Uygulamada, hemşirelerin tutmuş olduğu icap nöbetlerinin karşılığında kuruma gelinen süreler dışında kalan, evde geçirilen süreler bakımından icap nöbet ücreti genellikle ödenmemektedir. Görev yapılan birim dışında her an çağrılmaya hazır bir şekilde beklenilmesi halinin nöbet görevinin yerine getirilmesi sonucunu doğurmadığı, görev yaptığı birime gelmek suretiyle fiilen görev ifa etmediği, hemşireler için mevzuatta icap nöbeti tanımlanmadığı, evde bekledikleri sürelerin icap nöbeti kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi gerekçelerle icap nöbeti ödenmesi talepleri reddedilmektedir. Talebin reddine dair işlemlere karşı İdare Mahkemelerinde dava açılmaktadır.

Öncelikle yasal mevzuatı inceleyelim.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinin birinci fıkrasında; "Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık  çalışma süresi dışında normal, acil  veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir.  (Ek cümle: 2/1/2014 - 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.

a) Eğitim görevlisi, başasistan, uzman tabip 150

b) Tabip, tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda, bu mevzuat hükümlerine göre uzmanlık belgesi alan tabip dışı personel, aynı dallarda doktora belgesi alanlar 135

c) Diş tabibi ve eczacılar 120

ç) Mesleki yükseköğrenim görmüş sağlık personeli 90

d) Lise dengi mesleki öğrenim görmüş sağlık personeli 75

e) Diğer personel 55

Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır.

 İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40'ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir.

Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinden karşılanır." hükmüne yer verilmiştir.

 Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin 42. maddesinin 1. fıkrasında; "Nöbet hizmetleri, evde nöbet, normal, acil branş nöbeti olarak dört şekilde yürütülür. Acil ve branş nöbetlerinin hangi hallerde tutulacağı hastanenin türüne, iş durumuna, personel mevcuduna, hizmetin gereklerine göre baştabip tarafından tespit edilir. Eğitim Hastanelerinde uzman ve uzmanlık eğitimi görenlerden kimlerin hangi nöbete gireceklerini ve ne nöbeti tutacaklarına da baştabip tespit eder." hükmüne; aynı maddenin (A)  bendinde ise, icap nöbetleri ile ilgili olarak, "icapcı nöbeti  (Ev nöbeti ): Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutalar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır.  Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur." hükmüne yer verilmiştir.

657 sayılı Kanun’un 101. maddesinin birinci fıkrasında, günün yirmi dört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan devlet memurlarının çalışma saat ve şekillerinin kurumlarınca düzenleneceği belirtilmiştir. 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinin birinci fıkrasında, haftalık çalışma saatleri dışında çeşitli sağlık kurumlarında tutulacak nöbet türleri ve şartları düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasına göre yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutulması öngörülmüştür. İcap nöbetine ise anılan Kanun'un ek 33. maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilmiştir. Gerek anılan fıkrada gerekse ilgili yasal düzenlemelerde icap nöbetinin tanım ve içeriğine ilişkin başka bir düzenleme bulunmamaktadır.
İcap nöbeti; günün yirmi dört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerin kesintisiz biçimde sunulabilmesi bakımından öngörülen bir çalışma biçimi olarak tanımlanabilir. Anılan  Kanun'un ek 33. maddesinin üçüncü fıkrasında, icap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlara ve sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için- icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere- nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40'ı tutarında icap nöbeti ücreti ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde yer alan, ücretlendirilebilecek toplam icap nöbet süresinin aylık 120 saati geçemeyeceğine ilişkin kuralın iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi tarafından 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 25/1/2023 tarih ve E:2022/97, K:2023/13 sayılı kararında; "...15. Anayasa'nın 18. maddesinde zorla çalıştırma ve angarya kavramlarına yer verilmiştir. Maddenin gerekçesinde angarya, kişinin emeğinin karşılığını almadan zorla çalıştırılması olarak tanımlanmıştır. Angaryada da zorla çalıştırmada olduğu gibi kişinin ceza tehdidi altında ve iradesi dışında çalıştırılması söz konusudur. Ancak angaryada zorla çalıştırmadan farklı olarak çalıştırılana ücret de ödenmemekte veya bariz bir şekilde düşük ücret ödenmektedir. Buna göre zorla çalıştırma ile angarya arasındaki fark, yaptırım tehdidiyle desteklenen irade dışı çalıştırma karşılığında ücret ödenip ödenmeyeceği hususundadır. İrade dışı çalıştırmada ücret ödeniyorsa zorla çalıştırmadan, ücret ödenmiyor veya ödenen ücret bariz bir şekilde düşük ise angaryadan söz edilebilir (Yasemin Balcı, §§ 68, 69). (…) 17. İcap nöbeti, sağlık personelini, nöbet süresi boyunca sağlık kuruluşunda bulunma yükümlülüğünden kurtaran ve nöbet görevinin kural olarak evde geçirilmesine imkân sağlayan bir görevlendirme usulüdür. Diğer bir ifadeyle icap nöbeti, sağlık personelinin mesai saatleri dışındaki nöbetinde hastanede bulunması zorunluluğunun alternatifi olarak üretilmiş ve daha esnek bir nöbet usulü öngören idari bir çaredir. Buna göre icap nöbetçisi kişi mesai saatleri dışındaki nöbeti boyunca evinde kalabilmekte, ancak çağrı hâlinde hastaneye gelme mecburiyeti altında olmaktadır. (...)

