Türk vatandaşlarından seçme hakkına sahip olanların, 18 maddelik Anayasa değişikliğini oylayacağı tarih yaklaşıyor. Oylamaya katılıp da geçerli sayılan oyların yarısından bir fazlası evet olduğunda, 18 maddeden ibaret olmakla birlikte Anayasanın 69 maddesinde değişiklik yapan[1] 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu yürürlüğe girecek; aksi halde, yani hayır tercihinin geçerli sayılan oyların yarısından bir fazla olması halinde 6771 sayılı Kanun reddedilecek ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün “Reddedilen kanun tasarı ve tekliflerinin yeniden verilememesi” başlıklı 76. maddesine göre en az bir yıl süre ile aynı veya benzer hükümler yeniden Türkiye Büyük Millet Meclisi gündemine gelemeyecektir.

Önerim; demokrasi, hukuk, kişi hak ve hürriyetleri için önem arz eden Anayasa metninde bu derece kapsamlı değişikliğin ne anlama geldiği, 18 maddenin yürürlüğe girmesi veya girmemesi halinde, yarar ve sakıncalarının neler olduğunu oy kullanacak vatandaşların en iyi şekilde öğrenmeleri, konu ile ilgili görüşleri takip etmeleri ve sonuçta da “birey” olarak kararlarını verip oylarını sandığa yansıtmalarıdır. Temsili demokraside yöntem budur; “milletin iradesi” denilen kavramın karşılığı, egemenliğin kayıtsız ve şartsız olduğu gerçeğinden hareketle temel irade sahibinin ve halkı oluşturan bireylerden seçme, yani oy kullanma hakkına sahip olanların tercihlerini ortaya koymasıdır. Bir görüşün veya önerinin mutlak iyi veya kötü olarak nitelendirilebilmesi çok güçtür. Farklı görüşlerin ve önerilerin tartışıldığı durumda, herkes kendi açısından ve beklentilerini karşılayıp karşılamadığı yönleri ile görüş ve önerileri hakkında takdir ve değerlendirmede bulunacaktır. Bunun için fikir sahibi olmak, öncesinde de okumak, öğrenmek ve bilmek gerekir.

Hükümet sisteminin değişikliği ile ilgili önemli bir konunun Mecliste mutabakat aranmadan ve hızlı bir süreçten geçilerek “6771 sayılı Kanun” adı ile referanduma taşınmasından, Kanunun yürürlüğe girip girmeyeceği yönünde karar verecek olan seçmenin ise, tüm maddeleri kapsayacak şekilde evet veya hayır oyu vermek zorunda bırakılmasından kaynaklanan sorunların olduğu, Anayasa değişikliğine tümü ile retçi yaklaşan muhalefet partilerinin de bu noktada sorumluluklarının olduğu bir gerçektir. Mutlak red veya kabul anlayışına dayanan görüş ve propagandalar, her ne kadar demokrasinin bir gereği, yani farklı görüşlerin tartışılması olarak gösterilse de, rejim değişikliği tartışıldığında ve oy kullanacaklara bazı kabulü mümkün olmayan isnatlarda bulunulduğunda, toplum açısından istenmeyen durumların ortaya çıkması mümkün olabilmektedir. Toplumun daha fazla gerilmesine ve ayrışmaların körüklenmesine yol açabilecek söz ve davranışlardan kaçınılmalıdır. Keşke Türk Milleti için bir bütün Anayasa çalışması yapılabilse, bu yolla Anayasa değişikliği tartışmalarını bitirecek ortak mutabakatla hareket edilebilse idi. Mevcut durumda ortaya çıkan sadece, birisi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş on sekiz değişiklik sonrasında, on dokuzuncusu 16 Nisan 2017 tarihinde referanduma götürülen kısmi Anayasa değişikliğidir.

