Elektronik Ortamda Düzenlenen Belge Sahtecilik Suçunun Konusu Olur mu?

Sahtekarlık suçları 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun İkinci kitabının “Ammenin İtimadı Aleyhine Cürümler” başlıklı Altıncı Babının “Evrakta Sahtekarlık” isimli Üçüncü (m.339 ila m.349), “Hüviyet Cüzdanı ve Nüfus Tezkeresi, Pasaport, Ruhsatname, İlmühaber, Şahadetname ve Beyannamelerde Sahtekarlık” başlıklarında Dördüncü (m.350 ila m.357) Fasıllarında düzenlenmiştir. Belgede sahtecilik suçu ise; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısmının “Kamu Güvenine Karşı Suçlar” isimli Dördüncü Bölümünde, m.204 ila m.212’de öngörülmüştür.

Mülga Türk Ceza Kanunu’nda suçun maddi konusu, üzerinde sahtecilik yapılan “varaka” ve “evrak”^[1] olarak tanımlanmışken, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 204 ve devamı maddelerinde bu tanım yerini “belge” kavramına bırakmış, ancak belgenin tanımı yapılmamıştır. Belgenin tanımı, TCK m.6’da da öngörülmemiştir.

TCK m.204’ün gerekçesinde; “Belge, eski dilimizdeki ‘evrak’ kelimesi karşılığında kullanılmakta olup, yazılı kağıt anlamına gelmektedir. Bu bakımdan, yazılı kağıt niteliğinde olmayan şey, ispat kuvveti ne olursa olsun, belge niteliği taşımamaktadır.

Kağıt üzerindeki yazının, anlaşılabilir bir içeriğe sahip olması ve ayrıca, bir irade beyanını ihtiva etmesi gerekir.

Bu yazının belli bir kişiye veya kişilere izafe edilebilir olması gerekir.

… Gerçek veya hayali belli bir kişiye izafe edilemeyen yazılı kağıt, belge niteliği taşımaz. Kağıt üzerindeki yazının belli bir kişiye izafe edilebilmesi için, bu kişinin ad ve soyadının kağıda eksiksiz bir şekilde yazılması ve kağıdın bu kişi tarafından imzalanmış olması şart değildir.

… Bir kişinin, düzenlediği belgeye başkasının adını yazması ve belgeyi imzalaması durumunda da bir belge vardır; ancak, bu belge sahtedir. Belge altında adı yazılan ve adına imza konulan kişi, gerçek veya hayali bir kişi olabilir. Bunun, belgenin varlığına bir etkisi bulunmamaktadır.

Bir belgeden söz edebilmek için, kağıt üzerindeki yazının içeriğinin hukuki bir kıymet taşıması, hukuki bir hüküm ifade eylemesi, hukuki bir sonuç doğurmaya elverişli olması gerekir.

… Her ne kadar, belgeden söz edilen durumlarda yazılı bir kağıdın varlığı gerekli ise de; bazı durumlarda belgenin varlığını kabul için, yazının kağıt üzerinde bulunması gerekmez. Bir metal levha üzerine yazı yazılması halinde de belgenin varlığını kabul etmek gerekir. Bu itibarla, araç plakaları da resmi belge olarak kabul edilmek gerekir.'' denilerek uygulamaya yol göstermek amaçlanmıştır.

Günümüzde bilim ve tekniğin gelişmesi ile birlikte, kamusal ve sosyal yaşamda elektronik belgelerin kullanımın yaygınlaştığı görülmektedir. Gelişen toplumsal yaşam sonucunda; özel ve kamu yazışmalarında elektronik ortamda yapılması, “belge” kavramının yeniden yorumlanmasını gündeme getirmiştir ki, bunun sonucu olarak belge ile ilgili başkaca yasal düzenlemelerin yapılması ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. Elektronik belgelerin, belgede sahtecilik suçunun konusu olup olamayacağı konusu uygulamada ve doktrinde ciddi tartışmalara yol açmaktadır. Bu yazımızda “elektronik belge” kavramı kapsamı ve TCK m.204 ve devamı hükümler bakımından değerlendirilmesine yer verilecektir.

Elektronik belge kavramını tanımlayabilmek için, öncelikle bu belgenin içeriğini oluşturan “veri” kavramı ile ilgili düzenlemeler ele alınmalıdır.

