Anayasa Mahkemesi'nin Basit Yargılama Usulü ile İlgili Verdiği İptal Kararının “Kanunilik” ve “Eşitlik” Yansımaları

Basit yargılama usulü; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 24. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 251. maddesine eklenerek Ceza Yargılaması Hukukumuza girmiştir.

“Basit yargılama usulü” başlıklı CMK m.251’e göre;

“(1) Asliye ceza mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir.

(2) Basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verildiği takdirde mahkemece iddianame; sanık, mağdur ve şikayetçiye tebliğ edilerek, beyan ve savunmalarını on beş gün içinde yazılı olarak bildirmeleri istenir. Tebligatta duruşma yapılmaksızın hüküm verilebileceği hususu da belirtilir. Ayrıca, toplanması gereken belgeler, ilgili kurum ve kuruluşlardan talep edilir.

(3) Beyan ve savunma için verilen süre dolduktan sonra mahkemece duruşma yapılmaksızın ve Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaksızın, Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesi dikkate alınmak suretiyle, 223 üncü maddede belirtilen kararlardan birine hükmedilebilir. Mahkumiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir.

(4) Mahkemece, koşulları bulunması hâlinde; kısa süreli hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilebilir veya hapis cezası ertelenebilir ya da uygulanmasına sanık tarafından yazılı olarak karşı çıkılmaması kaydıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.

(5) Hükümde itiraz usulü ile itirazın sonuçları belirtilir.

(6) Mahkemece gerekli görülmesi halinde bu madde uyarınca hüküm verilinceye kadar her aşamada duruşma açmak suretiyle genel hükümler uyarınca yargılamaya devam edilebilir.

(7) Basit yargılama usulü, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır ve dilsizlik hâlleri ile soruşturma veya kovuşturma yapılması izne ya da talebe bağlı olan suçlar hakkında uygulanmaz.

(8) Basit yargılama usulü, bu kapsama giren bir suçun, kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte işlenmiş olması halinde uygulanmaz”.

Hükümde; adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, basit yargılama usulünün uygulanabileceği, ancak bu usulün uygulanıp uygulanmayacağının hakime bırakıldığı, hakimin dilerse genel muhakeme kurallarına göre de yargılama yapabileceği, basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verildiği takdirde, iddianamenin davanın taraflarına tebliğ edileceği ve bu kişilere beyan ve savunmalarını sunmaları için 15 gün süre verileceği, hakimin, iddianamede gösterilen ve 15 günlük sürede ilgili kurum ve kuruluşlardan talep ettiği diğer deliller ile taraf beyanlarına göre CMK m.223’de sayılan kararlardan birisini vereceği, ayrıca kısa süreli hapis cezasını seçenek yaptırımlara çevrilebileceği, hapis cezasını erteleyebileceği ve sanığın rızası bulunmak şartıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verebileceği, hakim tarafından gerekli görülmesi halinde duruşma yapılmak suretiyle de karar verilebileceği, son olarak basit yargılama usulünün uygulanamayacağı durumların sayıldığı ve basit yargılama usulüne giren bir suç ile girmeyen bir suçun birlikte işlenmiş olması halinde bu usulün tatbik edilemeyeceği düzenlenmiştir.