Kısa tespitler;

1. 16 Nisan 2017 tarihinde yapılacak referandumda “rejim” olarak bilinen “Devletin şekli” ile ilgili bir değişiklik veya tartışma gündemde değildir. Değişikliğin ana konusu “hükümet şekli” ile ilgilidir.
Devletin, birisi cumhuriyet ve diğeri de saltanat olarak nitelendirilebilecek iki şekli vardır. Cumhuriyette, “babadan oğula geçiş” olarak bilinen akrabalık bağından devletin yönetiminin intikali yoktur. Cumhuriyet, egemenliğin kayıtsız ve şartsız millete ait olduğu gerçeğinden hareketle saltanatı, monarşiyi, yani krallığı reddeder, devletin idaresinin seçilmiş kişiler veya kişilerce idaresini öngörür. Esasında egemenliğin kayıtsız ve şartsız millete ait olduğu kural da cumhuriyetle değil, demokrasi ile anlam bulur, yani cumhuriyetin varlığı demokrasinin uygulandığını göstermez. Saltanatta ise; bir seçim usulüne bağlı olmaksızın bir akrabadan diğer akrabaya devletin idaresinin geçişi öngörülür ki, Osmanlı İmparatorluğu Döneminde bu usul babadan oğula geçiş biçiminde gerçekleşmiştir[2]. Cumhuriyet üzerinden demokrasi tartışması yapılamaz. Doğrudan ve temsili demokrasi; halkın, yani memleketin idaresinin doğrudan halk veya halkın temsilcileri vasıtasıyla çıkarılan kanunlarla yerine getirilmesi demektir.

Hükümet etme biçimi ise kendisini; aristokrasi, oligarşi, teokrasi, otokrasi ve demokrasi olarak gösterebilir. Bunlardan demokrasi gerçek anlamda uygulandığında, “kuvvetler ayrılığı” ilkesini benimser. Yasama, yürütme ve yargı erklerinin ayrı kişilerin elinde olması demokrasinin gelişmişliğini, halk idare ve iradesinin bir elde toplanmadığını gösterir. 26 Ağustos 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi’nin 16. maddesine göre, “Hak ve hürriyetlerin güvence altına alınmadığı, kuvvetler ayrılığının olmadığı bir toplumda anayasal düzen yoktur”. “Kuvvetler ayrılığı” ilkesinin önemi, insan hak ve hürriyetleri konusunda uluslararası temel belge özelliği taşıyan İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi’nin 16. maddesi ile ortaya koyulmuştur.

Temsili demokrasiyi; başkanlık, yarı başkanlık ve parlamenter sistemler olarak ayırabiliriz. Bugün 6771 sayılı Kanunla tartışılan Devlet şekli değişikliği değil, bir hükümet sistemi değişikliğidir. Demokrasi altında yapılması düşünülen hükümet sistemi değişikliğinin; “kuvvetler ayrılığı” ilkesini ne kadar koruduğu, 1982 Anayasası’na özellikle demokrasi ve hukuk bakımından ne kadar katkı sağlayacağı ve “kuvvetler birliği” tehlikesine yol açıp açmayacağı önemlidir. Bir memleketin cumhuriyetle idare edilmesi ve anayasasında demokrasinin yazılı olması, o memlekette özü itibariyle demokratik yönetim sisteminin varlığını ve uygulandığını göstermez.

