5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin 5. fıkrasına göre; “Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır”.
TCK m.188/5’in 6545 sayılı Kanun öncesi hali; “Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklinde olup, eski düzenlemede üç veya daha fazla kişi tarafından işlenme nitelikli hal olarak düzenlenmemekte idi.
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla; üç veya daha fazla kişinin TCK m.188/1’de veya m.188/3’de tanımlı seçimlik hareketlerden birisini işlediği durumda artırım öngörülmüş, Kanunda bu hususun gerekçesi olarak; Anayasanın 41. maddesi uyarınca çocukların, 58. maddesi uyarınca gençliğin korunması, uyuşturucu ve uyarıcı madde suçları ile daha etkin mücadele gösterilmiştir.
Yazımızda, uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarının hangi durumda TCK m.188/5 uyarınca üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlendiğinin kabul edileceğinden bahsedilecektir.
İlk olarak; TCK m.188/5’de bahsedilen üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenme halinde geçen birlikte kelimesini TCK m.37/1 kapsamında müşterek fail olarak değerlendirmek, örneğin failin TCK m.188/1-3 niteliğinde fiiline suç ortaklarının TCK m.39 uyarınca yardım eden olarak katıldığı durumda, TCK m.188/5’in uygulama alanı bulmayacağını belirtmek gerekir[1].
Nitekim Yargıtay 10. Ceza Dairesi de; 14.09.2022 tarihli, 2021/8847 E., 2022/9075 K. sayılı kararında, “Sanığın ‘suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırdığı’ gerekçesiyle yardım eden sıfatıyla suça iştirak ettiğinin kabulü karşısında, sanık hakkında hükmolunan temel ceza üzerinden, koşulları bulunmadığı halde, TCK’nın 188/5. maddesi uyarınca artırım yapılarak fazla cezaya hükmedilmesi” hususunu bozmaya konu etmiştir.
Yine Dairenin 08.03.2022 tarihli, 2020/2237 E., 2022/2769 K. sayılı kararına göre; “(…) suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım eden konumunda olan sanıklar hakkında diğer sanıklarla iştirak iradesi altında hareket etmemelerinden dolayı TCK 188/5. maddesinin uygulanmayacağı ve TCK’nın 39/2-c. maddesinde yer alan indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi” hukuka aykırıdır[2].
İkinci olarak; TCK m.188/5’in uygulanması için müşterek faillerin “aynı yönde” hareket etmeleri ve bir olay üzerinde aynı amaç doğrultusunda en az üç failin de iradelerinin birleşmesi gerekir[3].
Aynı yön kavramından ne anlaşılması gerektiği konusunda Yargıtay kararları müstakar olmakla, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 13.10.2021 tarihli, 2021/9936 E., 2021/10023 K. sayılı kararına konu somut olayda; sanıklar B. ve S.’nin suça konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi nakleden kişiler, bir başka sanığın maddeyi temin eden kişi ve F. ve Ö.’nün ise uyuşturucu veya uyarıcı maddenin alıcıları olduklarından bahisle, sanıkların TCK m.37/1 anlamında “aynı yönde fiili birlikte gerçekleştiren” konumunda bulunmadıklarına, yani sanıklar hakkında TCK m.188/5 uyarınca artırım yapılmaması gerektiğine karar vermiştir. Dolayısıyla sanıkların, aynı seçimlik hareketi gerçekleştirmeleri aranmaktadır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 29.05.2024 tarihli, 2022/14590 E., 2024/19372 K. sayılı kararına göre; “İlk derece mahkemesince, sanığın, diğer sanıklar … ve …’ya uyuşturucu maddeleri vermesi sureti ile gerçekleşen olayda asli fail olan sanığın eyleminin, yardım eden olarak kabul edilerek cezasından 5237 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini ve sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması için müşterek faillerin ‘aynı yönde’ hareket etmeleri ve bir olay üzerinde aynı amaç doğrultusunda üç veya daha fazla sanığın iradelerinin birleşmesi gerektiği; somut olayda, sanıklar … ve ...’in, diğer sanıklar …, …, … ve …’a suça konu uyuşturucu maddeyi satan kişiler konumunda oldukları, sanıklar …, …, … ve …’ın ise uyuşturucu maddeyi ticari amaçla satın alan kişiler konumunda oldukları, sanık …’ın iradesinin diğer sanıklar ..., ..., ... ve ... ile aynı amaç doğrultusunda birleşmediği ve aynı yönde hareket etmedikleri anlaşıldığından, sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca artırım yapılarak fazla cezaya hükmedilmesi hususlarının, Bölge Adliye Mahkemesince eleştirilmesi ile yetinilmesi hukuka aykırı görülmüş ve hükmün bu sebeplerle bozulmasına karar verilmiştir”.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 11.03.2024 tarihli, 2021/17112 E. ve 2024/16362 K. sayılı kararına göre de; “Sanıkların cezalarında 5237 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca artırım yapılabilmesi için hükme esas alınan eylemlerde müşterek faillerin ‘aynı yönde’ hareket etmeleri ve bir olay üzerinde aynı amaç doğrultusunda üç kişinin de iradelerinin birleşmesi gerektiği anlaşıldığından, sanıkların gerçekleştirdikleri güven alımlarının hangisinde en az üç kişinin aynı yönde hareket ettiğine dair yasal ve yeterli bir gerekçe gösterilmeden sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca artırım yapılması” bozma sebebi yapılmıştır[4].