20. Kamu hizmeti yürütenlere, yürüttükleri hizmetin niteliği ve gereklilikleri gözetilerek normal çalışma süresinin dışında çalışma yükümlülüğü getirilmesinin gerekmesi hâlinde bu çalışmanın karşılığının ödenmesi gerektiği genel olarak ilgili mevzuat kapsamında hüküm altına alınmıştır. Buna göre 657 sayılı Kanun'un 147. maddesinde kurumların, Kanun'un 178.maddesinde yazılı esaslar çerçevesinde normal çalışma saatleri dışında çalıştırdıkları memurlara, fazla çalışma saati itibariyle ücret ödeneceğini düzenlediği görülmektedir. Anılan Kanun'un 178.maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinde ise sadece ücretle karşılanacak fazla çalışma hâlleri sayılmış, ikinci fıkrasında kurumların gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabileceği, ancak bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verileceği hüküm altına alınmıştır.

21. İtiraz konusu kuralın yer aldığı ek 33. madde ise sağlık hizmetleri kapsamında normal çalışma saatleri dışındaki çalışmaları özel olarak düzenlemektedir. Söz konusu maddenin üçüncü fıkrasında icap nöbeti karşılığında kural olarak izin kullandırılacağı belirtilmiş, ancak izin kullandırmanın mümkün olmaması hâlinde ücret ödenmesi öngörülmüştür. Bununla birlikte itiraz konusu kuralla, bu şartlar çerçevesinde aylık ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi 120 saatle sınırlandırılmıştır. Bu sürenin üzerinde nöbet tutmanın gerekli olması hâlinde herhangi bir ücret ödenmesi öngörülmemiştir. (…)

23. Bununla birlikte icap nöbeti boyunca kişi kural olarak evinde kalsa da çağrıldığında gitmek zorunda olması onun zihnî ve bedensel olarak yeterince dinlenmesini önleyebilecektir. İcap nöbeti tutulmakla yükümlü kılınabilecek süre yönünden herhangi bir üst sınır getirilmemesi kişinin sürekli olarak icap nöbetçisi olması riskini beraberinde getirmektedir. Bu da icap nöbeti yükümlüsünün yeterince dinlenememesine sebep olabilecektir. Anayasa’nın 50. maddesinin ikinci fıkrasında 'Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.' denilmek suretiyle çalışanların dinlenme hakkı güvence altına alınmıştır. Acil sağlık hizmetlerinin kesintisiz olarak yürütülmesi önemli olmakla birlikte bu hizmetler sağlık çalışanlarının dinlenme hakkının ortadan kaldırılması pahasına yürütülmemelidir. Sağlık çalışanlarının sürekli olarak hastaneye gitmeye amade bir vaziyette beklemelerini gerektiren icap nöbetinin çalışanların dinlenme hakkını ortadan kaldırmayacak bir boyutta tutulmasına özen gösterilmelidir. Çok zorlayıcı nedenlerin bunu zaruri kılması durumunda ise kişilerin dinlenme haklarının ihlal edilmesinin doğurduğu sonuçların uygun bir ücret ödenerek telafi edilmesi sağlık hizmetlerinin kesintisiz bir biçimde sürdürülmesindeki kamu yararı ile sağlık çalışanlarının dinlenme hakkından yararlanmalarındaki bireysel menfaat arasındaki dengenin korunmasını sağlayacaktır..." gerekçelerine yer verilerek icap nöbeti hakkında genel değerlendirmelere de değinilmiştir.

657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinin üçüncü fıkrasının ile yukarıda metnine yer verilen Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca, sadece davet üzerine sağlık kurumuna gidilerek fiilen çalışılan süreler için değil aynı zamanda evde geçirilen icap nöbeti süreleri için de nöbet ücreti verilmesi veya izin kullandırılması gerekmektedir. Mahkemeler tarafından hemşirelere -izin kullandırılmayan süreler için- icap nöbet ücreti ödenmesi gerektiğine karar verilmektedir. İcap nöbetçisi olup, çağrılmak üzere evde bekledikleri günler için hemşirelere icap nöbeti ödenmesi gerekmektedir.

Av. Enver DOK