Rekabet Hukukunun Kaynakları

Rekabet hukuku uygulamasının gelişmesine paralel olarak kaynak çeşitliliği de giderek artmıştır. Rekabet hukukunun kaynaklarını temel olarak bağlayıcı kaynaklar ve yardımcı kaynaklar olarak iki gruba ayırabiliriz. Bağlayıcı kaynakları Anayasa, kanun(lar), Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, yönetmelikler, tebliğler; yardımcı kaynakları da mahkeme kararları, kurul kararları, kılavuzlar, doktrin ve diğer kaynaklar olarak sıralayabiliriz. Bu noktada bağlayıcı kaynaklar bakımından mahkemeler için esas bağlayıcı kaynakların anayasa, kanun ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi olduğunu bu konuda detaylı izaha girmeden ifade etmek yerinde olacaktır.

Her hukuk dalında olduğu gibi rekabet hukukun da kaynakların en başında Anayasa gelmektedir. Anayasa’nın özel mülkiyet ve serbest piyasa gibi rekabet ortamının temelini oluşturan maddeleri yanında doğrudan rekabet hukukuna yönelik hüküm de yer almaktadır. Nitekim, Anayasa’nın 167. maddesinde yer alan “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.” hükmüyle piyasada kartelleşmenin önlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Anayasa’da açıkça yer alan bu hüküm rekabet hukuku mevzuatının temelini oluşturmuştur.

Anayasadan sonra en önemli kaynak kanundur. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“4054 sayılı Kanun”, “Kanun”) rekabet hukukunun usul ve esaslarını içeren en temel kaynaktır. Kanun ile rekabet hukukunun esasları, yaptırımları, denetleme mekanizması ve yargı yolu esasları düzenlenmektedir. Kanun Rekabet Kurulu, mahkemeler ve uygulayıcılar tarafından, bir teşebbüs tarafından uygulanan veya uygulanması planlanan bir davranışın rekabete aykırı olup olmadığı noktasında öncelikle dikkate alınacak kaynaktır. Diğer yandan 4054 sayılı Kanun, bazı maddelerinde başka kanunlara atıf yapmaktadır. Kanunun doğrudan yollama yapması sebebiyle bu kanunların da kaynaklar içinde incelenmesi gerekecektir.

Kanun’un 16. maddesinde idari para cezalarının belirlenmesinde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17/2 fıkrasının esas alınacağı belirtilmektedir. Kanun’un 23, 34 ve 38. maddelerinde Kurul üyeleri ve Kurum personeli hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ilgili maddelerinin; 47. maddesinde sözlü savunmada delil ve ispat vasıtalarında 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun; 61. maddesinde tebligat işlerinde 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun ve son olarak 56. maddesinde Rekabete aykırı anlaşmaların geçersizliği sebebiyle edimlerin iadesinde Borçlar Kanunu’nun 63 ve 64. maddelerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Rekabet hukuku uygulamasının tüm yönleriyle tam bir yasallık içerisinde olması için gerekli diğer düzenlemeleri içeren bu kanunlarında rekabet hukukunun kaynakları içerisinde yer aldığı ifade edilecektir.

Diğer yandan 4054 sayılı Kanun’da açıkça ifade edilmese de Kanun’daki ilgili hükümler doğrultusunda kaynak teşkil eden başkaca kanunların olduğu söylenebilecektir. Nitekim Kanun’un 42 ve 55. maddesinde Kurul kararlarına karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Bağımsız idari otorite olan Rekabet Kurumu’nun idari işlem niteliğinde olan Kurul kararlarına karşı idari yargı da dava ikame edilmektedir. İşte bu noktada idare hukuku mevzuatı devreye girecektir. Kurul kararına karşı dava ikamesi 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na(“İYUK”) tabi olacaktır.

