İstanbul Barosunun 27.03.2025 tarihindeki açıklamasına göre[1]; Şişli ilçesinde yapılan toplantı ve yürüyüş sırasında üç avukat gözaltına alınmıştır. Bu durum karşısında, gözaltının yasal dayanağı olup olmadığına ilişkin olarak bu yazıyı kaleme almaya karar verdik.

Avukatın gözaltına alınıp alınmamasına ilişkin açık bir yasal düzenleme mevcut değildir. Düzenlemelere bakıldığında; 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasasında (m. 130), avukatların bürolarında ne şekilde arama yapılabileceği düzenlenmiştir. Bu hükmün uygulanması açısından görev suçu-kişisel suç ayrımı yapılmamıştır.

1136 sayılı Avukatlık Yasasında (m. 58), avukatın görev suçlarının soruşturulmasının Adalet Bakanlığı iznine tabi olduğu, avukatın yazıhanesinin veya konutunun, ancak mahkeme kararıyla baro temsilcisi ve Cumhuriyet savcısı huzurunda aranabileceği, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamayacağı düzenlenmiştir.

Aynı yasanın 61. maddesine göre, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturma, bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılır.

Görüleceği gibi, avukatın gözaltına alınması veya tutuklanmasıyla ilgili açık bir hüküm bulunmamakta olup özellikle avukatın aranmasına ilişkin düzenlemeler mevcuttur.

Ceza Yargılama Yasamızın 90 vd. maddelerinde koruma tedbirleri düzenlenmiştir. Buna göre; gözaltı, tutuklama ve arama, koruma tedbirleridir. Gözaltı ve tutuklama, kişi özgürlüğünü ihlal ederken arama, özel hayatın gizliliğini ihlal eder. Bu yönüyle gözaltı, aramadan daha ağır bir tedbirdir.

Diğer yandan gözaltına alınan bir kişi, Yargılama Yasasının 99. maddesine dayanılarak çıkartılan Gözaltı Yönetmeliği (m. 10) uyarınca aramaya tabi tutulmaktadır.

Hukuk metodolojisi bağlamında normların yorumlanmasında en çok kullanılan akıl yürütme yöntemlerinden birisi evleviyet kuralıdır (argumentum a fortiori). Bu kurala göre, bir şeyi yapmak yasaksa daha ağır bir şeyi yapmak hayli hayli yasaktır. Tersi bir düşünceyle, bir şeyi yapmak serbestse daha hafif bir şeyi yapmak hayli hayli serbesttir.

Başka deyişlerle anlatmak gerekirse; kim daha fazlasını yapmaya yetkiliyse daha azını da yapmaya yetkilidir. Kim daha azını yapmaktan yasaklanmışsa, daha fazlasını yapmaktan da yasaklanmıştır.

Diğer yandan, hukuk normlarının yorumunda kullanılan en temel ilke, genel hükümlerin geniş, istisnaların dar yorumlanmasıdır. Bunun bir sonucu olarak, özgürlük lehine olan hükümler geniş, sınırlamalar dar yorumlanır.

Bu yorum kuralları çerçevesinde; ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamaması, avukata getirilen bir güvence olup avukatın özgürlüğünü korumaya yöneliktir. Yani bu ilke, avukat lehine geniş yorumlanacaktır. Bunun bir sonucu olarak, eğer bir durum karşısında avukatın üzerinin aranıp aranamayacağı kuşkuluysa, aranamayacağı kabul edilmelidir.

Açıklandığı üzere gözaltı ve tutuklama; arama tedbirinden daha ağır bir tedbirdir. Belirli bir durum karşısında avukatın üzeri aranamıyorsa, gözaltına alınması hiç mümkün değildir. Avukatın gözaltına alınması mümkün değilse, tutuklanması düşünülemez.

Diğer yandan gözaltına alınan kişilerin üzerinin aranacağı da gözetildiğinde, bu hükmü aksi şekilde uygulamak, hükmü dolanmak anlamına gelecektir. Buna göre, avukatın aranamayacağı fakat gözaltına alınabileceğini, gözaltına alınınca da aranabileceğini söylemek, mantıkla ve dürüstlükle bağdaşmaz.

Bu açıklamalar karşısında; avukat, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında gözaltına alınamaz ve tutuklanamaz.

Son bir husus, bu hükmün görev suçu-kişisel suç ayrımına tabi olup olmadığıdır. Yukarıda bahsettiğimiz Avukatlık Yasasının 58. maddesinde, üç cümle peş peşe sıralanmıştır. İlk cümlede görev suçlarının soruşturulmasında Bakanlığın izninin gerekeceği, ikinci cümlede avukat yazıhanelerinde arama ve üçüncü cümlede de ağır cezalık suçlardan suçüstü dışında avukatın üzerinin aranamayacağı düzenlenmiştir. İlk cümlede görev suçundan bahsedilmişse de diğer cümlelerde ayrım yapılmamıştır.

Bu cümle yapısından net bir sonuca ulaşılamadığından yorum yapmak gerekmektedir. İkinci cümlede avukatın ofisinde arama düzenlenmiş olup bu hüküm yargılama yasamızın 130. maddesine paraleldir. Açıklandığı üzere bu maddede görev suçu-kişisel suç ayrımı da yapılmamıştır.

Daha önce ifade ettiğimiz gibi, bunun gibi kuşkulu durumlarda özgürlük ve güvence lehine yorum yapılır. Dolayısıyla, avukatın bu güvenceden hem görev hem de kişisel suçları açısından faydalanması gerekir.

Ayrıca kanımızca, gramatik yorum açısından, madde okunduğunda üç cümlenin birbirinden bağımsız olduğu, ilk cümledeki görev suçu ifadesinin diğer cümleleri kapsar şekilde kullanılmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, yargıçlar ve savcılar açısından da benzer bir hüküm söz konusu olup (2802 sy m. 88) burada da aynı yorum yapılmalıdır. Zira bu üç meslek sahibi de yargı mensubudur.

Sonuç olarak; görev suçu-kişisel suç fark etmeksizin avukat; ancak ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halinde gözaltına alınabilir. Suçüstü hali olmayan veya ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmeyen durumlarda avukatın gözaltına alınması veya tutuklanması mümkün değildir. Bu nedenle, İstanbul Barosunun açıkladığı olayda, avukatların gözaltına alınması hatalı olmuştur. Zira isnat edilen suç (2911 sayılı yasaya muhalefet), ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmemektedir.

-------------

[1] https://x.com/istbarosu/status/1905358232773624114?ref_src=twsrc%5Egoogle%7Ctwcamp%5Eserp%7Ctwgr%5Etweet.