2. Doktrinde Prof. Dr. Kemal Gözler’in de söylediği üzere, 6771 sayılı Kanunda Türkiye Cumhuriyeti’nin üniter yapısını tehdit eden bir değişiklik önerisi yoktur[3]. Değişiklik metninden, doğrudan veya dolaylı olarak bir federatif yapı çıkarabilmek pek mümkün değildir ki, 6771 sayılı Kanunda Devletin bütünlüğünü koruyan Anayasanın 3. maddesinin 1. fıkrasına yönelik bir değişiklik bulunmamaktadır. Bir görüşe göre, 3. maddenin 1. fıkrasının üniter yapı ile de ilgisi yoktur. Bu hüküm; Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin ülkesi ve milleti ile bölünmez bir bütün olduğunu ifade etmektedir ki, bu kaidenin federatif yapıda da korunabileceği ileri sürülebilir. Ben aynı düşünceyi taşımıyorum. Gerek Anayasanın 3. maddesinin 1. fıkrası ve gerekse egemenliğin kayıtsız şartsız Millete ait olduğunu söyleyen 6. maddenin 1. fıkrası, egemenlik hakkının Türkiye Cumhuriyeti coğrafyasının her yerinde eşit ve her vatandaş bakımından aynı olduğunu, herkesin bir yönetim biçimine bağlı olduğunuifade etmektedir. Federatif yapıda ise, ister istemez egemenliğin ülke coğrafyasında farklılaşması, federal devletlerin veya özerk bölgelerin egemenlikten pay sahibi olması gündeme gelecektir. Burada da bir millet kavramı olmakla birlikte, farklı kimlikler üzerinden egemenliğin paylaşılması mümkün olabilecektir. Elbette federatif yapıyı, parlamenter veya başkanlık sistemleri üzerinden veya ayrı milletler ve halklar özelinde tartışmak da doğru değildir. Bugün Almanya parlamenter sistemde olmakla birlikte federatif ve Amerika Birleşik Devletleri ise başkanlık sistemi altında federatif yapıya sahiptir. Türkiye Cumhuriyeti’nin ise coğrafyası ve tarihi gerçekleri itibariyle federatif yapıda veya üniter yapıya yabancı unsurlarla yoluna birlik ve beraberlik içinde devam etmesi nerede ise imkansızdır.

3. 6771 sayılı Kanunla önerilen hükümet sisteminin ne olduğu tartışılmakta ve değişik adlandırmalar yapılmaktadır. Bizce önerilen sistemde önemli olan; adlandırma değil, içerik ve sistemin Anayasa Hukuku teorilerine uygunluğudur. Başkanlık sistemi mi, yoksa cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi mi, yoksa başbakansız cumhurbaşkanlı parlamenter sistem mi önerilmektedir? Doktrinde Kemal Gözler’e göre “cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi” adı altında bir yönetim biçimi olamaz. Gözler’e göre hükümet sisteminin belirlenmesinde; hükümetin isminin ne olduğu değil, kurulan yürütme organın monist (tekçi) yapıda mı, yoksa düalist (ikici) yapıda mı olduğu önemlidir. Hükümet sistemi tekçi, yani bir kişinin idaresinde ise, o sistem başkanlık sistemi; iki kişinin veya müessesenin idaresi altında ise, bu defa parlamenter sistem adını alacaktır. Bu nedenle Gözler, “cumhurbaşkanlığı sistemi” adlı bir hükümet sisteminin olamayacağını ifade etmektedir[4]. Gerçi yarı başkanlık veya 1982 Anayasası’nın öngördüğü güçlü, yani aşırı görev ve yetkilerle donatılmış, sorumluluğu az hükümet biçimlerini de, klasik veya güçlü parlamenter sistemler olarak nitelendirebilmek doğru olmaz.

Gözler; 6771 sayılı Kanunla önerilen hükümet sisteminin başkanlık sistemi ile ilgisinin olmadığını, başkanlık sistemini en iyi uygulayan ülke olarak gösterilen ABD örneği ile 6771 sayılı Kanunun önerdiği sistem karşılaştırıldığında birçok farkın olduğunu, 6771 sayılı Kanunda yenileme ve esası fesih olan Meclis ile Cumhurbaşkanının birbirini feshetme yetkisinin ABD’de olmadığını, bu yönü ile önerilen sistemin başkanlık sisteminin izlerini taşımadığını ve ABD hükümet sistemi ile 6771 sayılı Kanun arasında diğer bazı farklılıklara işaret ederek, 6771 sayılı Kanunda kuvvetler birliği tehlikesinin bulunduğunu ifade etmiştir[5].