İYUK’un 31. maddesinde “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hâkimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adlî yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukûnunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak “işlemler ile elektronik işlemlerde” Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır. İptal davasında hükümde sayılan hallerde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(“6100 sayılı HMK”) kaynak teşkil edecektir. Yine 4054 sayılı Kanun’un 58. maddesinde yer alan 3 kat tazminat davalarında görevli ve yetki mahkemelerde genel hükümler yer bulacak olup bu kapsamda 6100 sayılı HMK, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kaynak teşkil edecektir.[1]

Kanundan sonra Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin incelenmesi gerekecektir. Öncesinde bu yeni norm hakkında bilgi vermek yerinde olacaktır. 16 Nisan 2017 tarihinde kabul edilen referandum ile Anayasal düzende önemli bir değişikliğe gidilmiştir. Yeni düzenleme ile hukukumuza Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi(“CBK”) normu getirilmiştir. Anayasa’nın 104. maddesi uyarınca kanunlarda yer almayan yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanı CBK çıkartabilecektir.

24 Haziran 2018 Genel Seçimleri sonrası uyum yasaları ile yeni Anayasal sistem yürürlüğe girmiştir. 703 sayılı KHK ile 4054 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır. Bununla beraber 2018/3 sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usûllerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Rekabet Kurumu ve Kurul’un teşekkülü yeniden düzenlenmiştir. Bu haliyle 2018/3 sayılı CBK’da rekabet hukuku içerisinde CBK olarak yeni bir kaynak teşkil etmektedir.

Tüzük bakımından geçerliliğini yitirmiş bir kaynak bulunmaktadır. 10.08.1994 tarih ve 94/6002 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Tüketici ve Rekabet Uzmanlığı Tüzüğü çıkarılmıştır. Tüzük rekabet hukuku esasları yönüyle doğrudan etkisi olmayıp rekabet otoritesinin teşekküllünde yeri olan bir normdur. Bununla beraber 03.06.2001 tarih ve 635 sayılı KHK’nın 33. maddesi ile Tüzük’ün dayanak kanunu olan 3143 sayılı Sanayi ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun mülga edilmiştir. Söz konusu mülga 02.07.2018 tarih ve 703 sayılı KHK’nın 26. maddesi ile aynen korunmuştur. Haliyle Tüzük’ün dayanak kanunu mülga olduğundan 3143 sayılı Kanun’un uygulamasının gösteren söz konusu Tüzük’ün de uygulama alanı kalmamıştır. Böylece Tüzük geçerliliğini yitirmiştir. Dolayısıyla rekabet hukukunda tüzük bakımından geçerli bir kaynak bulunmamaktadır.

Bağlayıcı kaynaklar içerisinde Danıştay İçtihadları Birleştirme Kurulu Kararlarını da ifade etmek yerinde olacaktır. İçtihadları Birleştirme Kurulu 2575 sayılı Danıştay Kanun’un 18. maddesinde düzenlenmiş olup yine aynı Kanunun 40. maddesinde bu kararların mahkemeleri ve idareyi bağlayıcı olduğu belirtilmiştir. Bu bakımdan Danıştay İBK Kararları da rekabet hukuku bakımından bağlayıcı kaynak niteliğindedir. Ancak rekabet hukukuna yönelik İçtihadları Birleştirme Kurulu tarafından alınmış bir karar görünmemektedir. Bu kapsamda henüz somut bir kaynak yoktur.

Yönetmelikler bakımından kaynaklar fazladır. Rekabet Kurumu tarafından yayımlanmış sekiz tane yönetmelik bulunmaktadır. Yönetmeliklerin altı tanesi kuruma yönelik olup iki tanesi rekabet hukuku esaslarında oldukça önem arz eden iki hususa yöneliktir. Bunlardan ilki “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”tir. Rekabet Kurulu, soruşturma sonrası ihlal tespitinde bulunup ceza vereceği zaman bu Yönetmelik’e göre para cezası miktarını tayin etmektedir. Diğer yönetmelik ise Pişmanlık Yönetmeliği olarak anılan “Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik”tir. Bu Yönetmelik rekabet karşıtı eylemlerin ortaya çıkmasını sağlayanlara ceza verilmemesini veya cezada indirim yapılmasını düzenlemektedir. Uygulamada her iki yönetmelikte oldukça kullanılan kaynaklardır.

