Kanunda Yeni Literatürde Eski Bir Rekabet Kuralı: “De Minimis”

Uzun süredir değişiklik yapılması beklenen 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da(“RKHK”, “Kanun”) nihayet değişiklik yapıldı. Ancak değişiklik Kanunun tamamında değil bir kısmında gerçekleşti. Yine de oldukça önemli birtakım düzenlemeler kanunda yerini aldı. Bu yazıda yeniliklerden birisi olan ve doktrinde tartışılan, geçmiş Kurul kararlarında da savunma argümanları içerisinde yer alan ancak kanunda yer almadığı gerekçesiyle dikkate alınmayan bir rekabet kuralı olan “de minimis kuralını” ele alacağız. Bu kapsamda ilk olarak de minimis kuralının tanım ve özellikleri ile mehazdaki durumuna değinip ardından mevcut kanundaki yerine ve son olarak ilgili kararlara yer vereceğiz.

De minimis esasen sadece rekabet hukukunda değil bir bütün olarak hukuk içerisinde yer almaktadır. Kural Latince deyişiyle “de minimis non curat praetor” yani “küçük şeyler hâkime götürülemez” olarak ifade edilmektedir[1]. Kuralın ilk izlerine Roma hukukunda, Digesta içerisindeki Callistratus ve Ulpinianus ile Paulus’un metinlerinde karşılaşılmaktadır. Bununla beraber kural Kıta Avrupası hukukundan ziyade Anglo-Sakson hukukunda gelişim göstermiş ve daha kapsamlı bir alandaki yasal mevzuat içerisinde yerini almıştır[2]. Kıta Avrupası hukukunda ise de minimis kuralının özellikle rekabet hukuku kapsamında geliştiği görülmektedir. Rekabet hukuku dışındaki hukuk alanlarında ise esasen de minimis kuralının varlığına işaret eden düzenlenmelerin bulunduğu ifade edilmektedir[3].

De minimis kuralı özellikle rekabet hukuku kapsamında gelişmiş olup bu yazının amacı doğrultusunda da rekabet hukuku ekseninde ele alınacaktır. De minimis kuralı üzerinde çok benzer ancak farklı tanımlar bulunmaktadır. Doktrinde Aslan, de minimis kuralının rekabet üzerinden etkisi hissedilmeyecek kadar az olan çok küçük işletmeler arasındaki anlaşmaların yasaklama dışında tutulması olarak ifade edildiğini belirtmektedir[4]. Topçuoğlu de minimis kuralını, rekabeti önemli ölçüde etkilemeyen küçük çaplı anlaşma, karar veya uyumlu eylemin yasak dışına çıkarılması olarak tanımlamaktadır[5]. Sanlı, de minimis kuralını “Teorik olarak rekabeti sınırladığı ileri sürülebilecek bazı danışıklı ilişkilerin, rekabeti ve üye ülkeler arasındaki ticareti hissedilir derecede etkilemedikleri sürece 85/1. madde yasağı kapsamı dışında görülmesi[6]” olarak tanımlamaktadır. Rekabet terimleri sözlüğünde Bildiri’ye atıfta bulunularak “Toplam pazar payı belli bir eşiğin altında kalan teşebbüs faaliyetlerinin rekabet üzerindeki etkilerinin ihmal edilebilir düzeyde olduğu kabul edilerek rekabet otoritelerince göz ardı edilebilmesidir. Ancak, kartel gibi önemli ihlaller De Minimis kapsamı dışındadır[7].” şeklinde açıklanmıştır. Tanımlar bu şekilde olup de minimis ifadesinin Türkçe karşılığı olarak “hoşgörülebilirlik[8]”, “önemsiz anlaşmalar[9]” “göz ardı edilebilirlik[10]” gibi ifadeler kullanılmıştır. Ancak genel olarak de minimis kuralı olarak kullanılmaya devam edilmekte olup bu yazıda da bu şekilde ifade edilecektir.

De minimis kuralı Avrupa Birliği rekabet hukukunda ilk kez Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’nın(ATAD) Völk/Vervaecke kararında yer almıştır. Kararda, Roma Anlaşması(RA) md.81/1 uyarınca rekabet ihlali olabilmesi için rekabet sınırlamasının “hissedilebilir olması” gerektiği ifade edilmiştir. Bu karardan sonra Komisyon rekabeti hissedilebilir derecede etkilemeyen anlaşmalar üzerine bir Bildiri yayımlamıştır. İlki 1970 yılında yayımlanan bu Bildiri zaman içerisinde güncellenmiştir. Komisyon en son 2014 yılında De Minimis Bildirisi(“Bildiri”) yayımlanlamıştır.

