.1996, E. 1993/5, K. 1996/1.

[8] Konuyu kendi eserimizde daha ayrıntılı bir biçimde tartışmıştık. Bkz. Şen, Ceza Davalarında İspat, s. 255.