Nitekim Prof. Dr. Burhan Kuzu’nun; ABD modeli dışında başkanlık sisteminin Dünyada olmadığını, Güney Amerika örneklerinin verilmesinin ise Kuzey Amerika’da uygulanan başkanlık tipolojisine uygun olmadığını, başkanın parlamentoyu feshetmesinin kabul edilemeyeceğini, parlamentoyu fesheden başkanın diktatör olma tehlikesinin bulunduğunu, kanun düzenleme yetkisinin başkana verilemeyeceğini ifade ettiği görülmektedir[6]. Yine Prof. Kuzu; başkanlık sistemini uygulayan Güney Amerika modellerinin külliyen yanlış olduğunu, Arjantin, Uruguay, Paraguay ve Bolivya gibi ülkelere bakıldığında, Kuzey Amerika başkanlık sisteminde olması gereken kuralların bu ülkelerde bulunmadığını, ama olmaması gereken kuralların tatbik edildiğini, başkana kanun düzenleme, fesih ve harcama yetkisi verilerek sıkıntılar yaşandığını söylemektedir[7].

6771 sayılı Kanunun 11. maddesi ile değiştirilmesi önerilen Anayasanın “Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanı seçimlerinin yenilenmesi” başlıklı yeni 116. maddesine göre;

“Türkiye Büyük Millet Meclisi, üye tamsayısının beşte üç çoğunluğuyla seçimlerin yenilenmesine karar verebilir. Bu halde Türkiye Büyük Millet Meclisi genel seçimi ile Cumhurbaşkanlığı seçimi birlikte yapılır.
 
Cumhurbaşkanının seçimlerin yenilenmesine karar vermesi halinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi genel seçimi ile Cumhurbaşkanlığı seçimi birlikte yapılır.
 
Cumhurbaşkanının ikinci döneminde Meclis tarafından seçimlerin yenilenmesine karar verilmesi halinde, Cumhurbaşkanı bir defa daha aday olabilir.
 
Seçimlerinin birlikte yenilenmesine karar verilen Meclisin ve Cumhurbaşkanının yetki ve görevleri, yeni Meclisin ve Cumhurbaşkanının göreve başlamasına kadar devam eder.
 
Bu şekilde seçilen Meclis ve Cumhurbaşkanının görev süreleri de beş yıldır”.
 
Değiştirilen Anayasanın 116. maddesinin bir fesih maddesi olmadığı, Cumhurbaşkanının tek taraflı olarak TBMM’yi feshetmediği, bu seçimin karşılıklı yenileme olduğu, her iki tarafın da, yani Cumhurbaşkanı veya Meclisin fesih, yani seçime gitme ve yenileme kararı alması halinde, bir tarafın diğer tarafı feshetmesi şeklinde değil, her iki tarafın seçimlerinin yenilenmesi usulünün uygulanacağı, her ne kadar Cumhurbaşkanının seçim kararı alması şarta bağlanmayıp, Meclis için beşte üç çoğunlukla seçim kararı alabilme şartı öngörülmüşse de, bu hükmün “yenileme” usulünü feshe dönüştürmeyeceği, seçimin birlikte yapılmasının isabetli olduğu, bu düzenleme ile yasama ve yürütme organları arasında uzlaşma ve uyumun hedeflendiği, Cumhurbaşkanının erken seçim kararı alması halinde kendi görev süresini de kısaltacağı, hatta yeniden aday olmasının mümkün olamayabileceği, tüm bu nedenlerle yeni 116. madde ile getirilen seçim usulünün yürütme organının yasama organını feshi olarak değerlendirilemeyeceği görüşü ileri sürülmektedir.
 
Kanaatimizce; ister adına seçim yenileme isterse fesih denilsin, netice itibariyle seçim yenileme veya fesih usulleri başkanlık sistemine terstir. Sert kuvvetler ayrılığının izlendiği ve bir organın diğer organa müdahale edemeyeceği, halkın seçerek Cumhurbaşkanlığına ve Meclise gönderdiği kişilerin görev süreleri ile yetkilerinin bir diğeri tarafından engellenmesi, özellikle halkı temsil eden seçmenin tüm iradesini yansıttığı kabul edilen parlamentonun, parlamenter sistemin öngördüğü sınırlı şartların da üstüne çıkılarak, uzlaşma ve uyum gerekçeleri ile feshine veya yenilenmesine izin verilmesi isabetli olmamıştır. Yasama ve yürütme erkleri için seçimin birlikte yapılması; her ne kadar “seçim yenileme” kavramı ile yumuşatılmaya çalışılsa da, bu usul esasında tipik bir fesih iradesinin beyanıdır.
 