Bildiride ABAD’a atıfta bulunularak üye devletler arasında veya rekabet üzerinde etkisi olmayan anlaşmaların yasak kapsamında olmadığı belirtilmektedir[11]. Başlangıçta Karardan görüleceği üzere rekabeti bozma veya sınırlama amacı olan anlaşmaların dahi ihlal teşkil edebilmesi için rekabet üzerindeki etkinin hissedilir olması gerektiği anlaşılmaktaysa[12] da daha sonradan bu anlayış değişmiştir. Bu doğrultu da rekabeti kısıtlama amacı taşıyan anlaşmaların yasak kapsamında olmadığı belirtilmiştir[13]. Nitekim, ABAD, 13.12.2012 tarihli Expedia kararı ile rekabeti kısıtlama amacı olan anlaşmaların mutlaka rekabet üzerinde hissedilir etki bırakacağını ifade etmiş ve bu karar üzerine Komisyon’da Bildiri’nin 13. maddesinde değişiklik ile bu hususu açıkça düzenlemiştir[14]. Bu doğrultuda fiyat tespiti, satış miktarı veya arzın kısıtlanması gibi anlaşmalar de minimis kuralı dışında kalmaktadır[15]. Avrupa rekabet hukukunda hissedilir olma kavramı ise pazar payları ile somutlaştırılmaktadır. Bildiri’de somutlaştırılmaya ilişkin olarak pazar paylarına yer verilmiştir.

Türk rekabet hukukunda de minimis kuralı son yapılan değişiklik ile 4054 sayılı Kanun’a girmiştir. Doktrinin büyük bir çoğunluğu bu düzenleme öncesinde de minimis kuralının Avrupa rekabet hukukunda uygulandığı gibi Türk rekabet hukukunda da uygulanması gerektiği savunmuştur[16]. Öncesinde ise de minimis kuralına ilişkin Kurul kararlarında tartışmalar olsa da RKHK’da yer almadığından bahisle bu kuralın dikkate alınamayacağı vurgulanmıştır. Diğer yandan bazı Kurul kararlarında açıkça ifade edilmese de bu kuralın öngördüğü düşünce kapsamında değerlendirmelere yer verildiği görülmektedir.

7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8 inci maddesi ile 4540 sayılı RKHK’nın Önaraştırmanın sonuçlanması başlıklı 41 inci maddesine ikinci fıkra eklenerek de minimis kuralı yerini almıştır. Söz konusu hükme göre “Kurul; pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından çıkarılan tebliğ ile belirlenir.”

Hükmün ilk kısmı istisna olmak üzere ikinci kısmında asıl kural yer almaktadır. Buna göre kayda değer olmayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları soruşturma konusu yapılmayabilecektir. Kural bu olmakla beraber fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller istisna olarak kuralın kapsamı dışında olduğu ifade edilmiştir. Bununla beraber ilgili durumların RKHK’nın 4 üncü maddesi kapsamında yer alan hususlar olduğu dolayısıyla de minimis kuralının Kanun’un 6. maddesinde yer alan hakim durumdaki teşebbüsün davranışlarına ilişkin ihlaller ile birleşme ve devralma işlemlerinde uygulama alanı bulmadığını da ifade edilebilecektir.

Hüküm doğrultusunda “De minimis kuralı” kapsamında değerlendirme yapabilmemiz için ortada bir rekabeti ihlal edici nitelikte anlaşma/uyumlu eylem/teşebbüs birliği kararı ve bu anlaşmanın rekabeti kayda değer sınırlamaması gerekmektedir. “Kayda değer sınırlama”nın somutlaştırılması ise pazar payı ve ciro gibi ölçütler ile yapılacaktır. Hükümde pazar payı ve ciro gibi ölçütler esas alınarak ifadesi yer aldığından ölçütün biri, her ikisi veya birden fazla ölçütlerin kullanılabileceği anlaşılmaktadır. Hükmün sonunda bu esasların Rekabet Kurulu tarafından çıkarılacak tebliğ ile belirleneceği ifade edildiğinden hangi ölçüt veya ölçütlerin kullanılacağı tebliğ ile belirlenecektir. Gerçekten de ilgili anlaşmanın pazar üzerindeki rekabet etkisinin değerlendirilmesinde bu ölçütler etkin görülmektedir.