Üçüncü olarak; Üç veya daha fazla sanıklı dosyalarda, bir veya iki sanık hakkında mahkumiyet kararı verilip, diğer şahıslar yönünden dosyanın tefrik edildiği durumda, hüküm kurulan sanıklar bakımından birlikte hareket şartı gerçekleşmediğinden, TCK m.188/5 uyarınca artırım yapılamayacağı hususu, Yargıtay kararı ile müstakardır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 08.04.2021 tarihli, 2020/12082 E., 2021/4723 K. sayılı kararına göre; “Haklarında savunmaları alınamadığı için hükümle birlikte tefrik kararı verilen diğer sanıklar A.P. ve M.A. hakkındaki davanın akıbetinin araştırılarak sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 188/5. maddesi uyarınca cezanın artırılabileceği gözetilmeden hüküm kurulması” hukuka aykırıdır.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 06.02.2019 tarihli, 2018/962 E., 2019/719 K. sayılı kararına göre de; “(…) hakkında tefrik kararı verilen meçhul şahıs hakkındaki dosyanın akıbeti araştırılarak hakkında dava açılmış ve derdest ise davaların birleştirilmesi, hüküm verişmiş ve kesinleşmiş ise dosyaların aslı ya da onaylı örneklerinin dosya içine alınıp incelenerek bütün deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tartışılması gerekirken eksik araştırma ve hatalı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması” bozmayı gerektirmektedir.
Yazımızda yer verdiğimiz Yargıtay kararları uyarınca sonuç olarak; birlikte hareket şartının gerçekleştiğinden bahisle TCK m.188/5 uyarınca ceza artırımı yapılabilmesi için, üç veya daha fazla kişinin TCK m.37/1 uyarınca birlikte fail olarak ve aynı yönde hareket etmesi, yani üç veya daha fazla kişinin aynı seçimlik hareketi icra etmesi, yine hükmün üç veya daha fazla sanık hakkında kurulması ve dosyası tefrik edilen sanığın TCK m.188/5 açısından dikkate alınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Çünkü hakkında karar verilmeyen ve dosyası tefrik edilen sanık yönünden usule uygun bir değerlendirme ve yargılama yapılıp hüküm kurulmamıştır. Bu sanık hakkında mahkumiyet kararı verilebileceği gibi, beraat kararı da verilebilir, ayrıca diğerler sanıklarla birlikte hareket etmediği sonucuna da varılabilir. Sanığın suçsuzluk/masumiyet karinesi devam etmektedir. Henüz hakkında bir karar verilmemiş şüphelinin veya sanığın da birlikte hareket ettiğinden bahisle haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıkların cezasında TCK m.188/5’in tatbiki suretiyle artırıma gidilmesi hatalıdır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Ertekin Aksüt
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------
[1] Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Şerhi, 4. Cilt (m.141-196), Adalet Yayınevi, Ankara 2021, s.6566-6567; Yusuf Yaşar, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçları, 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019, s.339; Ertekin Aksüt, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2020, s.112.
[2] Aynı yönde Yargıtay 10. CD, 22.04.2021, 2021/2781 E., 2021/5002 K.; 25.10.2018, 2018/1699 E., 2018/7393 K.
[3] Gökcan, Artuç, a.g.e., s.6568-6569; Yaşar, a.g.e., s.340-341.
[4] Aynı yönde Yargıtay 20. CD, 04.03.2019, 2018/1060 E., 2019/1281 K. (Gökcan, Artuç, a.g.e., s.6568-6569, dipnot: 228).