CMK m.252’de[1] ise; basit yargılama usulünü tatbik edilmek suretiyle verilen kararlara karşı, taraflarca başvurulabilecek itiraz usullerine ve esaslarına yer verilmiştir. Bu hükümde; itiraz üzerine kararı veren mahkemece duruşma açılacağı ve genel hükümlere göre yargılama yapılıp karar verileceği ifade edilmiş, böylece hakime itirazı red veya kabul konusunda bir takdir hakkı bırakılmamıştır. Basit yargılamada usulünde hakimin; duruşma yapmaksızın, iddianamenin tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde tarafların hazırladıkları iddia ve savunmaları ile dosyada bulunan diğer delilleri değerlendirerek dosya üzerinden karar vermesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.10 ile Anayasa m.38’de koruma altına alınan adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında korunan bazı temel ilkelerin ihlal edilebileceği sorununu gündeme getirmektedir. “Silahların eşitliği”, “çelişmeli yargılama”, “yüzyüzelik” ve “doğrudan doğruyalık” gibi, sanığın, tanıkların, mağdurun ve yargılamada kullanılan somut delillerin bizzat duruşma salonuna getirilmesini gerektiren ilkelere, dosya üzerinden karar vermeyi mümkün kılan basit yargılama usulüne hakkıyla itibar edilemeyeceği tartışmasızdır. Basit yargılama usulünün, adil/dürüst yargılanma hakkını zedeleyebileceği konusunda bu endişelerimize karşılık, CMK m.252’ye göre itiraz halinde, hakimin kabulüne bağlı olmaksızın genel hükümlere göre yargılamaya devam edilecek olmasının, basit yargılama usulünde, adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında korunan temel hakların ihlalinin önüne geçilmesi noktasında isabetli bir düzenleme olduğu kanaatindeyiz.

CMK m.251’in gerekçesinde; basit yargılama usulünün uygulanmasının, adil/dürüst yargılanma hakkı konusunda meydana getirebileceği sorunlara değinilmemiş, bu usulün getirilmesinin, “usul ekonomisi” ilkesi bakımından getireceği faydalardan bahsedilmiştir.

Gerekçenin ilgili bölümüne göre; “Ceza yargılaması sistemimizde tek bir yargılama usulü öngörülmüş olup, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlar bakımından uygulanan yargılama usulü ile bir ay hapis cezası öngörülen suçlar için uygulanan yargılama usulü aynıdır. Başka bir ifadeyle, basit suçlarla ağır suçlar arasında bir ayrım yapılmadan, duruşma açmak suretiyle aynı yargılama usulünün tüm prosedürlerinin uygulanması kaimi edilmiştir. Bu durum, ağır suçların yargılanmasına daha az vakit ve emek ayrılmasına sebebiyet vermektedir.

Mukayeseli hukukta, suçların önem derecesi, olayların karmaşık olup olmaması, çözümünde hukuki ve olgusal herhangi bir sorunla karşılaşılmaması, tanık dinlemenin zorunlu olup olmaması gibi hususlar nazara alınarak farklı vargı ver almakladır.

Artan iş yükü karşısında ceza yargılaması sistemimizde değişiklik yapılarak bazı
Alternatif yargılama usullerinin getirilmesinin, yargılamayı hızlandıracağı, yargının iş yükünü hafifleteceği ve kaynakların verimli kullanılmasına katkı sağlayacağı değerlendirilmektedir”.

Basit yargılama usulünün zaman bakımından uygulanma şartlarını düzenleyen CMK Geçici m.5’in 1. fıkrasının (d) bendinde; bu usulün, 01.01.2020 tarihi itibariyle hükme bağlanan, kesinleşen veya kovuşturma aşamasında bulunan yargılamalara uygulanmayacağı belirtilmişti[2]. Adana 20. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından; basit yargılama usulünün, sonuç cezada dörtte bir oranında indirim öngörmesi nedeniyle lehe hüküm niteliğinde olduğu, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gözetilerek, bu hükmün uygulanma imkanı olan tüm yargılamalara uygulanması gerektiği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluna başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi başvuruyu incelemiş ve CMK Geçici m.5’de yer alan, “kovuşturma aşamasına geçilmiş” ifadesinin Anayasa m.36 ve 38’e aykırı olduğuna karar vermiştir.