De minimis kuralının RKHK’ya getirilmesinin amacına bakıldığında ise hükmün gerekçesinde Rekabet Kurumu kaynaklarının öncelikli olarak daha önemli ihlallere yönlendirilmesi olduğu belirtilmektedir. Bu ifadeden Kurum kaynaklarının önemsiz ihlaller için harcanmaması yönünde bir anlam çıkmaktadır. Bu noktada de minimis kuralının uygulanması bakımından yer alan amaçlardan birisi olan yargılama giderleri unsurunun tercih edildiği görülmektedir. Nitekim yargılama giderleri unsuru bakımından oldukça düşük bir maddiyat içeren uyuşmazlık için oldukça fazla masraf yapılması uygun görülmemektedir[17]. Örneğin Kaliforniya Temyiz Mahkemesi, de minimis kuralını uyguladığı bir kararında, de minimis kuralının tüketici uyuşmazlığı bakımından çok az bir öneminin bulunduğunu ifade etse de dava konusu uyuşmazlık için yargılama yapılmasının yargılama kaynaklarının israfı anlamına geleceğini ifade etmiştir[18]. Bu örnekte olduğu gibi söz konusu hükmün gerekçesinden de Kurum’un kaynaklarının daha çok verimli olarak kullanılması tercih edildiği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan hükümde “soruşturma konusu yapmaz” ifadesi değil “soruşturma konusu yapmayabilir” ifadesi yer almaktadır. Bu haliyle belirlenen ölçütlerin altında kalsa ve istisnaya girmese dahi soruşturma yapılabileceği anlamı çıkmaktadır. Bu noktada gerçekten de bazen maddi anlamda küçük olsa da ilgili piyasa tarafları üzerinde oldukça etkili sonuçlara yol açabilecek ihlallerin olabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Bu yönüyle takdir yetkisi verilmesi yerinde bir tercih olmuştur. Ancak diğer yandan Kurum’a verilen bu takdir yetkisinin bir dizi tartışmaya konu olabileceği de açıktır. Bu noktada idare hukuku yönünden takdir yetkisi unsurlarının sıkı sıkıya gözetilerek karar alınmasıyla sorunun önlenebileceği ifade edilecektir.

Başlarda da ifade edildiği üzere de minimis kuralı RKHK’da yer almasa da Kurul kararlarında tartışmalara konu olmuştur. Hatta bazı kararlarda ise de minimis kuralına atıf yapılmadan bu yönde değerlendirmeler yapılmıştır. Bu noktada Kurul kararları incelenerek önceki döneme ait de minimis kuralına bakış açısına yer verilmeye çalışılacaktır.

Örneğin, Rekabet Kurulu Esenler Otogarı giriş-çıkış ücretlerine ilişkin Büyük İstanbul Otobüs İşletmeleri A.Ş. tarafından alınan kararlara karşı yapılan şikâyete yönelik kararda[19], şikayet edilen teşebbüs, Avrupa rekabet hukukunda uygulandığını belirterek minimis kuralı gereğince ilgili pazarda rekabetin ortadan kalkmadığını öne sürmüştür. Kurul tarafından yapılan değerlendirmede ise şu tespite yer vermiştir: “…inceleme konusu durumda, “de Minimis” kuralının uygulanmasına imkanı bulunmamaktadır. Çünkü, “de Minimis” kuralı, 4054 sayılı Kanun’a kaynaklık eden Roma Antlaşması’nın 81/1 (eski 85/1) maddesi çerçevesinde, “üye devletler arasındaki ticareti etkilemeyecek” ölçüdeki ihlal unsurlarını içeren anlaşmaları kapsamaktadır. 81. maddenin uygulanmasında, Avrupa Toplulukları Komisyonu’nun, Topluluk çapındaki rekabet ihlalleriyle ilgilenmesi nedeniyle, söz konusu maddede de öngörüldüğü gibi, üye ülkeler arasındaki ticaretin etkilenmesi ve rekabetin “hissedilir seviyede” sınırlanması ölçüt olarak kullanılmıştır. Bununla birlikte, de Minimis Duyurusu’nun giriş bölümünde, rekabetin hissedilir derecede sınırlanmasıyla ilgili getirilen niceliksel tanımın yol gösterici olduğu, eşiklerin aşıldığı bazı anlaşmaların üye ülkeler arasındaki ticareti önemli ölçüde etkilemeyebileceği, dolayısıyla 81(1). madde kapsamında sayılmayabileceği ifade edilmiştir.” Devamında ise de minimis kuralının Kanun’da yer almadığı kaldı ki de minimis kuralı olsaydı dahi de minimis kuralının Kanun’un 4 üncü maddesine yönelik olduğu soruşturma konusun ise hakim durumun kötüye kullanılması olduğu belirtilerek bu yöndeki argüman reddedilmiştir.

