1. Giriş
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine göre, bir suçla itham edilen herkes savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma ve seçeceği bir avukatın yardımından yararlanma haklarına sahiptir. “Hak arama hürriyeti” başlıklı Anayasa m.36/2’ye göre, herkes savunma hakkına sahiptir.
Müdafi seçimi, müdafi ile görüşme ve müdafiin dosya inceleme yetkisi; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Birinci Kitabının “Savunma” başlıklı 6. Kısmında düzenlenen başlıca hususlardır. Kovuşturmada, yani iddianamenin kabulü ile başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evrede, sanığın müdafi yardımından yararlanarak savunma yapma ile müdafi ile görüşme hakları ve bu süreçte de sanığa önemli bir savunma kolaylığı sağlayan müdafiin dosya inceleme yetkisi bulunmaktadır.
Ülkemiz genelinde 20 Temmuz 2016’da ilan edilen ve halen devam eden olağanüstü hal kapsamında kabul edilen kanun hükmünde kararnameler ile Ceza Muhakemesi Hukukumuzda yapılan değişiklikler neticesinde; şüpheli ve sanığın savunma hazırlama hakkı hususunda uygulamada birtakım sorunlarla karşılaşıldığı, soruşturma evresinde şüphelinin savunma hazırlama hakkına getirilebilecek kısıtlamaların kovuşturma aşamasında sanık yönünden de tatbik edildiği, bu noktada bilhassa tutuklu yargılanan sanıkların dürüst yargılanma hakkından layıkıyla yararlanamadıkları görülmektedir.
Bu yazımızda; tutuklu sanığın savunmasını hazırlama hakkına ilişkin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile KHK hükümlerine yer verilecek, uygulamada karşılaşılan sorunlar açıklanacak, yasal düzenleme ve uygulama, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin ilgili içtihadı çerçevesinde değerlendirilecektir.
2. İlgili Mevzuat ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar
2.1. Sanığın Müdafi Seçimi ve Müdafii ile Görüşme Hakkı
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı 149. maddesinin 3. fıkrasına göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”.
23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin, “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi ile CMK m.149/3’e bir istisna getirilmiştir. Buna göre; “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;
(...)
d) Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. Tutuklunun yaptığı görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması halinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır. Tutuklu hakkında, tutanak tutulması halinde, Cumhuriyet savcısının istemiyle tutuklunun avukatlarıyla görüşmesi sulh ceza hakimliğince yasaklanabilir. Yasaklama kararı, tutuklu ile yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesi Cumhuriyet savcısı tarafından istenebilir. Görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir”.
“Müdafi ile görüşme” başlıklı CMK m.154’e göre; “(1) Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz.
(EKLENMİŞ FIKRA RGT: 29.10.2016 RG NO: 29872 KHK NO: 676/3)
(2) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçları bakımından gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hakim kararıyla yirmidört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz”.
667 sayılı KHK m.6/1-d’nin tatbiki şu an; soruşturma ve kovuşturma aşamasında bulunulan tutuklu şüpheliler ve sanıklar arasında fark gözetilmeksizin, yani CMK m.153/2’ye göre savunmaya karşı gizli yürütülen soruşturma ile sınırlı tutulmayıp, soruşturmanın gizliliğinin kalktığı, dosyayı görüp okuyabilen, dosyadan suret veya fotokopi alabilen, iddianamenin hazırlanıp mahkemece kabul edilmesi suretiyle kamu davası başladığında, geçilen bu kovuşturma aşamasında savunma hakkını gereği gibi kullanmak ve kendisini avukatı ile savunmak isteyen sanık ve avukatlara da, suç Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlardan olmayıp da herhangi bir toplu suç olduğunda da, yalnızca soruşturma ile değil kovuşturma aşamasında da sanık ile avukatının görüşmeleri kayıt altına alınabilmekte, yazı ve yazışmaları okunup denetlenebilmekte, cezaevinde (esasen tutukevi olması gerekir) avukat görüşme odasında sanık ile avukatın yaptığı görüşme ve konuşmalar sırasında yanında infaz koruma memurları bulunmakta, avukat ile sanığın görüşmesi haftada bir gün ve bir saatle sınırlandırılmakta, böylece sanık ile avukatın özel görüşmesi engellenmekte, dürüst yargılanma hakkı kapsamına giren savunma hakkının layıkı ile kullanılması kısıtlanmakta, gerek avukat ve gerekse sanık kendisini zaman ve denetlenme hissi bakımından baskı altında hissetmekte, esasen bu yolla suçsuzluk/masumiyet karinesi ve özellikle de “silahların eşitliği” ilkesi zarar görmekte ve dolayısıyla savunma hakkının özü zedelenmektedir. Şu an için bu kısıtlılıkların yalnızca Devlete karşı işlenen suçlarda uygulandığı ileri sürülse de, bunun CMK m.2/1-k gereğince toplu olarak işlendiği kabul edilen suçlara uygulanmayacağının bilinemeyeceği, çünkü 667 sayılı KHK m.6/1’in buna elverişli olduğu, aslında temel sorun hangi suç kapsamında avukat ile tutuklunun görüşmesine sınırlama getirilip getirilemeyeceği olmayıp, iddiaya konu suç ne olursa olsun en azından kovuşturma aşamasında avukat ile tutuklu sanığın görüşme şekline, süresine ve bu görüşmenin haftada kaç defa olacağına müdahale edilmemeli, şekil, süre ve sayısına kısıtlama getirilmemelidir.