5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu m.3-a’ya göre; “Elektronik veri: elektronik, optik veya benzeri yollarla üretilen, taşınan veya saklanan kayıtlardır”.

5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun m.2/1-k’ye göre; "Elektronik veri: bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer” olarak tarif olunmuştur.

Elektronik belge; elektronik verilerin bir araya gelerek hukuken anlamlı ve önemli bir bütün oluşturmasına denilmektedir. Kağıt belgeler, üzerlerindeki yazı ve işaretlerin taşıyıcısı iken; elektronik belgeler, elektronik verilerin taşıyıcısıdırlar. Elektronik belgelerin geleneksel içerikli belgelerden farkları doğrudan algılanabilir olmamalarıdır. Elektronik verilerin algılanabilmesi için, bilgisayar veya benzeri yardımcı araçlara ihtiyaç duyulmaktadır[2].

Kanun koyucunun, çıkardığı yasalarla güvenli elektronik imza ile imzalanan bilişim sistemindeki verilerin belge hükmünde olduğunu kabul ederek, belgenin kapsamını genişletme eğiliminde olduğu görülmektedir. Örneğin 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu m.5’de;“Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur. Kanunların resmi şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez.” hükmü uyarınca, istisnalar dışında güvenli elektronik imza ile ıslak imzanın aynı hukuki değere sahip olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Belge” başlıklı 199. maddesinde[3] de uyuşmazlık konusu vakıaları ispata ilişkin elektronik ortamdaki verilerin de belge olarak kabul edileceği ve yine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Elektronik işlemler” başlıklı m.38/A’da elektronik veri ve belgelerle ilgili düzenlemeler hüküm altına alınmıştır. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun “Hizmet esasları” başlıklı m.5/3’e göre; “Aile hekimlerinin kullandığı basılı veya elektronik ortamda tutulan kayıtlar, kişilerin sağlık dosyaları ile raporlar, sevk belgesi ve reçete gibi belgeler resmî kayıt ve evrak niteliğindedir”. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun m.100/3 hükmüne göre; “Elektronik ortamda hazırlanacak bilgi ve belgeler adli ve idari makamlar nezdinde resmi belge olarak geçerlidir.” denilerek, Sosyal Güvenlik Kurumu’na verilmesi gereken işe giriş bildirgeleri dahil elektronik bildirimlerin (verilerin) resmi evrak niteliğini haiz olduğu kabul edilmiştir. Uygulamada özellikle gerçeğe aykırı işe giriş bildirgesi düzenleme fiilinin hangi ceza normunu ihlal ettiğine ilişkin tartışmalar yaşandığı görülmektedir.

Elektronik veri ve elektronik belgeye ilişkin açıklamalarımızdan sonra, TCK m.204 ve devamında düzenlenen “belgede sahtecilik” suçunun konusunu oluşturan belgenin unsurlarına yer vermenin isabetli olacağını düşünüyoruz. Genel olarak sahtecilik suçunun maddi konusu olan belgenin;

a) Taşınır şey üzerine yazılması (yazılı materyal olması),

b) Yazının belli bir kimseye ait olması (düzenleyenin belli olması),

c) Hukuki değer taşıyan içeriğe sahip ve (hukuki bir vakayı veya bir hakkı ispata elverişli bulunması) hukuki sonuç doğurmaya elverişli olması gerekir. Yargıtay da belgeyi, “Hukuki hüküm ifade eden bir hakkın doğmasına ve bir olayın ispatına yarayan yazı” olarak tanımlamıştır.

Elektronik ortamda düzenlenen “belgenin”, Türk Ceza Kanunu kapsamında belgede sahtecilik suçlarına konu edilip edilmeyeceği tartışmalıdır. Belgede sahtecilik suçunun konusunu “belge” oluşturmaktadır. Belgede sahtecilik suçundan bahsedebilmek için; sahte olarak düzenlenen, başkalarını aldatacak şekilde değiştirilen veya kullanılan bir “belgenin” varlığı zorunludur. Ceza Hukuku anlamında sahtecilik suçlarının konusunu oluşturan bir belgeden bahsedilebilmesi için bunun yazılı olması, hukuken anlamı olan bir içeriğinin olması ve düzenleyicisinin belirli olması gerekmektedir[4]. Belgeyi düzenleyenin kim olduğu çoğu zaman belgenin altındaki imzadan anlaşılır, ancak imza dışındaki unsurlardan da teşhis için yararlanılabilir. Yazının geçerli olması için imza zorunluluğu gerekli ise, imzasız yazı belge sayılmayacağı için sahtecilik suçuna konu oluşturmayacaktır[5].

