Cumhurbaşkanlığı’na bağlı Devlet Denetleme Kurulu’nun yaptığı idari denetlemelerde; DDK ilgili kurul üyesinin veya denetçinin, hakkında denetleme yapılanları kendiliğinden görevden uzaklaştırmasına imkan sağlayan muhtemel yasal düzenleme ile ilgili hukuki görüş ve önerilerimize işbu yazıda yer verilmiştir.

I- Devlet Denetleme Kurulu’nun Görev ve Yetkilerinin Yasal Dayanakları

“H. Devlet Denetleme Kurulu” başlıklı Anayasa m.108’de; Devlet Denetleme Kurulu’nun görev ve yetki alanı çerçeve olarak düzenlenmiş olup, dördüncü fıkrada DDK’nın işleyişinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilmiştir. Daha evvel yürürlükte olan 2443 sayılı Devlet Denetleme Kurulu Başkan ve Üyelerine İlişkin Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’un birçok hükmü, 09.07.2018 tarihinde yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 42. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun yerine; 15.07.2018 tarihinde, 5 sayılı Devlet Denetleme Kurulu Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılmıştır.

Yürürlükte olan 5 sayılı CBK m.6’ya göre; Grup Başkanı; a) Denetlemeler sırasında denetimi güçleştiren veya engelleyen davranışlarda bulunan, b) Görevde kalması halinde kamu zararını artıracağı anlaşılan, c) Suç delillerini karartacağı anlaşılan, ç) Kamu hizmetinin gerekleri yönünden görevi başında kalmasında sakınca görülen, her kademe ve rütbedeki görevliler hakkında görevden uzaklaştırma tedbirinin uygulanmasını yetkili makamlara önerebilir.

Aşağıda bilgilerine yer verdiğimiz Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce; DDK Grup Başkanına, görevden uzaklaştırma tedbirini kendiliğinden uygulama yetkisi de bulunmakta idi. Güncel yasama faaliyetlerinde; Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonra, DDK’ya yeniden aynı yönde yetki verilmesine dair çalışma yapıldığı bilgisi edinilmiştir.

II- Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı ve Yeni Düzenleme Çalışmaları

Anayasa Mahkemesi 11.11.2021 tarihli, 2018/121 E. ve 2021/84 K. sayılı kararında; 5 sayılı CBK’nın 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…tedbiri uygulayabilir veya…” ibaresinin konu bakımından yetki yönünden Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline oybirliğiyle karar vermiştir. İptal kararı; konu bakımından yetkisizlik sebebine dayandırılmış olup, gerekçesi Anayasa m.33’de düzenlenen dernek kurma hakkına yönelik sınırlamanın kanunla yapılması gerektiğine, Anayasa m.104/17 uyarınca CBK ile düzenlenemeyecek yasak alan içerisinde kaldığına ilişkindir. Sonuç olarak; AYM bu kararında, DDK’nın kamu görevlisini kendiliğinden görevden uzaklaştırabilmesine imkan sağlayan 5 sayılı CBK m.6’da geçen ibareyi, içerik yönünden incelememiştir.

Yasama organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin; AYM’nin bu iptal gerekçesi doğrultusunda, birçok hükmü daha önce yürürlükten kaldırılan 2443 sayılı Kanunun mülga 6. maddesini yeniden düzenleme yoluna gideceği ve bu şekilde kanunla düzenlenme zorunluluğunu yerine getirmeye yöneldiği görülmektedir.