Yeri gelmişken; olağan kanun yollarının tükendiği ve kararın kesinleştiği aşama ile birlikte “şüpheli” ve “sanık” sıfatı tükenip, olağan yargılama süreci tamamlandığından, artık bu aşamadan sonra başlayan “hükümlü” statüsünde geriye dönük lehe uygulamanın yapılmaması gerektiği, Geçici m.5/1-d’nin ancak olağan kanun yolları tükenmemiş dosyalarda basit yargılama usulünün tatbikini mümkün kılacağı ileri sürülebilirse de, Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçesi ve cezanın failin lehine değiştiği durumlarda hükümlü olanlar dahil uygulanması gerektiği halde, somut olayda Anayasa m.152 gereğince Anayasaya aykırılığın İlk Derece Mahkemesince ileri sürülmekle, “taleple bağlılık” kuralı gereğince Anayasa Mahkemesi CMK Geçici m.5/1-d’nin “hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda” ibaresini inceleyememiştir. Ancak dosyalardan henüz kesinleşmeyip, istinaf veya temyiz kanun yolları aşamasında bulunanlarda kovuşturma evresi devam ettiğinden, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı bu dosyalar yönünden uygulanacak, fakat olağan kanun yolları tükenip de infaz aşamasına gelmiş dosyalarda Geçici m.5/1-d’nin engeli varlığını koruyacaktır. Kesinleşmiş bir dosya yönünden Anayasa Mahkemesi’ne gidildiğinde, Geçici m.5/1-d’de yer alan “kesinleşmiş dosyalarda” ibaresinin özellikle “kanunilik” ve bunun yanında “eşitlik” ilkeleri yönünden inceleneceğini ve iptal edileceğini düşünmekteyiz. Ancak bu iptale kadar Anayasa Mahkemesi kararının dar uygulanması ve kanun koyucunun yerine geçememesi sebebiyle, “lehe uygulama” prensibi yönünden sorun yaşanacağını ifade etmek isteriz.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.08.2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan, 25.06.2020 tarihli, 2020/16 E. ve 2020/33 K. sayılı iptal kararında temel olarak iki konu üzerinde durulmuştur.

Bu konular;

- Anayasa m.38, İHAS m.7 ve Türk Ceza Kanunu m.2’de düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin; yalnızca işlendiği zaman suç olarak düzenlenmeyen fiillerin, çıkarılacak kanunlarla sonradan suç olarak düzenlenmesi veya cezalarının ağırlaştırılması, yani ceza kanunlarının aleyhe geçmişe yürütülmesi yasağını mı, yoksa ceza kanunlarının lehe geçmişe veya devam eden yargılamalara tatbik edilmesini de kapsayıp kapsamadığından,

- Basit yargılama usulünün bir muhakeme kuralı olması nedeniyle, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinden (kural olarak ceza yargılaması kurallarının derhal uygulanıp, geçmişe yürümemektedir),

İbarettir.