Bir görüşe göre; elektronik ortamda düzenlenen ve maddi varlığı haiz olmayan “veri” niteliğindeki elektronik belgelerin, Türk Ceza Kanunu’nun 204 ila 212 maddelerinde düzenlenen belgede sahtecilik suçlarının konusu olamayacağını kabul etmektedir. TCK m.204’ün gerekçesinde belirtildiği üzere; belge, eski dilde “evrak” kelimesinin karşılığı olup, yazılı kağıt anlamına gelmektedir. Yazılı kağıt niteliği olmayan şeyler, ispat kuvveti ne olursa olsun, “belge” niteliği taşımamaktadır. Nitekim Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin istikrar kazanan kararlarında, elektronik ortamda verilen bildirge ve verilerin belge özelliğini taşımadığı tespitine yer vermiştir. Belgede sahtecilik suçunun konusunu yazılı ve maddi varlığı haiz somut “belge” oluşturduğundan, elektronik ortamda düzenlenen belgenin TCK m.2 uyarınca belgede sahtecilik hükümleri kapsamında değerlendirilemeyeceği ifade edilmektedir. Bu görüşe göre; elektronik ortamda düzenlenen veriler, yasal düzenlemelerle ispat gücü bakımından “belge” olarak kabul edilse dahi, TCK m.204 ve devamı maddelerde elektronik belgelere ilişkin düzenleme bulunmadığından, bu suçların konusunu oluşturmayacağı ileri sürülmektedir. Esasen “suçta ve cezada kanunilik” prensibi TCK m.2’de sert ve istisnasız şekilde düzenlenmiş olup, kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yoluyla suç ve ceza getirilmesi kabul edilmemiştir.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 27.02.2018 tarihli, 2017/17434 E. ve 2018/1725 K. sayılı kararında, “Serbest muhasebeci ve mali müşavir olan sanığın, e-bildirge kullanıcı kodu ve şifresi alarak sigortalılar… Tekstil Gıda Endüstri Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti’nde fiilen çalışmadıkları halde 2006/11, 12 ve 2007/6’ncı aylarında çalıştıkları yönünde bildirimde bulunduğunun, bu suretle resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği iddia edilen olayda; …e-bildirge, imza ve şifreli bilgisayar ortamında işe giriş bildirgelerinin verilmesi halinde, sahte oluşturulmuş maddi varlığı haiz somut bir belge olmadığından…”.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 27.02.2018 tarihli, 2017/17434 E. ve 2018/1725 K. sayılı kararında, “Serbest muhasebeci ve mali müşavir olan sanığın, e-bildirge kullanıcı kodu ve şifresi alarak sigortalılar… Tekstil Gıda Endüstri Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nde fiilen çalışmadıkları halde 2006/11, 12 ve 2007/6’ncı aylarında çalıştıkları yönünde bildirimde bulunduğunun, bu suretle resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği iddia edilen olayda; …e-bildirge, imza ve şifreli bilgisayar ortamında işe giriş bildirgelerinin verilmesi halinde, sahte oluşturulmuş maddi varlığı haiz somut bir belge olmadığından…”.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 14.06.2021 tarih, 2019/887 E. ve 2021/5243 K. sayılı kararında; “…elektronik ortamda verilen işe giriş bildirgesinin sahtecilik suçunun maddi konusunu oluşturan belge niteliğini haiz olmadığından…” denilerek, bilgisayar ile düzenlenen e-bildirgelerin belge niteliğini haiz olmadığı vurgulanmıştır[6].