Yüzlerce veya binlerce sahifeden ve onlarca veya yüzlerce klasörden ibaret dava dosyalarının tümünün incelenmesi, birden fazla sanığın bulunduğu bir iddianame ve ek dosyalarından bir sanığın ve avukatının ilgili ithamı ve delilleri ayrıştırıp kavraması ve derinlemesine bakabilmesi, tutuklu sanık ile avukat tarafından avukat görüşme odasında bu hususların tartışılması ve savunmanın hazırlanması, bir haftanın 168 saatten oluştuğu dikkate alındığında, bir saatte ve kayıt altında konuşulması, bunun yanında oda kapısının açık olup iki görevli tarafından tutuklu ile avukatının görüşmesine nezaret edilmesi, hem savunma hakkını ve hem de parçası olduğu dürüst yargılanma hakkını ihlal edecektir.
667 sayılı KHK’nın 1. maddesinin (d) bendi ve CMK m.154/2 ile getirilen istisnalar yalnızca soruşturma aşaması ile sınırlı olup, tutuklu sanığın müdafii ile görüşmesi engellenemez ve bu görüşmenin teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilmesi, tutuklu ile bir görevli tarafından izlenmesi, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkoyulması veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılması mevzuat gereğince mümkün değildir. Uygulamada; tutuklu sanıkların görüşmelerinin kısıtlanması, kayda alınması, sınırlandırılması ve izlenmesinin ötesine geçilmekte, ceza infaz kurumlarının temsil ettikleri sanıklar ile görüşebilmeleri için müdafilerden mahkemeden alınan ve görüşmenin uygun olduğunu belirten bir yazı talep ettikleri görülmektedir, yani sanığın müdafii ile görüşme hakkı yalnızca sınırlandırılmamakta, ayrıca engellenmektedir. Bahsigeçen yazıyı ibraz edemeyen müdafiler ceza infaz kurumlarına alınmamakta, bazı mahkemeler de müdafilerin taleplerine karşın istenilen yazıyı temin etmemekte, bu yolla herhangi bir yasal dayanağı olmayan fiili durumu desteklemektedirler. Yazılı hukuk sisteminin geçerli olduğu ülkemizde bu uygulamanın fiilen kural haline gelmesinin kabulü mümkün değildir.