Kararda ilk sorunla ilgili özetle; Anayasa m.38/1’de[3] suçun, Anayasa m.38/3’de ise[4] cezanın kanuniliğine yer verildiği, Anayasada “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin esas alındığı, bu ilkenin, suç ve cezaların açık, anlaşılır ve sınırları belli olarak kanunda gösterilmesinin amaçladığı, böylece bireylerin hangi fiillerin suç olduğunu önceden bilerek buna göre hareket etmelerinin ve temel hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınmasının sağlandığı, “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7’de de yer aldığı[5], bu ilkenin lafzı itibariyle yalnızca aleyhe kanunun geçmişe uygulanmasını yasakladığı, bunun dışında “lehe kanunun geçmişe uygulanması” kuralının TCK m.7/2 hariç Anayasa m.38 ve İHAS m.7’de açıkça düzenlenmediği, ancak işlendiği tarihte suç olan bir fiilin, daha sonra suç olmaktan çıkarılması veya daha hafif bir cezanın öngörülmesi halinde, eski cezanın uygulanmaya devam edilmesinin “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olacağı, “çünkü bireylerin objektif olarak beklemeyecekleri dolayısıyla öngöremeyecekleri bir ceza ile cezalandırılmaları sonucunu (…)[6]” doğuracağı, ayrıca “hukuk devleti” ilkesi ile “adalet” ve “hakkaniyet” ilkelerinin de lehe ceza kanunun geçmişe uygulanmasını gerektirdiği, kanun koyucu tarafından toplumsal düzende artık bazı fiillerin suç olarak düzenlenmesine gerek olmadığına karar verilmişse, bu fiillerinden dolayı yargılanıp mahkum edilmiş kişilerin durumlarının bu yeni duruma göre gözden geçirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Kararda ikinci soruna dair ise; Maddi Ceza Hukuku kurallarının “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi kapsamında olduğu, ancak Ceza Yargılaması Hukuku kurallarında, lehe veya aleyhe değerlendirmesi yapılmaksızın derhal uygulamanın esas olduğu, Anayasa m.141’de, “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” hükmüne yer verilerek, “usul ekonomisi” ilkesinin düzenlendiği, basit yargılama usulünün, yargılamaların makul sürede bitirilmesini mümkün kılacağı, bu amaçla kabul edilen bu yeni yargılama usulünün, sonuç cezada dörtte bir oranında indirim öngörmesi nedeniyle ceza miktarını etkilediği, ceza süresini kaldıran veya azaltan muhakeme hükümlerinin geçmişe uygulanmasının “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin bir gereği olduğu, hukuk kurallarına uygulanacak ilkeler bakımından, sırf o kuralın yer aldığı kanunun referans alınamayacağı, bu nedenle, basit yargılama usulü her ne kadar Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen bir müessese olsa da, yeri geldiğinde bu usule uygulanacak ilkeler bakımından Maddi Ceza Hukuku ilkelerinin esas alınabileceği, nitekim İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi’nin 17.09.2009 tarihli ve 10249/03 başvuru numaralı Scoppola - İtalya kararının 110 ila 113. paragraflarında da ceza miktarını azaltan yargılama usulü kurallarının fail lehine geçmişe etkili olarak uygulanması gerektiğinin ifade edildiği belirtilmiştir.

Karşı oy gerekçesinde; basit yargılama usulünün uygulanmadığı, genel hükümlere göre yürütülen, kovuşturma aşamasına geçilmiş bir yargılamada sanığın, mahkemem huzurunda sözlü savunma hakkı, tanık dinletme ve tanığa soru sorulmasını isteme, duruşmada okunacak delillere karşı diyeceklerini sözlü olarak ifade etmek ve delilleri mahkeme huzurunda tarafların katılımıyla tartışabilme imkanlarına sahip olduğu, basit yargılama usulü her ne kadar sonuç cezada dörtte bir oranında indirim sağlasa da, sanığı yukarıda sayılan haklardan mahrum bıraktığı, dolayısıyla basit yargılama usulünün mutlak olarak genel hükümlere göre sanığın lehine olduğundan bahsedilemeyeceği; zira mahkeme huzurunda şahsen bulunarak, atılı suçu işlemediğine dair hakimi ikna etme imkanını haiz olduğu ifade edilmiştir.

Kanaatimizce; basit yargılama usulüne dair karşı oy gerekçesinde yer verilen sorunların, iptale konu hükümden ziyade, basit yargılama usulünün sanığı, ceza muhakemesine hakim, adil/dürüst yargılanma hakkının temel güvencelerini oluşturan ilkelerden mahrum bırakması ile ilgili olduğu, karşı oyun iptale konu itiraz konusundan ziyade, basit yargılama usulünün kendisinin Anayasaya aykırılığını akla getirdiği, basit yargılama usulü bu haliyle yürürlükte olduğu sürece, genel hükümlere göre yapılan yargılamalarla karşılaştırıldığında lehe hükümler içerdiği, nihayetinde basit yargılama usulünün tatbiki halinde sonuç cezada dörtte bir oranında indirim yapılacağının tartışmasız olduğu, dolayısıyla aynı fiili işlemiş kişilerden basit yargılama usulü ile yargılanan kişinin, basit yargılama usulü yürürlüğe girmeden önce yargılanıp hakkında mahkumiyet verilen kişiye göre daha avantajlı olduğu gerçeğini değiştirmediğini belirtmeliyiz.