Elektronik belgelerin, “belgede sahtecilik” suçunun konusunu oluşturacağını savunan görüşe göre; kanun koyucunun farklı kanunlarla elektronik ortamda düzenlenen verileri “belge” olarak kabul ettiği, bu tür belgelerde yapılan sahteciliğinde TCK m.204 ve devamında öngörülen “belgede sahtecilik” suçunun konusunu oluşturacağı ileri sürülmektedir. Daha açık bir ifadeyle, elektronik imza ile oluşturulan veya ilgili mevzuatında imza zorunluluğu olmayan, ancak düzenleyeni belli olan hukuki değer taşıyan içeriğe sahip olup hukuki sonuç doğurmaya elverişli elektronik verilerin, kanun hükmüyle "belge" olarak nitelendirilmesi koşuluyla sahtecilik suçunun maddi konusu olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Bu görüşe dayanak olarak ise; kanun koyucunun yasal düzenlemeler ile bir kısım elektronik verilere “belge” niteliği kazandırdığı, gelişen teknolojinin sosyal ve kamusal alana yansıması olan (ve hukuki değer taşıyan içeriğe sahip) elektronik belgelerin ceza kanunu koruması altına alınması gerektiği, elektronik belgeye ilişkin yasal düzenlemeler gözönüne alındığında bu kabulün “kanunilik” ilkesi ile çelişmeyeceği, hatta sahtecilik suçunun koruduğu hukuki yarar olan belgelerin gerçekliğine ilişkin kamu güveninin sarsılmasını önleyeceği belirtilmektedir.

Bu görüşü savunanlar Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.01.2017 tarih ve 2016/21-1065 E.-2017/27 K. sayılı kararına da atıf yapmaktadır. Kararda; “… sanıkların gerçeğe aykırı şekilde oluşturdukları ödeme listelerini elektronik imzayla imzalamaksızın sanık K.U.‘ya ait e-posta adresinden bankaya gönderdikleri olayda;… e-posta adresinden bankaya gönderilen ödeme listelerinin elektronik imza ile imzalanmamış olması nedeniyle resmi belge niteliğinde bulunmaması karşısında, sanıklara atılı kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunun unsurlarının oluşmadığı…” görüşüyle, elektronik imza ile imzalanmayan elektronik verilerin belge niteliğinde olmadığı ve sahtecilik suçunun maddi konusunu oluşturmadığını savunan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının kabulüne karar verilmiştir. Kararın mefhumu muhalifinden, elektronik imza ile imzalanan elektronik verilerin belge niteliği taşıyacağı yorumu yapılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 29.09.2020 tarih, 2017/8-1122 E. ve 2020/381 K. sayılı kararında özetle; elektronik ortamda gerçeğe aykırı düzenlenen işe giriş bildirgesinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun m.100/3 hükmüne göre resmi belge sayılacağı, dolayısıyla bu belgede yapılan sahteciliğin resmi evrakta sahtecilik suçunu oluşturduğu, ancak fiilin aynı zamanda TCK m.244/2’de düzenlenen sisteme veri yerleştirme suçunu da oluşturduğu, TCK m.244/2’deki düzenlemenin elektronik belgelerde yapılacak sahtecilik fiillerine ilişkin özel norm niteliğinde olduğu ve “özel normun önceliği” ilkesi uyarınca da fiili, TCK m.204’te yer alan resmi belgede sahtecilik suçuna göre özel norm niteliğinde olan TCK m.244/2’deki bilişim sistemlerine veri yerleştirme suçu kapsamında değerlendirilmesine karar vermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu; elektronik ortamda düzenlenen ve yasa uyarınca belge sayılan verilerde yapılan sahteciliğin TCK m.204 ve devamı kapsamında değerlendireceğini kabulle birlikte, bu tür fiillerin aynı zamanda TCK m.244/2’te belirtilen bilişim sistemlerine veri yerleştirme suçunu da oluşturduğu, bu düzenlemenin özel norm niteliğinde olması sebebiyle, TCK m.244/2 hükmünün uygulanması gerektiğine karar vermiştir.

Kanaatimizce; TCK m.204 ve devamı maddelerde düzenlenen “belgede sahtecilik” suçunun konusunun yazılı belge olduğu görüşünün kabulü “suçta ve ceza kanunilik” ilkesinin gereğidir. TCK m.204 ve devamı maddelerinde düzenlenen sahtecilik suçlarının konusunu yazılı belgenin oluşturacağı, ilgili maddelerde “elektronik belge” kavramına yer verilmediği, “elektronik belgelerde” yapılacak sahtecilik fiillerinin sahtecilik suçu kapsamında değerlendirilmesinin suçun tipiklik unsuruna aykırılık teşkil edeceği kabul edilmelidir.

Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi’nin m.7’de;“Taraflardan her biri, sözkonusu verilerin doğrudan doğruya okunabilir ve anlaşılabilir nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın bilgisayar verilerine yeni veriler ilave etme ve bilgisayar verilerini değiştirme, silme veya erişilemez kılma ve böylece orijinal verilerden farklı veriler meydana getirme fiilinin, sözkonusu farklı verilerin hukuki açıdan orijinal verilermiş gibi değerlendirmesi amacıyla, kasıtlı olarak ve haksız şekilde yapıldığından kendi ulusal mevzuatı kapsamında cezai birer suç olarak tanımlanması için gerekli olabilecek yasama işlemlerini ve diğer işlemleri yapacaktır” kuralı benimsenmiştir. Kanun koyucunun elektronik belgede sahtecilik suçlarının TCK m.204 ve devamı hükümleri kapsamında ele alınması iradesi var ise, bu iradesini ilgili maddelere ve/veya “Tanımlar” başlıklı TCK m.6’ya belgenin tanım ve kapsamını içeren bir hüküm ekleyerek göstermelidir. Doktrinde Arslan ve Baştürk’e göre de; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’ndakine benzer biçimde elektronik verilerin “belge” olarak kabul edilebileceklerine ve sahtecilik suçunun konusunu oluşturabileceklerine ilişkin bir norm mevcut değildir. Bu nedenle, “kanunilik” ilkesi gereğince elektronik belgelerin sahtecilik suçuna konu olabilmesi ve Ceza Hukuku korumasından yararlanabilmesi için yasa hükmüyle “belge” olarak nitelenmesi zorunludur[7].

Sonuç olarak;

Belgede sahtecilik suçuna ilişkin yasal düzenlemenin mevcut hali ile elektronik belgelere uygulanamayacağı, aksinin belge kavramının TCK m.2/3’e aykırı şekilde geniş yorumlanmasını, bunun sonucu olarak da failin ceza sorumluluğunu aleyhe şekilde genişleteceği tartışmasız olup, bu tür bir uygulama “kanunilik” prensibinin açık ihlali olacaktır. Ceza kanunları; öngörülebilir, bilinebilir ve erişilebilir olmalıdır. Emir ve yasak koyan, karşılığında hapis ve adli para cezası öngören bir kanun hükmünün muğlak olması veya bilim ve teknik gelişmelerden hareketle ortaya çıkan benzer vasıtalarında genişletici yorum yoluyla ceza sorumluluğunun kapsamına alınması gayreti, “kanunilik” prensibi ile kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanmasına ilişkin Anayasa m.13 bakımından ciddi bir tehdittir, Anayasaya ve yasal düzenlemeye açık aykırılık olarak değerlendirilmelidir. Nitekim geçmişte elektrik ve enerji hırsızlığı fiilinin “taşınabilir” mal olup olmadığına dair yaşanan tartışmada, elektrik enerjisinin gözle görülebilir, taşınılabilir, dokunulabilir bir mal olmadığı kabulü ile mülga 765 sayılı TCK m.491’de değişikliğe gidilmiştir. Aynı şekilde, bilgisayarın monitörünün veya hafızasının veya makinesinin çalınması tipik bir hırsızlık suçunun konusunu oluşturmakla beraber, bilgisayar kütüğünde yer alan verilen alınması taşınır mal hırsızlığı kapsamında görülemez. Bu husus, bilişim alanında işlenen suç olarak 5237 sayılı TCK m.244’de ayrıca suç olarak tanımlanmıştır. Fiiller arasında benzerlik olduğu kesindir, fakat bu benzerlik kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yoluyla ceza sorumluluğunun tatbikine imkan vermez. Bu nedenle, “dijital materyal” olarak da nitelendirilebilecek elektronik ortamda düzenlenen belgeler üzerinde tahrifat, yani değişiklik veya bu tür bir belgenin sahte olarak oluşturulması, belge sahteciliği suçunun varlığını gündeme getirmez, çünkü suçun kimisine göre maddi ve kimisine göre kanunilik/tipiklik unsurlarında eksiklik vardır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Mert Maviş

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------------