Rekabet Kurulu hafif duvar bloğu üreticilerinin olağandışı fiyat artışı yaptıkları iddiasıyla yapılan şikayeti incelediği başka bir kararında[20] da de minimis kuralına ilişkin şu açıklamalara yer vermiştir: “Buna göre, pazar payı itibarıyla “büyük olmayan” teşebbüsler arasındaki işlemlerin rekabeti hissedilir ölçüde sınırlandırmayacağı varsayılmakta ve bu tür işlemler Roma Antlaşması’nın 81(1). maddesi kapsamı dışında sayılmaktadır. İkinci husus ise, muafiyet koşullarından “ilgili pazardaki rekabetin önemli ölçüde azaltılmaması”na işaret etmektedir.” Kurul bu açıklamasından sonra Kanun’da de minimis kuralına yer verilmediğinden teşebbüslerin pazar gücüne bakılmasına dolayısıyla ilgili pazarın tanımlanmasına gerek olmadığını ifade etmiştir.

Rekabet Kurulu bir grup ilaç firmasının ilaç ihalelerini boykot etmek ve bu yönde fiyat artışı yapma davranışlarını incelediği bir kararında[21] de minimis kuralına ilişkin açıklamalarda bulunmuş ve Avrupa rekabet hukukunda yer alan de minimis uygulamasında “üye ülkeler arasındaki ticaretin etkilenmesi” eşiği bulunduğuna vurgu yaparak Kanun’un 4 üncü maddesinde böyle bir eşik söz konusu olmadığından rekabet ihlali olduğu sabit hale gelen durum karşısında bu yönde bir savunmanın kabul edilemez olduğunu belirtmiştir.

Rekabet Kurulu, Porsche Yetkili Servis Sözleşmesi’ne muafiyet verilmesinin talep edildiği kararında Avrupa Komisyonu tarafından Porsche’a muafiyet verilmesinin Türk rekabet hukuku yönünden kabul edilemez olduğunu belirterek muafiyet talebinin de minimis kuralı kapsamına değerlendirilemeyeceğini şu şekilde açıklamıştır: “4054 sayılı Kanun’un günümüze kadar gelen uygulamasında rekabeti sınırlayan bir düzenlemenin Kanun’un 4. maddesi uyarınca “De Minimis” sayılamayacağı benimsenmiştir. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde rekabeti “önemli ölçüde” ve/veya “hissedilir derecede” etkileyen ifadesinin bulunmaması sebebiyle bildirime konu “Porsche Yetkili Satıcılık Sözleşmeleri”nin 4.11. maddesinin Komisyon’un kararına benzer biçimde De Minimis sayılamayacağı değerlendirilmektedir.”

Buraya kadar verilen kararlardan görüleceği savunma argümanlarında de minimis kuralı yer almakla beraber Kurul, her ne kadar Avrupa rekabet hukukunda da yer alsa RKHK’da bulunmadığından de minimis savunmalarını reddetmiştir. Bununla beraber Kurul’un bazı kararlarında açıkça de minimis kuralına atıf olmasa da o yönde değerlendirmelerinin olduğu da görülmektedir.

Örneğin Rekabet Kurulu Mersin’in Mut ilçesinde internet kafe işletmecilerinin aralarında yaptıkları fiyat anlaşmasını incelediği kararında[22] de minimis ifadesine hiçbir şekilde yer vermese de pazarın ve teşebbüslerin ekonomik büyüklüklerine dikkat çekerek şu değerlendirmeye yer vermiştir: “Rekabet hukuku incelemelerinde, rekabeti kısıtlayıcı anlaşmanın etkilediği pazarın ve anlaşmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ekonomik faaliyetlerinin büyüklüğü de önem arz edebilmektedir. Nitekim Rekabet Kurulu etkilenen pazarın ve incelemeye konu ekonomik faaliyetin çok küçük olduğu, anlaşmanın hayata geçirilemediği, herhangi bir yaptırım uygulanmadığı durumlarda teşebbüsler hakkında soruşturma açmamayı, daha çok 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca taraflara görüş göndermeyi tercih etmektedir.” Buradan görüleceği üzere de minimis ifadesi yer almasa da o yönde bir değerlendirme ile karara konu pazar ve teşebbüslerin ekonomik büyüklüklerinin çok küçük olması vurgulanarak soruşturma açılmaması belirtilmiştir. Kurul sonuç olarak soruşturma açmamış, uygulamanın sona erdirilmesi gerektiği aksi halde görüş gönderilmesine karar vermiştir.