İlk grupta son olarak tebliğler yer almaktadır. Rekabet Kurumu rekabet hukuku içerisinde bazı alanlara ilişkin tebliğler çıkartarak ayrıntılı olarak düzenlemektedir. Uygulamada fazlaca kullanılmaktadırlar. Özellikle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanmasında grup olarak muaf tutulan işlemlere ilişkin “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” oldukça önemli yer tutmaktadır. Bu tebliğ ile dikey ilişkide bulunan teşebbüslerin aralarında yaptıkları anlaşmaların rekabet ihlali teşkil etmemesi için gereken şartlar açıklanmaktadır. Yine önemli bir piyasa davranışlarından olan birleşme-devralma işlemlerine ilişkin olarak “2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” bulunmaktadır. Söz konusu tebliğ ile yine fazlaca uygulama alanı olan birleşme-devralma işlemleri için izin gerekip gerekmeyen durumlara ve rekabet ihlali tehlikesi bulunan birleşme-devralma işlemleri içinde taahhüt mekanizmasına ilişkin hükümler yer almaktadır. Diğer yandan bazı sektörlerin rekabete duyarlılığı daha yüksek olması sebebiyle özel olarak o sektörlere yönelik de tebliğler çıkarılmıştır. “2017/3 Sayılı Motorlu Taşıtlar Sektöründeki Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” ve “2008/3 sayılı Sigorta Sektörüne İlişkin Grup Muafiyet Tebliği” doğrudan belli sektörlere yönelik hazırlanan tebliğ kaynaklarına örnektir.

Bunlarla beraber rekabet soruşturmalarına ilişkin tebliğlerde bulunmaktadır. “2010/2 sayılı Rekabet Kurulu Nezdinde Yapılan Sözlü Savunma Toplantıları Hakkında Tebliğ” ve “2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ” bu kapsamdadır. Tüm bu tebliğler ile beraber toplam 14 tane tebliğ bulunmaktadır. Tebliğler zaman içerisinde ihtiyaç ve şartlar gözetilerek Rekabet Kurulu tarafından yeniden düzenlenebilmektedir. Tebliğler ile birlikte ilk grupta yer alan bağlayıcı nitelikteki kaynaklar açıklanmıştır.

İkinci grupta yardımcı kaynaklar yer almaktadır. Yardımcı kaynakların başında Rekabet Kurulu kararları gelmektedir. Rekabet Kurulu kararlarında hangi hususların bulunacağı 4054 sayılı Kanun’un 52. maddesinde sayılmıştır. Sayılan hususlar incelendiğinde idari işlemde gerekçe açıklanmasına gerek olmadığına yönelik genel kuralın aksine Kurul kararında olabildiğince gerekçe ve hukuki dayanak yer alması gerekmektedir. Nitekim, 52. maddenin ı bendinde “Gerekçe ve kararın hukukî dayanağı” hükmüyle de açıkça ifade edilmiştir.

Kararda, gerekçelerin yanında maddenin e bendinde yer aldığı üzere “İnceleme ve tartışılan ekonomik ve hukukî konuların özeti de ifade edildiğinden ilgili piyasaya ilişkin kapsamlı bilgiler de bulunmaktadır. Özellikle ihlal tespitinin bulunduğu kurul kararları incelendiğinde rekabet hukuku ve piyasa yönünden geniş çerçevede inceleme ve değerlendirmelerin yer aldığı görülecektir. Bununla beraber oldukça az bilgi ve değerlendirmelerin olduğu Kurul Kararları da mevcuttur.