Sözleşmenin feshinde de, sözleşmeyi fesheden taraf bu iradesini diğer tarafa beyan etse de, bu andan itibaren elbette bir taraf değil, iki taraf için de haklı veya haksız fesih gerçekleşmiş olur. Bu sözleşmenin feshinden sonra kurulacak yeni sözleşme, bir yeni irade veya sözleşme yenileme olarak kabul edilse de, bu durum yenileme iradesinin tipik bir fesih beyanı olduğu gerçeğini bertaraf etmez. Burada sorun; iki taraf açısından, yani yasama ve yürütme organlarını kapsayacak şekilde seçimin yenilenmesi değil, başkanlık sisteminin öngördüğü “sert kuvvetler ayrılığı” esasını zedeleyen sebepsiz fesihtir. Cumhurbaşkanı veya Meclis seçim yenileme kararı alır veya almaz veya bu yetkiyi kullanmaya her iki tarafın kolaylıkla cesaret edemeyeceği söylenebilir ki, bu tespit de doğru değildir. Çünkü Anayasaya yazılan yetki her zaman kullanılabilir, uzlaşma ve uyum amacıyla yapılan yenilemenin sonuçları, demokrasi ve “kuvvetler ayrılığı” ilkesi açısından beklenen olumlu sonuçları da vermeyebilir.
 
Kanaatimizce; önerilen sistemde Meclisten çıkacak Başbakan ve Bakanlar Kurulu olmadığına göre, 116. maddede yapılan değişiklikle Meclis seçimlerinin Cumhurbaşkanı tarafından yenilenmesine de ihtiyaç kalmamaktadır. Bizce 6771 sayılı Kanunda, yasama ve yürütme organlarının karşılıklı seçim yenileme usulüne yer verilmemeli idi. Böylece; her ne kadar önerilen sistemin adının “Cumhurbaşkanlığı Hükümeti” veya “Başbakansız Cumhurbaşkanlı Parlamenter Sistem” olduğu söylense de, sonuçta Meclisten çıkmayan ve seçilmeyen Hükümet nedeniyle esas olarak başkanlık sisteminin amaçlandığı, bu maksatla halkın seçtiği Cumhurbaşkanına “Devlet Başkanı” sıfatıyla birçok görev ve yetkinin verildiği görülmektedir.
 
“Kuvvetler ayrılığı” ilkesi; yasama, yürütme ve yargı erklerinin birbirine müdahale etmeden, birbirini engellemeden, halkın iradesinin yansıdığı Meclisin ve Cumhurbaşkanının Anayasa ile tanımlanmış görevlerini ifa ve görevden kaynaklanan yetkilerini kullanabilme esaslarına dayanır. Halkın yetki verdiği yasama ve yürütme erkleri, görevlerini yetkili kılındıkları süre ile sınırlı olarak kullanmalı, bu süreden önce Anayasa ile sınırlı şekilde tanımlanmış mücbir sebepler olmadıkça seçime gidilmemelidir. Bu esas; halkın iradesine, yani “milli egemenlik” veya “milli irade” olarak bilinen ve herkesin saygı duyduğu iradeye bağlılığa dayanır.
 
4. Yukarıda yer verdiğimiz tespit ve değerlendirmeler dışında bizce 6771 sayılı Kanunun bazı hükümleri olumlu ve bazıları ise “kuvvetler ayrılığı” ilkesi açısından sakıncalar içerebilecek özelliktedir. Bizce asıl sorunlu görülebilecek noktalar; Cumhurbaşkanının yardımcısının halk tarafından seçilmemesi, bakanların atanmasında Meclis onayının alınmaması, Cumhurbaşkanının kararname ve bütçe kanunu hazırlaması veya Meclisin gönderdiği kanunları iade ettiğinde, bu defa Meclisin nitelikli çoğunlukla, yani en az 301 milletvekili ile kanunu kabul etmek zorunda bırakılması değildir. Hatta buna ek olarak; Cumhurbaşkanına ve yardımcıları ile bakanlara, halkın seçtiği temsilciler olan milletvekillerinin üstünde tanınan dokunulmazlığı da tartışma konusu yapmamaktayız.