Mahkeme; yalnızca Anayasa m.38 bakımından inceleme yapmış olup, m.36 açısından inceleme gereği görmemiş ve Anayasa m.10’da düzenlenen “eşitlik” ilkesine ise değinmemiştir.

Yazımızda, iptale konu kuralı “eşitlik” ilkesi bakımından incelemeyi uygun gördük.

İptale konu kural, 01.01.2020 tarihi itibariyle “kovuşturma” aşamasına geçilmiş yargılamalarda basit yargılama usulünün tatbik edilmeyeceğini ifade etmekte olup, bu tarih itibariyle “soruşturma” aşamasında olan dosyalar bakımından böyle bir istisna öngörmemiştir. “Tanımlar” başlıklı CMK m.2/1-a’ya göre “şüpheli”, “soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi”, m.2/1-b’de “sanık” ise, “Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi” ifade eder.

Basit yargılama usulünün; şüpheli sıfatını haiz kişiler bakımından tarih gözetilmeksizin uygulanırken, sanık bakımından 01.01.2020 tarihinden önce kovuşturma aşamasına geçilmiş yargılamalarda tatbik edilmemesinin “eşitlik” ilkesine de aykırı olduğu dikkate alınmalıdır. Her ne kadar şüpheli ve sanığın hukuki statüleri farklı olduğundan, bu iki farklı statü için farklı uygulamaların öngörülmesinin “eşitlik” ilkesine aykırı olmadığı düşünülebilirse de, neticede iki halde de henüz hakkında hüküm verilmemiş kişinin bulunması, dolayısıyla bu kişiler bakımından “suçsuzluk/masumiyet” karinesinin geçerli olduğu, yargılama safhalarının farklı olmasının bu temel gerçeği değiştirmeyeceği ve bu tür bir ayırımı haklı kılmayacağı, sırf bazı yargılamaların diğerlerinden hızlı yürümesinin, yavaş yürüyüp 01.01.2020 tarihi itibariyle hala soruşturma aşamasında bulunması sebebiyle basit yargılama usulünün uygulanmasında yoksun bırakılamayacağı, ayrıca hem basit yargılama usulünün tatbiki ve hem de kamu davasının açılması için yeterli şüphenin gerektiği gözönünde bulundurulmalıdır.

Tekrar belirtmeliyiz ki; “şüpheli” ve “sanık” sıfatları birbirinden farklı olup, bu sıfatlar yönünden öngörülen farklı düzenlemelerin “hukuki eşitlik” olarak ele alınarak, tam bir fiili eşitliğin Anayasa m.10’da öngörülmediği ileri sürülse de, fiili eşitsizlikten kaynaklanan farklı uygulamaların keyfi olmaksızın, haklı ve kabul edilebilir bir nedene dayandırılması şarttır. Aksi halde, sırf hukuki durumların farklı olduğundan hareketle yapılacak farklı düzenlemelerin “eşitlik” ilkesine uygun olduğu söylenemez.

Soyut ve somut norm denetiminde Anayasa Mahkemesi sebep yönünden serbesttir.