AYM iptal kararında her ne kadar hükmün içeriği itibariyle değerlendirme yapmamışsa da; kararda, DDK’nın denetlemeler sırasında 5 sayılı CBK’nın 6. maddesinde belirtilen sakıncaların varlığı halinde her kademe ve rütbedeki görevliler hakkında görevden uzaklaştırma tedbiri uygulayabileceğini, görevden uzaklaştırma tedbirinin DDK tarafından yapılmakta olan denetimlerin daha sağlıklı ve etkili bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla uygulanan geçici bir tedbir olduğunu belirtmesini, DDK’nın kendiliğinden görevden uzaklaştırma yetkisine sahip olmasında sorun görmediği şeklinde yorumlamak da mümkün olabilir. Bu kararında içerik itibariyle değerlendirme yapmayan AYM’nin; DDK’ya kendiliğinden görevden uzaklaştırma yetkisi tanıyan hükme kanunda yer verilmesi ve buna karşı iptal davası açılması halinde ne yönde karar vereceğine dair öngörüde bulunmak mümkün olmamakla birlikte, yukarıda yer alan gerekçe itibariyle, DDK’nın kendiliğinden görevden uzaklaştırma tedbirine başvurabilme yetkisinde sorun görmeyebileceği, ancak bu yetkinin kullanılabileceği kişilerin kapsamının genişliği ve belirsizliği yönünden Anayasaya aykırılık tespiti yapabileceği kanaatindeyiz, çünkü kendi özel mevzuatında görevden uzaklaştırma ile ilgili düzenlemeler yapılan kamu görevlileri yönünden böyle bir düzenlemenin tatbik edilmesi mümkün değildir.

Örneğin; Anayasa m.127/4’de mahalli idare organları ile ilgili görevden uzaklaştırma tedbirini uygulama yetkisi İçişleri Bakanına tanınmış olup, ayrıca ilgili organ hakkında görevi sebebiyle açılan soruşturma veya kovuşturma olması şartı öngörülmüştür. 5393 sayılı Belediye Kanunu m.47’de, Anayasa m.127/4 doğrultusunda düzenleme yapılmıştır. Belediye Kanunu m.55’de; mali denetimin 5018 sayılı Kanuna göre yapılacağı, diğer hususların İçişleri Bakanlığı tarafından denetleneceği, belediyelere bağlı kuruluş ve işletmelerin denetimlerinin de bu kapsamda yapılacağı düzenlenmiştir. Bu durumda; DDK’nın, belediyeler yönünden kendiliğinden görevden uzaklaştırma yetkisine sahip kılınması, Anayasa m.127/4’e aykırılık teşkil edecektir.

Yine Anayasanın “1. Yükseköğretim kurumları” başlıklı 130. maddesinin 7. fıkrasına göre; “Üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanları; Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerinin yetkili organlarının dışında kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamazlar”. Bu hüküm uyarınca, üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanları da Anayasanın 108. maddesinin ve dolayısıyla DDK’nın denetim yetkisinin dışındadır.

Ayrıca; Anayasa m.108/2 gereğince yargı organları DDK’nın görev alanı dışında kaldığından, yargı organı ve yargı mensubu olarak nitelendirilen merci ve kişiler üzerinde DDK’ya verilmesi düşünülen bu yetkinin kullanılabilme imkanı bulunmamaktadır. Bu kabul, “kuvvetler ayrılığı” ilkesine de uygundur. Bu kapsamda; avukatların “yargı mensubu” oldukları, her ne kadar Anayasa m.108/1’de kamu kurum niteliğinde olan meslek kuruluşları DDK denetiminde sayılsa bile, Türkiye Barolar Birliği’ni ve baroları kuranların avukat olmaları, avukatların “yargı mensubu” olmaları sebebiyle “kuvvetler ayrılığı” ilkesi gereğince yargı erki kapsamında değerlendirilip, Anayasa m.108/2 uyarınca istisna kapsamında kaldığı, bu nedenle DDK’nın denetimi dışında kalacağı tartışmasızdır. Aksi yönde bir kabul, idare üzerinde denetim yapan DDK’nın bu yetkisini yargı teşkilatı üzerinde yapması anlamına gelir ve bu uygulama Anayasa m.108/2’ye aykırı düşer.

Yine DDK’nın, yasama organı olan TBMM’de görevli personel hakkında bir tasarrufta bulunamayacağını belirtmek isteriz. Anayasa m.108/1; Cumhurbaşkanlığına bağlı olarak kurulan DDK’nın görev ve yetki alanını, idarenin hukuka uygunluğunun, düzenli ve verimli şekilde yürütülmesinin ve geliştirilmesinin sağlanması amacıyla sınırladığından, TBMM’ye bağlı teşkilatın ve personelin her türlü denetimi, TBMM Başkanlığı ve bağlı teşkilatı tarafından yürütülür.