Ancak iki tartışma noktası vardır; bunlardan birisi Cumhurbaşkanının siyasi partinin genel başkanı veya yöneticisi olabileceğine dair değişikliktir. Esasında; Anayasa m.103’de yer alan Cumhurbaşkanının tarafsızlık yemini yürürlükte olduğuna göre, yapılan değişiklikle getirilen sistemde Cumhurbaşkanını taraflı kılacak bir siyasi parti ilişkisinin doğru olmayacağını düşünmekteyiz. Çünkü yürürlükte olan seçim sisteminde milletvekili adaylarının, iktidar partisinin genel merkezi veya partinin genel başkanı tarafından belirlenmesi, yasama ve yürütme organları arasında olması gereken ayrılığı ve buna ilişkin dengeyi bozmakta, en önemlisi de yasama organının bağımsızlığına zarar vermektedir. Cumhurbaşkanının aynı zamanda bir siyasi partinin genel başkanı olacağı durumda, seçim sistemi değiştirilmedikçe ve yasama organı ile temsilcilerinin bağımsızlığı Anayasa tarafından güvenceye kavuşturulmadıkça, “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin korunduğu söylenemeyecektir. 6771 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılacak olan 101. maddenin 4. fıkrasında yer alan “Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer.” hükmü, değişiklik getiren birçok hükümden farklı olarak referandumda “evet” çıkmasıyla birlikte derhal yürürlüğe girecektir. Bu değişiklikle; yürütme organının başı olan Cumhurbaşkanının, aynı zamanda bir siyasi partinin genel başkanı olabileceği ve dolayısıyla Meclisi oluşturan milletvekillerinin bir kısmı üzerinde etkili olabileceği, bu durumun yasama organının bağımsızlığını ve “kuvvetler ayrılığı” ilkesini zedeleyeceği ileri sürülmektedir.

6771 sayılı Kanun; maalesef yasama organının, yani milletvekillerinin bağımsızlığını gözardı etmiştir. Milletvekillerini ve dolayısıyla parlamentoyu yürütme organının tahakkümünden veya kontrolünden çıkarmak için örneğin Anayasanın 67. maddesinde yapılması gereken değişiklik ve iyileştirmelerin dikkate alınmadığı görülmektedir. Milletvekili sayısının 600’e çıkarılması ve seçilme yaşının 18’in doldurulması olarak belirlenmesi, parlamento ve parlamenter sisteminin bağımsızlığının sağlanmasına katkı vermeyecektir.

Ayrıca, 6771 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi sonrasında kalkacak olan Başbakanlık ve Bakanlar Kurulu ile “kanun tasarısı” kültürünün bitecek olması da, yasama organının yürütme organından bağımsız ve memleketi idare edecek kanunları kendi istek ve iradeleri ile halkın ihtiyaçları doğrultusunda çıkarabileceklerini göstermez. 6771 sayılı Kanunda Meclisin ve Cumhurbaşkanının seçimlerinin karşılıklı yenilenmesi ve bize göre de “fesih” usulü ile yıpranma ihtimali bulunan başkanlık sisteminin, bir de Cumhurbaşkanının siyasi partiye genel başkan olması ve bu şekilde doğrudan veya dolaylı olarak Meclise ve milletvekillerine etki edebilme ihtimali bulunduğunda, “kuvvetler ayrılığı” ilkesi ister istemez sakatlanabilecektir.

5. 6771 sayılı Kanunun yargı erkinin bağımsızlığına ve tarafsızlığına bakış açısı incelenmelidir. Anayasanın 9. maddesine “tarafsızlık” ilkesinin eklenmesi suretiyle yargının bağımsızlığının veya tarafsızlığının güçlendiği söylense de, “kuvvetler ayrılığı” ilkesi kapsamında yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının güçlendirilmesinin temel yolu, yasama ve yürütmenin, yani siyasetin yargıda etkinliğini ortadan kaldırmak veya azaltmakla mümkündür. Ancak belirtmeliyiz ki; “tarafsızlık” kavramının 9. maddeye eklenmesi, yargı mensuplarının ve yargı erkinin yansızlığına ve herkese eşit mesafede duruşuna vurgu yapılması anlamında isabetli olmuştur.

Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun üye sayısı 22’den 13’e düşürülmekte ve daire sayısı üçten ikiye indirilmektedir. Adalet Bakanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarının yürütme organında yer alması ile birlikte Cumhurbaşkanının, yeni adı Hakimler Savcılar Kurulu olarak belirlenen HSK’ya seçeceği üye sayısının altı olacağı görülecektir. Meclisin HSK’ya seçeceği üye sayısı ise yedidir. 6771 sayılı Kanun yürürlüğe girdiğinde, mevcut HSYK üyelerinin görevleri 30 gün içinde yapılacak seçimle son bulacak ve yeni üyeler Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 40. günde, yani seçildiklerinden 10 gün sonra görevlerine başlayacaklardır.

Adalet Bakanının değil de Adalet Bakanlığı Müsteşarının Kurul üyesi olmasında, Kurulun Bakanlıkla ilgili olan ilişkilerini düzenleme ve takip bakımından sakınca görülmeyebilir. Ancak 6771 sayılı Kanunda; hem Adalet Bakanının ve hem de Müsteşarın Kurulun tabii üyesi olacağı, Bakanın da Kurulun başkanlığını yapacağı anlaşılmaktadır.

HSYK’nın görev ve yetkisi nedir? Anayasa m.159/8’e göre; “Kurul, adli ve idari yargı hakim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet Bakanlığı’nın, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir”. Hakim ve savcıların Üst Kurulu olan HSYK, bağımsız ve tarafsız yargı erki ve mensupları ile ilgili bu derece önemli idari görev ve yetkilerle donatılmıştır.

HSYK bir idari kurul olsa da; yargı mensuplarının atama, tayin, terfi, inceleme, soruşturma, disiplin, ceza ve yargılama izinleri ile yetkilendirilmiş, yargı bağımsızlığı ve hakim tarafsızlığı ilkelerine bağlı olarak faaliyet sürdüren yargı erkinin en önemli kuruludur.

Kanaatimizce Kurul, üç daire olarak devam etmeli idi. Birinci Daire hakim ve savcıların tayin, atama ve terfilerine bakmalı, Üçüncü Daire inceleme yapıp soruşturma izni vermeli ve İkinci Daire de bunları karara bağlamalı idi. İdare Hukukunda kural şudur; soruşturmayı yapan ile karar veren aynı makam olamaz, yani her ikisi ayrı olmalıdır. Kurulun İkinci ve Üçüncü Dairelerini birleştirmek yanlıştır. Aynı daire, hem soruşturma yapacak ve hem karar verecektir ki, bu tercih “tarafsızlık” ilkesini bozar.

Hakim ve savcı kurullarının birbirinden ayrılması sürekli gündemdedir, ancak bu fikri teoriden çıkarıp uygulamaya dönüştürebilmek için yalnızca Anayasa m.159’da değişiklik yapılarak Hakim ve Savcıların kurullarının birbirinden ayrılması yeterli olmayacaktır. Hakimler ve savcılar; önce bina, yaşam ve çalışma ortamlarında ayrılmalıdır. En azından adliyelerde bu fiziki ayrışma sağlanmadan, HSYK’yı hakim ve savcılar için ayırmak fayda sağlamayacaktır. Hakim ve savcıların fiziki ortamlarının ayrışması, kurulların ayrışmasının temelini teşkil eder, aksi halde bu ayrışma deyim yerinde ise fanteziden ibaret kalır.