Yüksek Mahkemenin kararını doğru bulsak da, Anayasa m.36 ve 38’in yanında, Anayasa m.10’da düzenlen “eşitlik” ilkesi bakımından da incelenebilirdi. Kararın “İtirazın gerekçesi” başlıklı 14. paragrafından, itiraz başvurusunun Anayasa m.36 ve 38’e dayandığı anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun m.43/3’e göre; “Mahkemenin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya aykırılığı hususunda ileri sürülen gerekçelere dayanma zorunluluğu yoktur. Mahkeme, taleple bağlı kalmak şartıyla başka gerekçeyle de Anayasaya aykırılık kararı verebilir”. Hükümden anlaşılacağı üzere Mahkeme, itiraz talebi ile bağlı olsa da, gerekçesiyle bağlı değildir. Dolayısıyla iptale konu kural, yukarıda yer verdiğimiz gerekçelerle Anayasa m.10 açısından da incelenmeli idi. Ancak bir görüşe göre; iptal başvurusunda ve içeriğinde “eşitlik” ilkesine değinilmemişse, Yüksek Mahkemenin gösterilen sebeple bağlı olması nedeniyle bu konuya girmemesi isabetlidir. Bu düşünceye katılmadığımızı, somut olaya konu iptal başvurusunun içerik itibariyle “eşitlik” ilkesi açısından da incelenmesinde sakınca olmayacağı, ayrıca yukarıda değindiğimiz m.43/3’de soyut ve somut norm denetimi bakımından taleple bağlılık koşuluna uygun hareket etmek suretiyle Yüksek Mahkemenin gerekçede ve dolayısıyla iptal sebeplerinde serbest olduğu sonucuna varılmalıdır.

Ancak sebeple bağlılık, Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bireysel başvurular için söylenebilir. 6216 sayılı Kanun m.47/3’de ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü m.59/2-d’de, bireysel başvuru süresi içinde sebeplerin gösterilmesi, buna bağlı olarak Yüksek Mahkemenin sebeple ve taleple bağlı olduğu söylenebilir. Benzer hükümler soyut ve somut norm denetiminde yer almadığından ve “taleple bağlılık” da sebeple bağlılığı kapsamadığından, bir kanunun Anayasaya aykırılığının incelenmesinde sadece hukuki nitelendirmede değil, sebepte de serbestlik vardır. Bu serbestlik bireysel başvuruda, yalnızca hukuki nitelendirme ile sınırlıdır.

Anayasa m.38, İHAS m.7 ve TCK m.2’de düzenlen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin, aleyhe kanunun geçmişe yürümesi yasağından farklı olarak, lehe kanunun geçmişe yürütülmesi kuralını açıkça düzenlemediği, ancak bu kurala “Zaman bakımından uygulama” başlıklı TCK m.7/2’de yer verildiği bilinmektedir.

Kararın, aleyhe kanunun geçmişe uygulanmaması kuralının, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ile bağlantılı olarak, lehe kanunun geçmişe uygulanmasını da kapsadığını gerekçelendiren 20. paragrafına göre; “(…) Zira işlendiği tarihte suç sayılan bir fiilin daha sonra yürürlüğe giren kanun ile suç olmaktan çıkarılması veya ilga edilen kanuna nazaran anılan suç fiiline daha hafif bir ceza öngörülmesi durumunda mülga kanunun aleyhe hükümlerinin uygulanmaya devam edileceğinin kabul edilmesi, suçların ve cezaların ancak kanunla belirleneceğini emreden suç ve cezaların kanuniliği ilkesi karşısında bireylerin objektif olarak beklemeyecekleri dolayısıyla öngöremeyecekleri bir ceza ile cezalandırılmaları sonucunu doğuracaktır. Bunun ceza hukuku alanında kişilerin hukuki güvenliklerini anayasal güvenceye bağlamayı amaç edinen suç ve cezaların kanuniliği ilkesiyle bağdaştırılması mümkün değildir”. İlgili bölümde geçen “(…) suçların ve cezaların ancak kanunla belirleneceğini emreden suç ve cezaların kanuniliği ilkesi karşısında bireylerin objektif olarak beklemeyecekleri dolayısıyla öngöremeyecekleri bir ceza ile cezalandırılmaları sonucunu doğuracaktır.” cümlesine katılmadığımızı, çünkü işlendiği tarihte suç olarak düzenlenen, ancak daha sonra suç olmaktan çıkarılan bir fiili işleyen kişinin, karşı karşıya kaldığı cezayı öngöremeyeceğinden veya böyle bir cezayı bekleyemeyeceğinin doğru olmadığı, bu ibarenin ancak işlendiği tarihte suç olmayıp, sonraki tarihli bir kanunla suç haline getirilmesi halinde geçerli olabileceğini belirtmeliyiz. Sonuç olarak Mahkemenin; lehe kanunun geçmişe uygulanmasının, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi kapsamında değerlendirilmesini yerinde bulduğumuzu, ancak yukarıda yer verdiğimiz gerekçelendirmeyi doğru bulmadığımızı ifade etmeliyiz.

