Giriş

Özel hukukun temel yapı taşlarından biri olan sözleşme özgürlüğü ilkesi, bireylerin hukuki ilişkilerini kendi iradeleri doğrultusunda şekillendirebilmelerine olanak tanımaktadır. Bu ilke kapsamında kişiler, diledikleri kişiyle sözleşme yapabilmekte, sözleşmenin içeriğini belirleyebilmekte ve hukuki ilişkinin sınırlarını kendi tercihleri doğrultusunda çizebilmektedir. Liberal hukuk anlayışının bir ürünü olan sözleşme özgürlüğü, bireysel özerkliğin ve ekonomik serbestinin hukuki alandaki yansıması olarak kabul edilmektedir.

Bununla birlikte modern ekonomik ve sosyal yaşamın ortaya çıkardığı güç dengeleri, sözleşme özgürlüğü ilkesinin teorik varsayımlarını önemli ölçüde tartışmalı hâle getirmiştir. Günümüzde sözleşmelerin önemli bir bölümü, birbirleriyle eşit pazarlık gücüne sahip bireyler arasında değil; ekonomik, kurumsal veya sosyal açıdan üstün konumda bulunan bir taraf ile belirli bir ihtiyacını karşılamak zorunda olan zayıf taraf arasında kurulmaktadır.

Bu nedenle çağdaş hukuk sistemleri, sözleşme serbestisinin mutlak bir ilke olmadığını kabul etmiş ve sözleşmenin zayıf tarafını korumaya yönelik çeşitli mekanizmalar geliştirmiştir. Türk hukukunda da bu amaç doğrultusunda Türk Borçlar Kanunu'nda genel işlem şartlarına ilişkin hükümler öngörülmüş, tüketici hukukunda emredici düzenlemeler kabul edilmiş ve iş hukukunda işçinin korunması ilkesi benimsenmiştir.

Ancak söz konusu düzenlemelerin uygulamadaki etkinliği incelendiğinde, normatif düzeyde sağlanan korumanın çoğu zaman fiili hayata yansımadığı görülmektedir. Normatif düzeyde getirilen korumaların, pratikte işlevselliği sorgulanmamaktadır. Bu çalışma kapsamında, sözleşmenin zayıf tarafını koruma amacı taşıyan yasal düzenlemelerin uygulamada neden yetersiz kaldığı, teorik koruma ile fiili koruma arasındaki farklar ve bu alanda geliştirilebilecek çözüm önerileri ele alınacaktır. En basit hukuki işlem için bile yargı yoluna başvurmadan vatandaşların hakkını elde etme olanağı tartışılacaktır.

I. Sözleşme Özgürlüğü İlkesinin Teorik Temelleri

Sözleşme özgürlüğü ilkesi, klasik liberal hukuk düşüncesinin en önemli unsurlarından biridir. Bu anlayışa göre bireyler kendi menfaatlerini en iyi şekilde değerlendirebilecek kapasiteye sahiptir ve devlet, özel hukuk ilişkilerine mümkün olduğunca müdahale etmemelidir. Sözleşme özgürlüğünün temel unsurları; sözleşme yapıp yapmama özgürlüğü, sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü, sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü ve sözleşmeyi sona erdirme özgürlüğü olarak sıralanmaktadır.

Ancak bu yaklaşımın dayandığı temel varsayım, sözleşmenin taraflarının ekonomik ve sosyal açıdan birbirine yakın güçte oldukları düşüncesidir. Klasik hukuk teorisinde tarafların sözleşme öncesinde eşit müzakere imkanına sahip olduğu kabul edilmekte, bu nedenle sözleşmenin içeriğinin tarafların ortak iradesini yansıttığı varsayılmaktadır.