Bir görüşe göre; Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Avukat ve noterle görüşme hakkı” başlıklı 59. maddesine 29.10.2016 tarihinde 676 sayılı KHK ile 5. fıkra olarak eklenen “Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkum olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi halinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hakiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir” hükmü, aynı Kanunun “Tutukluların yükümlülükleri” başlıklı 116. maddesinde 59. maddeye yapılan atıf sebebiyle tutuklular için de uygulanabilecek, yani tutuklunun sanığın avukatı ile görüşmesi kayıt altına alınabilecektir. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Şöyle ki;
Ceza İnfaz Kanunu m.116/1’e göre; hükümlüler hakkında öngörülen yasal düzenlemelerin tutuklulara uygulanabilmesi için, ilgili hükmün tutukluluk hali ile uyumlu olması gerekir, aksi halde hükümlü için tanımlanan kuralın tutukluya tatbiki mümkün değildir. Hükümlünün davası bitip kesinleştiğinden, dürüst yargılanma hakkından ve dolayısıyla savunma hakkından, bu hakkın kapsamına giren savunmasını avukatla yapabilme hakkından yararlanması artık tükenmiştir, ancak bu tükenme, tutuklu şüpheli ve özellikle dürüst yargılanma hakkının tüm kural ve kaideleriyle korunduğu kovuşturma aşamasında tutuklu olan sanık bakımından gündeme gelemez. Çünkü tutuklu sanık, İHAS m.6/3 uyarınca savunmasını hazırlayabilmek için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olabilmeli, bu kapsamda da bir avukattan, yani müdafii olarak seçtiği veya tayin edilen hukukçudan yardım alma hakkına sahip kılınmalıdır. Bunun için de, en azından kovuşturma aşamasında tutuklu sanık ile avukatının görüşme, yazışma ve savunma hazırlıkları takip edilemez. Aksi uygulama, “silahların eşitliği” ilkesini de ihlal eder. Dolayısıyla, hükümlüye avukatı ile görüşmesinde uygulanan denetimin tutuklu sanığa tatbikinin hukuki ve yasal dayanağı da bulunmamaktadır. Ayrıca, hükümlünün avukatı ile görüşmesi konusunda kısıtlama yetkisi verebilen infaz hakiminin, henüz suçsuzluk/masumiyet karinesi altında yargılanıp da tedbiren hürriyetinden mahrum bırakılan tutuklu sanığın, gerek sıfatı ve gerekse savunma hakkı nedeniyle sınırlama kararı verebilme yetkisi de yoktur.
2.2. Müdafiin Dosyayı İnceleme Yetkisi
“Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” başlıklı CMK m.153’ün ilk dört fıkrasına göre; “(1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.
(2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda verilebilir:
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
2. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
3. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220),
6. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308),
7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
8. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 326, 327, 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337).
b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160 ıncı maddesinde tanımlanan zimmet suçu.
d) 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan suçlar.
(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adıgeçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.
(4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir”.
Soruşturma evresinde kural açıklıktır. CMK m.153/2’de sayılan suçların soruşturmaları ile sınırlı olmak üzere; soruşturmanın amacını tehlikeye düşürecek ise cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim kararıyla müdafiin dosya içeriğini inceleme ve örnek alma yetkisi kısıtlanabilir. Örneğin; iletişimin dinlenmesine karar verilen şüphelinin bu kararı bilmesi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecektir[1]. Sulh ceza hakimi bu hususta karar alırken, şüphelinin dürüst yargılanma hakkını gözönünde bulundurmalıdır.
Kısıtlama kararı, şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile hazır bulunmaya yetkili olduğu adli işlemlere ilişkin tutanaklar ve bilirkişi raporları hakkında uygulanmaz. CMK m.153/4’ün açıkça öngördüğü üzere; iddianamenin kabulü ile başlayan kovuşturma evresinde kısıtlılık olmaz, yani müdafi dosya içeriğini inceleyebilir ve örneğini alabilir. Müdafiin dosyaya erişiminin engellenmesi yalnızca soruşturma evresinde geçerlidir, “kovuşturma evresinde tam bir serbestlik vardır”[2]. Sanığın müdafiinin dosyaya erişimi engellenerek, savunma hazırlama hakkının kovuşturma aşamasında ihlal edilmesi kabul edilemez.
3. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Yaklaşımı
3.1. İlgili İHAS Hükümleri
“Hürriyet ve güvenlik hakkı” başlıklı İHAS m.5’in 4. fıkrasına göre; “Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve, eğer yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir”.
“Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı İHAS m.6/3-b,c’ye göre; “Bir suç ile itham edilen herkes, aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,
c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, re’sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek”.
3.2. Sanığın Müdafi Seçimi ve Müdafii ile Görüşme Hakkı
Kişinin hem soruşturma ve hem de kovuşturma aşamasında müdafi seçebilmesi ve seçtiği müdafi ile görüşebilmesi, İHAS m.6/3-c kapsamında değerlendirilmektedir.