Cumhurbaşkanının; hakimler ve savcıların üst idari kurulu olan HSK ile yine kişi hak ve hürriyetlerini koruyan, kanun ve kararnamelerinin hukukilik denetimini yapan Anayasa Mahkemesi üyelerinin önemli bir kısmının seçiminde de söz sahibi olacağı dikkate alındığında, hakim bağımsızlığını ve tarafsızlığını koruyacak alt yapı, liyakat, anayasal ve yasal güvenceler temin edilmedikçe, bu konuda gerekli kültür oluşturulmadıkça, bağımsız ve tarafsız yargı erki ile ilgili sorunlar varlığını sürdürecektir.

Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun üyelerinin seçiminde farklı bir öneri şu şekilde getirilebilirdi: Cumhurbaşkanı Kurul üyeliği için adayları, şartları önceden objektif kriterlerle belirlenmiş kişiler arasından TBMM’ye teklif edebilir, TBMM de önerilen adaylar arasında nitelikli çoğunlukla (önce beşte üçle, sonra toplam milletvekili sayısının yarısından bir fazlası veya beşte üç nisaptan hiç vazgeçilmeyip kura ile) seçebilir.

Bu usul, Kurulun tüm üyeleri için tatbik edilmeli idi. Böylece; Kurul üyelerini yargı mensuplarının seçemeyecekleri bir durumda, yürütme ve yasama erklerinin bağımsız değil, birbirlerine bağlı hareket edecekleri, deyim yerinde ise üyelikleri paylaşmayacakları, bu yolla “liyakat” ilkesine daha uygun bir seçim usulü benimsenerek, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının güçleneceği savunulabilir.

Yukarıda Hakimler ve Savcılar Kurulu üyeliği için yaptığımız öneri, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde de uygulanabilirdi.

Kurula üye olan yargı mensubu bir daha seçilememeli ve üyelik süresi dört yıl değil, sekiz yıl veya 10 yıl olarak öngörülmelidir. Böylece, aynı Cumhurbaşkanının kendi seçtiği Kurul üyelerini yeniden seçebilmesi veya değiştirmesi mümkün olmayacaktır.

Elbette yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorunu bitmez. Hakim ve savcıların üst kurullarının seçimi; hakim ve savcılar tarafından, yüksek hakim ve savcılar tarafından, Meclis tarafından, Meclis ve Cumhurbaşkanı tarafından veya karma sistemle yapılabilir, hatta halkın HSYK üyelerini seçebileceği fikri de ileri sürülebilir, fakat bu son usul meseleye gereğinden fazla siyasetin karışma ihtimali nedeniyle tercih edilmemelidir. Bu usullerin her birisinde yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından sorunlarla karşılaşılabileceği söylenebilir. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı için en iyi sistem, HSYK (HSK) üyelerinin yarısının Meclis ve diğer yarısının da Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesi usulü değildir. 2010 yılında yapılan referandumla kabul edilen kürsü seçimi usulü de, yargıya siyaset karıştığından bahisle eleştirilmekte ve kaldırılması amaçlanmaktadır. Ancak o dönemi, mevcut şartları ile ele almadığımız takdirde hataya düşeriz. Çünkü 15 Temmuz sürecine kadar yaşananlar, Türkiye Cumhuriyeti’nde her kurumu, kuruluşu ve dolayısıyla da yargı erkini etkilemiştir. O dönem yaşananlardan hareketle, HSYK üyelerinin bir kısmının yargı mensupları tarafından seçilmesinin önüne geçilmesi isabetli olmamıştır.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------------------------------------------
[1] Bkz. Kemal Gözler, Cumhurbaşkanlığı Sistemi mi, Başkanlık Sistemi mi, Yoksa Neverland Sistemi mi? 16 Nisan’da Neyi Oylayacağız?,http://www.anayasa.gen.tr/neverland.pdf, s.1.
[2] Bkz. Kemal Gözler, a.g.e., s.2-3.
[3] Kemal Gözler, a.g.e., s.3-4.
[4] Kemal Gözler, a.g.e., s.6.
[5] Bkz. Kemal Gözler, a.g.e., s.6-19.
[6] Burhan Kuzu, Her Yönü ile Başkanlık Sistemi, Babıali Kültür Yayıncılığı, İstanbul, Şubat 2017, s.162.
[7] Burhan Kuzu, a.g.e., s.166-167.