Oysa günümüz ekonomik yapısında bu varsayım çoğu zaman gerçeği yansıtmamaktadır. Çoğu zaman sözleşmenin zayıf tarafı olan bir işçi veya kiracı sözleşmeyi okuyamaz, okumasına fırsat bile verilmez. Kaldı ki okusa dahi, sözleşmenin zayıf tarafının, sözleşmeye şerh düşmesine izin verilmez çünkü şartları kabul etmediği takdirde kabul etmek zorunda kalacak başka bir kişi kolaylıkla bulunabilmektedir. Özellikle kitlesel sözleşmelerin yaygınlaşması, standart sözleşme metinlerinin kullanılması, vatandaşın ihtiyacının elzem teşkil etmesi ve belirli sektörlerde piyasa gücünün belirli aktörlerde yoğunlaşması, taraflar arasındaki müzakere imkanını büyük ölçüde ortadan kaldırmıştır.

Bu nedenle günümüzde sözleşme özgürlüğü kavramının yeniden değerlendirilmesi gerektiği yönündeki görüşler doktrinde giderek güç kazanmaktadır.Biz de toplum huzurunu önemli ölçüde etkileyen bu alanda görüşlerimizi paylaşmak isteriz.

II. Sözleşmesel İlişkilerde Yapısal Güç Eşitsizliği Sorunu

Modern sözleşme hukukunun karşı karşıya bulunduğu en önemli sorunlardan biri, taraflar arasındaki yapısal güç eşitsizliğidir. Ekonomik açıdan güçlü taraf; sahip olduğu sermaye, kurumsal yapı, uzman kadrolar ve hukuki danışmanlık imkanları sayesinde sözleşme şartlarını belirleme gücünü elinde bulundurmaktadır. Buna karşılık zayıf taraf çoğu zaman sözleşme şartlarını müzakere etme imkanına sahip olmaksızın, önüne sunulan metni kabul etmek veya hukuki ilişkiden tamamen vazgeçmek seçenekleriyle karşı karşıya kalmaktadır. Kabul etmesinde en büyük etken, sözleşme konusu ihtiyacın elzem ve zaruri olması, karşı tarafın kolayca başka bir kişi bulabilmesidir.

Bu durum özellikle;

- İş sözleşmelerinde işçi ile işveren arasında,

- Tüketici işlemlerinde tüketici ile büyük şirketler arasında,

- Kira ilişkilerinde kiracı ile mülk sahibi arasında,

- Bankacılık işlemlerinde müşteri ile finans kuruluşları arasında,

açık şekilde gözlemlenebilmektedir.

Hukuki açıdan bakıldığında sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarının bulunması yeterlidir. Ancak ekonomik gerçeklik dikkate alındığında, bu irade açıklamalarının her zaman özgür bir tercih sonucunda ortaya çıkmadığı görülmektedir. Gerçek iradeye dayanmayan bir onam kağıt üzerinde eşit güçte kabul edilebilir ancak baskı ve ihtiyaç sebebiyle atılan bir imzanın hukuk düzeninde kabul edilmesi etik değildir.

Gerçekten de iş bulma ihtiyacı bulunan bir kişinin ağır çalışma koşullarını kabul etmesi, barınma ihtiyacı bulunan bir kişinin hakkaniyete aykırı kira şartlarını imzalaması veya krediye ihtiyaç duyan bir kişinin ağır sözleşme hükümlerini kabul etmesi çoğu zaman serbest iradenin değil ekonomik zorunluluğun sonucudur. Bu nedenle sözleşme hukukunun yalnızca şekli eşitlik anlayışıyla hareket etmesi, fiili eşitsizlikleri görünmez hâle getirebilmektedir.

III. Türk Hukukunda Zayıf Tarafın Korunmasına Yönelik Düzenlemeler

Türk hukukunda sözleşmenin zayıf tarafını koruma amacı taşıyan çeşitli mekanizmalar bulunmaktadır. Türk Borçlar Kanunu'nun 20 ila 25. maddeleri arasında düzenlenen genel işlem şartları hükümleri, sözleşme içeriğinin tek taraflı olarak belirlenmesinden kaynaklanan sakıncaları önlemeyi amaçlamaktadır. Bu hükümler kapsamında dürüstlük kuralına aykırı, karşı taraf aleyhine dengesizlik yaratan veya açıkça bilgilendirme yapılmaksızın sözleşmeye dahil edilen hükümler geçersiz sayılabilmektedir.