Ayrıca; birey hak ve özgürlüklerini doğrudan ilgilendiren lehe muhakeme kurallarının geçmişe uygulanması gerektiği kanaatinde olduğumuzu, mahkemelerin iş yükünün veya “usul ekonomisi” ilkesinin, bu tarz kuralların, geçmişte gerçekleşmiş ve bitmiş yargılamalara tatbik edilmemesinin doğru olmadığını, muhakeme kuralı da olsa, derhal uygulama ilkesinin mutlak düşünülemeyeceğini, çünkü getirilen düzenlemelerin, hangi kanunda olduğuna bakılmaksızın, özüne bakılması gerektiği, düzenlemenin muhteviyatı, esasa dair lehe hükümler içermekte ise, sırf muhakeme kuralı niteliğinde olmasının, bu kuralın lehe olacak şekilde geçmişe uygulanmasının önüne geçilemeyeceği düşüncesindeyiz.

Kısaca “suçta ve cezada kanunilik” prensibinden bahsedersek;

Suçta ve Cezada Kanunilik: Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Suç ve ceza ancak kanunla koyulur. Kanunlar, prensip olarak ileri doğru uygulanır. Ceza kanunları, ancak lehe olduğunda geçmişe etkili uygulanır.

“Suçta ve cezada kanunilik” prensibinin ilk bakışta kişi hak ve hürriyetlerini yasaklayan, bu nedenle de korkutucu ve yasakçı bir özelliğinin olduğu iddia edilse de, bu tespit kesinlikle yanlıştır. Önceden neyin yasak ve neyin serbest olduğunu bilen bireyler, öngörülebilir ve bilinir kanunlar çerçevesinde hayatlarını serbestçe sürdürürler. “Kanunilik” ilkesinin olmadığı bir ortama keyfilik hakimdir, sonradan da koyulan kanunlarla geçmişe dönük yasak ve cezalar öngörülebileceği gibi, mevcut ceza kanunları kıyas veya kıyasa varan genişletici yorumlar vasıtasıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlandırılmasının bir yöntemi olarak kullanılabilecektir. “Kanunilik” ilkesi, kamu otoritesinin ceza kanunlarını keyfi olarak kullanmasına izin vermez. Ancak “kanunilik” ilkesini ihlal eden bazı uygulamalara rastlandığı görülmektedir ki, bu tür yargı kararlarının hukuka açıkça aykırı olduğu tartışmasızdır.

Hukukun evrensel ilke ve esaslarından olan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin birey hak ve hürriyetlerinin teminatı olduğunu, bu ilkenin, suç sayılan ve karşılığında ceza öngörülen fiillerin neler olduğunu önceden bildirerek, kişilere bu sınırlamalara uymak kaydıyla diledikleri gibi hareket etme güvencesini sağladığını, otoritenin keyfi davranışlarının önüne geçtiğini, kanunlarda suç olarak gösterilmeyen bir fiil dolayısıyla ceza verilmesini engellediğini, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin kıyas yasağını da kapsadığını, TCK m.2/3’de, “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” ilkesine yer verilerek kıyas ve kıyasa varabilecek genişletici yorum yasağının açıkça gösterildiğini, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin, kanun koyucudan başka hiçbir merciin suç ve/veya ceza düzenleyemeyeceği anlamına da geldiğini, TCK m.2/2’de bunun düzenlendiğini, neticede “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin ihlal edilmesinin, suçsuz bireyleri mahkum ederken, suçlulara hak ettikleri cezanın verilmemesine yol açacağını[7] vurgulamalıyız.