İHAM avukatla görüşme hakkına özel bir önem atfetmektedir. Mahkemenin güncel içtihadı; kişinin avukat istemediği yönünde beyanını, avukata erişim hakkından sağlıklı bir şekilde feragat etmek için yeterli bulmamakta, kişinin durumu ve hakları konusunda açık bir biçimde bilgilendirilmiş olmasını aramakta ve ancak usulüne göre aydınlatılmış bir kişinin feragatinin geçerli olacağını kabul etmektedir[3]. Ancak İHAM’a göre avukatla görüşme hakkı belirli durumlarda kısıtlanabilir. Şöyle ki;
İHAM’ın 36391/02 başvuru numaralı ve 27.11.2008 tarihli Salduz - Türkiye Büyük Daire kararına göre; İHAS m.6’nın yalnızca kovuşturma aşamasında uygulanacağına dair bir kural yoktur, yani ceza yargılamasında soruşturma aşamasında da İHAS m.6’ya riayet edilmelidir[4]. Suçla itham edilen kişinin bir avukat tarafından etkin bir biçimde savunulma hakkı, dürüst bir yargılamanın temel özelliklerindendir, ancak bu hak mutlak değildir[5]. Ulusal hukuk sistemleri; gerekli görüldüğü takdirde, kolluk ifadesi sırasında avukata erişim hakkını kısıtlayabilir, önemli olan her bir somut kısıtlamanın gerekçelendirilmesi ve yargılamanın bir bütün olarak dürüst sürdürülmesidir[6]. Soruşturma aşamasında şüphelinin yalnızca bir avukatın yönlendirmesi ile usule ilişkin bazı hususları anlayabileceği, özellikle de kendi aleyhine tanıklık yapmasının avukat yardımı ile önlenebileceği açıktır[7]. Bu yüzden, soruşturma aşamasında avukat ile görüşmeye getirilebilecek kısıtlamalar belirgin ve kesin zaman sınırlarına tabi tutulmalıdır[8]. Avukata erişim hakkının kısıtlanmasını gerektiren zorlayıcı sebeplerin varlığı her bir somut olayda gösterilmediği sürece, kişinin ilk kolluk ifadesinden itibaren avukatı ile görüşme hakkı vardır[9]. Salduz kararı; soruşturma aşaması ile ilgili olup, tutuklu sanığın kovuşturmada avukatı ile görüşme hakkının sınırlandırılabilmesini öngörmemektedir.
İHAM 21980/04 başvuru numaralı ve 12.05.2017 tarihli Simeonovi - Bulgaristan Büyük Daire kararında, kişinin avukatı ile görüşmesinin zorlayıcı sebeplerden dolayı sınırlandırılabilmesini şu şekilde açıklamıştır: Kişinin avukata erişim hakkı ancak istisnai hallerde, belirli bir süre ile kısıtlı olmak kaydıyla, somut olayın özellikleri gerektirdiği takdirde kısıtlanabilir[10]. Sözleşmeci devletlerin, avukata erişimin sağlanması halinde üçüncü kişiler yönünden İHAS m.2, 3 ve 5’in (yaşam hakkı, işkence yasağı, hürriyet ve güvenlik hakkı) ihlal edileceğini göstermesi halinde, zorlayıcı bir sebebin varlığı sonucuna ulaşılacaktır[11]. Devlet zorlayıcı bir sebebin varlığını gösteremezse, otomatik olarak dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğinden bahsedilemeyecektir[12], çünkü İHAS m.6/1 gereğince önemli olan yargılamanın bir bütün olarak dürüst olmasıdır. Bu durumda, dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediğini ispat etme yükü sözleşmeci devlettedir[13], devlet bu eksikliğin yargılamanın diğer aşamalarında telafi edildiğini göstermelidir. Simeonovi kararı; soruşturma aşaması ile ilgili olup, tutuklu sanığın kovuşturmada avukatı ile görüşme hakkının sınırlandırılabilmesini öngörmemektedir.
Kişinin avukatı ile görüşmesinin kayıt altına alınması ise; İHAS m.6/3-b, yani savunmayı hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak kapsamında değerlendirilmektedir.
Kendisine suç isnat edilen bir kişinin avukatı ile özel olarak, yani üçüncü kişilerin müdahalesi olmaksızın görüşme hakkı, dürüst yargılanma hakkının temel ihtiyaçlarından birisi olarak kabul edilmektedir[14]. Avukatın, temsil ettiği kişiden gizlilik içerisinde talimat alamaması, avukattan yararlanma hakkının etkinliğini kaybetmesine sebep olacaktır[15].
3.3. Müdafiin Dosya İnceleme Yetkisi
Müdafiin dosya inceleme yetkisi soruşturma aşamasında tutukluluğa etkili itiraz edilebilmesi yönünden İHAS m.5/4 kapsamında değerlendirilebilir.