Benzer şekilde, tüketici hukukunda tüketicinin ekonomik olarak daha zayıf konumda bulunduğu kabul edilmekte ve bu nedenle tüketici lehine yorum ilkesi benimsenmektedir. İş hukukunda ise işçinin ekonomik bağımlılığı dikkate alınarak işçi lehine yorum ilkesi ve işçiyi koruyucu emredici hükümler kabul edilmektedir. Bu düzenlemeler teorik açıdan son derece önemlidir. Ancak uygulama pratiği incelendiğinde korumanın çoğu zaman kağıt üzerinde kaldığı görülmektedir. Kaldı ki, kağıt üzerindeki bu korumalar, yargı önünde her zaman olması gerektiği gibi uygulanmaz. Maalesef hatalı kararlar verilip, genel hükümlere göre değerlendirme yapıldığı sıklıkça karşılanmaktadır. Çoğu zaman parasal sınır sebebiyle kesin olan bu kararlara itiraz da edilememektedir.

IV. Teorik Koruma ile Fiili Koruma Arasındaki Uçurum

Kanaatimizce sorunun temelinde, kanun koyucunun normatif düzenlemeleri oluştururken tarafların davranışlarını ideal koşullar altında değerlendirmesi yatmaktadır.

Gerçek hayatta zayıf tarafın sahip olduğu hakları kullanabilmesi için yalnızca hukuki düzenlemenin varlığı yeterli değildir. Bu hakların ekonomik, psikolojik ve usuli açıdan kullanılabilir olması da gerekir.

Örneğin bir tüketicinin haksız sözleşme şartına karşı dava açabilmesi teorik olarak mümkündür. Ancak dava masrafları, yargılamanın uzun sürmesi, ispat güçlükleri, gündelik hayatın koşturmacası ve hukuki bilgi eksikliği çoğu zaman bireyi hakkını aramaktan vazgeçirmektedir. Zaten haksızlığa uğrayıp maddi kayıp yaşayan bir vatandaş, uluslararası yargıya güven endeksinde sonlarda olan ülkemizde, çoğu zaman tekrar maddi külfete maruz kalıp, hakkını elde edeceği belirsiz bir ortamda hakkını aramakla uğraşmaz.

Benzer şekilde işçinin hukuka aykırı çalışma koşullarına karşı yargı yoluna başvurabilmesi teorik olarak mümkündür. Ancak işini kaybetme korkusu, sektörde dışlanma endişesi ve ekonomik bağımlılık nedeniyle bu hak çoğu zaman kullanılamamaktadır. Dolayısıyla hukuk düzeni tarafından tanınan koruma mekanizmaları ile bu mekanizmaların fiilen kullanılabilmesi arasında ciddi bir mesafe bulunmaktadır. Bu durum, normatif koruma ile fiili koruma arasındaki yapısal uyumsuzluğu ortaya koymaktadır.

V. Görünürdeki Rıza ve Ekonomik Zorlama Altında Oluşan Rıza

Sözleşme hukukunda irade serbestisi temel kabul edilmekle birlikte, modern doktrinde ekonomik baskı altında verilen rızanın hukuki niteliği giderek daha fazla tartışılmaktadır. Klasik yaklaşım, sözleşmenin imzalanmasını tarafın sözleşme şartlarını kabul ettiğinin göstergesi olarak değerlendirmektedir. Ancak günümüzde birçok hukukçu, ekonomik zorunluluk altında verilen onayın gerçek anlamda özgür iradeyi yansıtmayabileceğini ileri sürmektedir.

Gerçekten de kişinin barınma, çalışma veya finansman ihtiyacını karşılayabilmek amacıyla ağır sözleşme şartlarını kabul etmesi ile alternatif seçenekler arasında özgürce tercih yapması aynı hukuki ve ahlaki değere sahip değildir. Bu nedenle sözleşmenin kurulmuş olması tek başına tarafların eşit şartlar altında irade açıkladıkları sonucunu doğurmamalıdır.

VI. Sosyal Devlet İlkesi Açısından Değerlendirme

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Sosyal devlet ilkesi, yalnızca devletin sosyal yardımlarda bulunmasını değil, aynı zamanda özel hukuk ilişkilerinde ortaya çıkan yapısal eşitsizlikleri giderecek tedbirler almasını da gerektirmektedir. Bu bağlamda sözleşme özgürlüğü ile sosyal adalet arasında makul bir denge kurulmalıdır.