Yine benzer başka bir kararda[23] da rekabete aykırı bir durum görünse de pazarın ve teşebbüslerin ekonomik büyüklüğü durumunu dikkate alınarak şu değerlendirmeye yer verilmiştir: “Anlaşmanın uygulamaya başlandığı tarih ve ilgili coğrafi pazarın büyüklüğü dikkate alındığında uygulama etki doğurmuş olsa bile bu etkinin çok sınırlı düzeyde gerçekleştiği kanaati oluşmuştur. Buna ek olarak, , 1.4.2004 tarihli 04- 23/251-55 sayılı, 24.6.2004 tarihli 04-43/533-130 sayılı ve 23.10.2008 tarihli 08- 60/963-381 sayılı Kurul kararlarında, dosya konusu anlaşmaya benzer nitelikteki anlaşmalar ele alınmış; anlaşmaya taraf teşebbüslerin ekonomik anlamda küçük olması, anlaşmanın henüz uygulanmamış olması, anlaşmanın pazarda herhangi bir etki doğurmamış olması gibi nedenlerle rekabetin kısıtlanması amacını taşıyan anlaşmalar akdeden teşebbüsler hakkında soruşturma açılması yoluna gidilmemiştir.” Kurul sonuç olarak karara konu uygulamaya son verilmesini devam edilmesi halinde ise görüş gönderilmesine karar vermiştir.

Bir başka Kurul kararında[24] yine de minimis ifadesi açıkça yer almamakla beraber bu yönde bir değerlendirme yapılarak her ne kadar rekabete aykırılık unsuru yer alsa da etki yönünden incelendiğinde teşebbüslerin ve pazarın büyüklükleri vurgulanmış, anlaşmanın uygulanmasının son derece kısıtlı olduğu belirtilerek soruşturma açılmamasına karar verilmiştir. Ancak Kurul’un bu görüşüne karşıoy yazılarak mevzuatta rekabete aykırılık amacı sabit olduktan sonra etki yönünden bir değerlendirme yapılmasına ilişkin hüküm bulunmadığı haliyle amaç unsuru bulunması sebebiyle soruşturma açılması gerektiği bununla beraber de minimis kuralının ise yasal biçimde devreye sokulması gerektiği belirtilmiştir. Bu kararlardan da görüleceği üzere de minimis kuralı açıkça yer almasa da kuralın bir şekilde kullanıldığı görülmektedir.

Nihayetinde de minimis kuralı her ne kadar rekabet hukuku ile oldukça bağlantılı olsa da çok daha kapsamlı olarak bir hukuk kuralıdır. Ancak özellikle rekabet hukuku içerisinde yer almıştır. Avrupa rekabet hukukunda uzun bir süre öncesinde yer almış olmakla beraber son yapılan düzenleme ile Türk rekabet hukuku mevzuatına da girmiştir. Kurum kaynaklarının daha verimli kullanılmasının amaçlandığı bu düzenleme ile Kurul’un belirleyeceği ölçütlerle sınırın altında kalan, hükümdeki istisnalar dışında olan ve oldukça küçük çaplı diğer bir ifade ile kayda değer olmayan anlaşmalara yönelik soruşturma yapılmayabilecektir. Bu noktada Kurul’un çıkaracağı tebliğ ile ölçüt ve eşikler belirlenecek ve yapılıp yapılmama konusundaki takdir yetkisi de daha somut hale gelecektir. Şu zamana kadar ki kararlarına bakıldığında da açıkça de minimis argümanlarının bulunduğu savunmalar, Kurul tarafından Kanun’da bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Ancak açıkça de minimis kuralına atıfta bulunmayıp o minvalde değerlendirmelerinin bulunduğu ve ilgili olaylarda pazar ve teşebbüslerin büyüklükleri yönünden değerlendirme yaparak ihlali önemsiz görüp soruşturma açmadığı kararları da bulunmaktadır. Artık kanuni düzenleme ile bu yöndeki tartışmalarda son bulmuştur. Son olarak de minimis kuralı kapsamında dahi olsa hüküm gereği soruşturma kesinlikle yapılamaz değildir. Bu da rekabetin korunması bakımından önem taşımaktadır. Keza bazı durumlarda ilgili pazarın hacmi oldukça küçük de olsa ilgili pazarda yer alan teşebbüs ve kişilere etkisi oldukça büyük olabilmektedir. Bu bakımdan düzenlemenin kesin suretle soruşturma yapılmamasını engellenmesi de yerinde olmuştur.