Örneğin, elektrik sektörüne yönelik verilen kararların oldukça geniş kapsamlı veri ve değerlendirmeler barındırmasıyla rekabet hukukuna önemli katkılar sunduğu ifade edilebilir. Somut örnek olarak, Enerjisa grubu dağıtım ve perakende şirketlerine hâkim durumlarını kötüye kullandıkları gerekçesiyle ceza verilen karar[2] 436 sayfa olup elektrik piyasasına ilişkin kapsamlı bilgiler içermektedir. Yine kamuoyunda oldukça büyük ses getiren ve bankacılık sektörüne yönelik en önemli kararlardan birisi olan 12 banka kararında[3] da bankacılık sektörüne ilişkin kapsamlı bilgi ve değerlendirmeler bulunmaktadır. Google’ın çeşitli uygulamalar ile hâkim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle ceza verilen karar[4] da 117 sayfa olup yine mobil sektör ve ilgili pazarlar hakkında kapsamlı bilgi ve veriler barındırmaktadır. Rekabet Kurulu kararları hem doktrinde hem de uygulamada her zaman incelenmekte ve takip edilmektedir. Aynı zamanda Rekabet Kurulu kendi kararlarını incelemekte ve önceki kararlarına atıf yapabilmektedir. Tüm bu yönleriyle Kurul kararları rekabet hukuku içerisinde oldukça önemli bir yere sahip olmaktadır.

Rekabet Kurulu kararlarından sonra mahkeme kararları da yardımcı kaynaklar içerisinde yer almaktadır. Bu noktada şu hususu belirtmek gerekmektedir. Hukuk aleminde yardımcı kaynakların başında mahkeme kararları gelir. Mahkeme kararları bağlayıcı olmamakla beraber emsal teşkil etmesi bakımından son derece önemlidir. Ancak rekabet hukuku uygulamasında yaptırım Rekabet Kurulu tarafından uygulandığı için soruşturma sürecinde savunma yapılırken emsal olarak öncelikle Kurul kararları gösterilmektedir. Dolayısıyla Kurul kararları rekabet hukuku içerisinde öncelikle incelenen yardımcı kaynaklar olmaktadır. Ayrıca Kurul kararlarının detaylı analizler içermesi de mahkeme kararlarında önce incelenmesine sebep olmaktadır. Mahkeme kararları ise idari yargı kapsamında Kurul kararlarının hukuka ve 4054 sayılı Kanun’a uygunluğunu denetlemektedir. Kurul kararında olduğu gibi pazar ve sektöre yönelik araştırma ve analizler de yer almamaktadır.

Mahkeme kararları Kurul kararlarının hukuki ve kanuni denetimini yapması bakımından önemlidir. Hukuka ve kanuna uygunluk denetimiyle beraber bazı mahkeme kararları rekabet hukukunda önemli tartışma alanları da getirmiştir. Örneğin, AFM-Mars kararının iptali istemiyle açılan iptal davasında davacının feragat etmesiyle 13. Hukuk Dairesi’nin feragate ilişkin verdiği karar[5] idare hukukunda feragat kurumu bakımından rekabet hukuku içerisinde tartışılagelmiştir. Genel olarak Danıştay kararları yardımcı mahkeme kararları olmakla beraber 4054 sayılı Kanun’da yer alan 3 kat tazminat davalarının genel hükümler doğrultusunda görevli mahkemelerde görülmesinden dolayı Yargıtay kararlarının da yardımcı kaynak teşkil edeceği ifade edilebilecektir. Yargıtay 3 kat tazminat davalarında Kurul kararlarının dava şartı değil bekletici mesele yapılmasına ilişkin bir kararı[6] bu kaynak türüne bir örnektir.