Hukuk düzeni, ekonomik açıdan güçlü tarafın sözleşme özgürlüğünü korurken, zayıf tarafın insan onuruna uygun yaşam hakkını ve ekonomik varlığını sürdürebilme imkanını da güvence altına almak zorundadır. Aksi hâlde şekli anlamda özgür görünen sözleşmeler, gerçekte ekonomik zorlamanın hukuki görünüm kazanmış hâline dönüşebilecektir.

VII. Çözüm Önerileri

Mevcut sistemin daha etkin hâle getirilebilmesi için çeşitli reformlara ihtiyaç bulunmaktadır.

1-Belirli sözleşme türlerinde ispat yükünün güçlü tarafa aktarılması değerlendirilebilir. Güçlü tarafın sözleşme hükümlerinin müzakere edildiğini ve karşı tarafın yeterince bilgilendirildiğini ispat etmesi sağlanmalıdır.

2- Hâkimlere sözleşmesel dengeyi yeniden tesis edebilecek daha geniş müdahale yetkileri tanınmalıdır.

3- Özellikle bankacılık, sigortacılık, kira ve dijital platform sözleşmelerinde önleyici idari denetim mekanizmaları geliştirilmelidir.

4-Zayıf tarafın hak arama maliyetlerini azaltacak usuli güvenceler oluşturulmalıdır.

5-En basit işlem için bile yargı yoluna başvurmayı önleyecek tedbirler alınmalıdır. Bu bağlamda, baskı altında aleyhe şartları kabul eden şahsın, sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren örneğin bir aylık süre içinde aleyhe hususları içeren ve kabul etmediğini belirten çekince koymasına imkan tanınmalı ve bu çekince karşısında sözleşmeyi iptal etmeye çalışan karşı tarafa yüksek idari para cezası verilmelidir. Son olarak, ekonomik zorunluluk altında verilen rızanın hukuki sonuçları doktrinsel ve yasal düzeyde yeniden değerlendirilmelidir.

Sonuç

Sözleşmenin zayıf tarafını korumaya yönelik mevcut düzenlemeler, hukuk devleti ve sosyal devlet anlayışının önemli kazanımları arasında yer almaktadır. Bununla birlikte söz konusu düzenlemeler çoğu zaman teorik düzeyde kalmakta, ekonomik ve sosyal gerçeklikler karşısında beklenen korumayı sağlayamamaktadır. Günlük hayatın gerçeklerini göz ardı edip, kağıt üzerinde korumaya yönelik normatif düzenlemeler daha çok dava yüküne sebebiyet vermektedir. En basit hukuki işlem için yargı yoluna başvurmak, vatandaş için maddi-manevi bir külfettir. Çoğu zaman, tüm bu olumsuzluklar ve yıpranmalar karşısında vatandaşlar haklı olmalarına rağmen hak arama hürriyetlerini kullanamamaktadırlar. Bu da hukuk düzeninin etkin olmadığını gösterir.

Sözleşme özgürlüğü ilkesinin temelinde yer alan taraf eşitliği varsayımı, modern ekonomik yaşamın gerçekleriyle büyük ölçüde uyuşmamaktadır. Günümüzde birçok sözleşme, zayıf tarafın gerçek anlamda müzakere gücüne sahip olmadığı koşullarda kurulmaktadır. Bu nedenle çağdaş sözleşme hukukunun önündeki temel görev, yalnızca şekli eşitliği değil, maddi eşitliği de gözeten yeni koruma mekanizmaları geliştirmektir. Hukukun amacı yalnızca sözleşmeleri ayakta tutmak değil, aynı zamanda sözleşmesel ilişkilerde adaleti sağlamaktır. Bu amacın gerçekleştirilebilmesi ise teorik koruma anlayışından fiili koruma anlayışına geçilmesini zorunlu kılmaktadır. Teorik korumalardan ziyade, hayatın gerçeklerinden kopuk olmayan pratik ve hakkaniyet esaslı çözümler üretilmelidir.