Ek olarak; yeniden düzenlenmesi öngörülen 2443 sayılı Kanun m.6’nın açık kaynakta paylaşılan metni incelendiğinde, ikinci fıkrada “görevden uzaklaştırılanın atamaya yetkili amirine, Kurul Başkanına ve diğer ilgililere bildirileceği” düzenlemesine yer verildiği, dolayısıyla madde kapsamının, atama yolu ile görev yapan kişileri kapsadığı, seçilme yoluyla görev yapanlara uygulanamayacağı sonucuna varılabilir.

Kanaatimizce; DDK’nın denetim yetkisinin kapsamının son derece geniş olması, “tüm kamu kurum ve kuruluşlarında ve sermayesinin yarısından fazlasına bu kurum ve kuruluşların katıldığı her türlü kuruluşta, kamu kurumu niteliğinde olan meslek kuruluşlarında, her düzeydeki işçi ve işveren meslek kuruluşlarında, kamuya yararlı derneklerle vakıflarda, her türlü idari soruşturma, inceleme, araştırma ve denetlemeleri” yapma yetkisinin Anayasa ile tanınması karşısında, bu geniş kapsamlı yetkiye bir de kendiliğinden görevden uzaklaştırma yetkisinin eklenmesi halinde, “hukuk güvenliği” ilkesini tehdit eden keyfi uygulamaların önünü açabilecektir. Üstelik mevcut düzenlemelerde denetim yetkisi “denetim ve soruşturma gruplarının başkanlığını yürüten Kurul üyesi” olarak tanımlanan DDK Grup Başkanına tanınmakta iken; çalışma yapılan metinde denetleme ve gerekirse kendiliğinden görevden uzaklaştırma yetkisinin “ilgili Kurul üyesi veya denetçi” tarafından kullanılabileceğinin belirtilmesi de, yetkinin sınırları ve yetki kullanımının denetlenebilirliği yönünden belirsizliğe ve keyfiliğe yol açabileceği için sorunludur.

Belirtmeliyiz ki; temsili demokrasinin ve bunu izleyen hukuk sisteminin en önemli güvencesi “kuvvetler ayrılığı” ilkesi olup, bu ilke uyarınca yasama, yürütme ve ona bağlı idare ile yargı erkleri arasında bir astlık üstlük ilişkisi veya hiyerarşik bağ bulunmamanın yanında, “bağımsızlık” ve “tarafsızlık” ilkeleri ile donatılmış yargı erkine hukukilik denetimi yapabilme, bu kapsamda yasama ve yürütme organı ile yürütme organına bağlı idari makamların tasarruflarını denetleyebilme imkanı tanınmıştır. Yasama organı kanunlaştırma yetkisini kullanırken, yürütme organı ve ona bağlı idari makamların takdir yetkisini sınırsız ve ölçüsüz konuma getiremez. Yargı erki; yasama organı tarafından yürütme organına ve ona bağlı idari makamlara tanınmış sınırsız, ölçüsüz ve keyfi kullanıma açık yetkinin denetimini yaptığı sırada, esasen yürütme organının ve idari makamların takdir yetkisini yerindelik denetimi ile kısıtlamamakta, takdir yetkisinin sınırsız, ölçüsüz ve keyfi olamayacağından bahisle hukukilik denetimi kapsamında sonlandırabilmektedir. Bu nedenle; yasama organı tarafından DDK’ya tanınacak memurun ve kamu görevlisinin işten el çektirilmesi yetkisine ilişkin herhangi bir sınırlama, objektif şart ve kural öngörülmezse, “hukuk devleti” ilkesi kapsamında kabul edilen hukuki güvenlik hakkı gereğince bu yetkinin Anayasaya aykırılığı gündeme gelebilecek ve bu yönde yürürlüğe girecek yasal düzenleme AYM tarafından iptal edilebilecektir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Beyza Başer Berkün

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)