Diğer bir yardımcı kaynak ise kuşkusuz doktrin olmaktadır. Rekabet hukuku genç bir hukuk dalı olarak görülmekle beraber geçen süreç içerisinde doktrin tarafından çalışmalar artmış ve çeşitlenmiştir. Doktrinin görüşleri, eleştirileri rekabet hukukunun gelişmesi bakımından da oldukça önemli yer tutmaktadır. Akademik dünyanın yanında Rekabet Kurumu’da akademik çalışmalara katkı sunmaktadır. Nitekim rekabet uzmanlarının yazdıkları uzmanlık tezleri de bu kapsamda önemli bir kaynak teşkil etmektedir. Yayınlanan birçok tezle rekabet hukuku alanında pek çok farklı alan detaylı incelenmiştir. Diğer yandan belli periyotlarla yayımlanan Rekabet Dergisi’nde de çeşitli makaleler yayımlanmaktadır. Tüm bu çalışmalarla birlikte rekabet hukuku doktrini gelişmeye devam etmekte uygulamada da sıklıkla yararlanılan bir yardımcı kaynak türü olmaktadır.

Bir diğer yardımcı kaynak türü ise kılavuzlardır. Kılavuzlar, Rekabet Kurumu tarafından çıkartılan rekabet hukuku uygulamalarına yönelik detaylı açıklamaların yer aldığı metinlerdir. Kılavuzlarda ilgili rekabet hukuku işleminde esas alınacak ilkeler yayımlanmaktadır. Kurul’un söz konusu işleme bakışını somut olarak yansıtması bakımından önem arz etmektedir. Örneğin, “Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz”da yatay iş bilirliği niteliğindeki anlaşma ve eylemlerin 4054 sayılı Kanun’un 4 ve 5. maddeleri kapsamında değerlendirilmesine ilişkin ilkeler yer almaktadır. Yine başka bir kılavuz olan “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz”da Kurul’un birleşme ve devralma işlemleri değerlendirirken dikkate aldığı ilkeler yer almaktadır. Bunlarla beraber Kurul’un uygulamalardaki bakışını gösteren çeşitli işlemlere yönelik toplam 17 kılavuz bulunmaktadır.

Yardımcı kaynaklar bakımından son olarak diğer kaynaklar adıyla bir kaynak türünü ifade etmek gerekmektedir. Bu türde yer alanlar sektör raporları, strateji ve eylem planları, pazar payları raporları, pazar verileri gibi çalışmalar teşkil etmektedir. Genellikle kurum ve kuruluşlar tarafından yayımlanan bu eserler teorik bilgiden ziyade doğrudan uygulamaya dönük bilgiler barındırmaktadır. Söz konusu bu bilgi ve veriler rekabet hukukunda piyasa analizi ve rekabet hukuku yönünden değerlendirme yapabilmek için kullanılmaktadır. Bu kapsamda EPDK tarafından belli periyotlarla yayımlanan sektör raporları, BTK tarafından yayımlanan pazar verileri, Otomobil Distribütörleri Derneği’nin perakende satışlar verileri, Yüksek Planlama Kurulu tarafından yayımlanan Ulusal Genişbant Stratejik ve Eylem Planı gibi rapor ve çalışmalar diğer kaynaklar türüne örnek olarak gösterilebilecektir.

Nihayetinde, rekabet hukuku temel olarak bağlayıcı ve yardımcı kaynaklar olmak üzere iki grubu ayrılmaktadır. Bağlayıcı kaynaklar mevcut durumda mahkemeler bakımından Anayasa, 4054 sayılı Kanun, 4054 sayılı Kanun’un doğrudan yollama yaptığı kanunlar, 2577 sayılı İYUK ve 2018/3 sayılı CBK, olmakla beraber Kurul bakımından hem bu kaynaklar hem de yönetmelik ve tebliğler olmaktadır. Yardımcı kaynaklar ise, kurul ve mahkeme kararları, doktrin, kılavuzlar ve diğer kaynaklar olarak yer almaktadır. Tüm bu yönleriyle, rekabet hukuku kaynakları zaman içerisinde zenginleşmekte olup rekabet hukuku teori ve pratiğinde bu zengin kaynakların her biri dikkate alınıp kullanılmaktadır.

-----------------------------------------