İHAM 09.07.2009 tarihli ve 11364/03 başvuru numaralı Mooren - Almanya Büyük Daire kararında; tutukluluğa yapılan itirazda iddia makamı ve savunma arasında “silahların eşitliği” ilkesinin sağlanması gerektiğini, bu ilkenin müdafiin soruşturma dosyasına erişimi olmadığında sağlanamayacağını, çünkü dosya içeriğinin itiraz hakkının etkin kullanımında önemli olduğunu belirtmiştir[16]. Benzer şekilde, 1989 tarihli Lamy - Belçika kararında İHAM; başvurucunun tutulduğu ilk 30 gün süresince müdafiin dosyaya erişimi olmadığını, özellikle tutuklamayı onaylayan mahkeme kararından önce dosyanın incelenememesinin müdafiin tutukluluğa etkin bir şekilde itiraz etmesini engellediğini, tutulması veya serbest bırakılması yönünde verilecek kritik bir kararın başvurucu için önemli olduğunu, dosya içeriğine erişimin müdafiin önemli hususlara dikkat çekmesini sağlayacağını, bunun engellenmesinin de İHAS m.5/4’ü ihlal edeceğini ifade etmiştir[17].
Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi ayrıca hem soruşturma ve hem de kovuşturma aşamasında savunmayı hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olunması yönünden İHAS m.6/3-b kapsamında da değerlendirilebilir[18].
Mahkemeye göre[19]; dosyada bulunan delillerin öğrenilmesi mutlak bir hak değildir, her ceza yargılamasında milli güvenlik veya tanıkları korumak gibi birçok menfaat bulunabilir, bu durum da bazı delillerin savunma tarafından öğrenilmemesini gerektirebilir. Somut olayın özellikleri dikkate alınarak, yargılamanın bütününün dürüstlüğünün sağlanması şartıyla ve mutlaka gerekmesi halinde dosyada bulunan delillerin tam olarak gösterilemeyebilir. Aksi takdirde, kişinin savunmasını hazırlaması için gerekli kolaylıklara sahip olmadığından bahisle dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğinden bahsedilebilecektir.
Belirtmeliyiz ki; savunma hakkının dosyaya erişimin kısmen veya tümü ile kısıtlanmasında soruşturma ve kovuşturma aşamaları birbirinden ayrı tutulmalı, kovuşturma aşamasında sanığın savunma hakkının objektif veya sübjektif olarak kısıtlanmasına neden olacak hiçbir daraltmaya, yani sanıktan ve avukatından delili veya delil değerlendirme raporunu gizleme yoluna başvurulmamalıdır. İHAM; soruşturma ve kovuşturma aşamalarını birlikte değerlendirdiği için yukarıda yer alan sonuca ulaşmış olabilir, ancak dosya kısıtlamasının kovuşturmaya yayılması eşyanın tabiatına ve hayatın olağan akışına aykırıdır. İtham sisteminde suçlayan iddiasını ve delillerini ortaya koymak, bu delilleri tartışmaya açmak ve suçlamayı kanıtlamak zorundadır. İddia eden bu zorunluluğunu sanığın, yani savunmanın yokluğunda yerine getiremeyeceği, aksi uygulamanın “çelişmeli yargılama” ve “yüzyüzelik” ilkelerine aykırı olacağı bir durumda, dosyayı ve delilleri kısmen veya tamamen bilmeyen, dosyaya ve delillere erişemeyen sanığın usule uygun savunma hakkını kullanıldığından ve dürüst yargılanma hakkının korunduğundan da bahsedilemez. Çünkü hiçbir hak ve hukuki yarar, suçlanan ve bir cezaya mahkum edilme riski ile karşı karşıya kalan kişinin hakkından üstün kabul edilemez. Suçlama net olmalı, deliller ve delilleri değerlendirme vasıtaları açık bir şekilde ortaya koyulup, tüm bunlar makul bir zamanda sanığın ve temsilcisinin bilgisine sunulmalıdır.
4. Değerlendirme ve Sonuç
OHAL KHK’ları ile getirilen düzenlemeler, İHAM içtihadı da dikkate alınarak değerlendirildiğinde;
Kurallarda soruşturma aşamasında şüpheli aleyhine getirilen kısıtlamalar olmasına rağmen, uygulamanın özellikle avukat ile tutuklu sanığın görüşmesi hususunda bu kısıtlamayı kovuşturma aşamasına da genişlettiği, bu genişletmenin yazılı hukuk sistemimizde herhangi bir dayanağı olmadığı, bir an için kısıtlamaların düzenlemelerde öngörüldüğü şekilde yalnızca soruşturma aşamasında uygulandığı varsayıldığında dahi, yargı mercilerinin düzenlemelerde kendilerine tanınan takdir yetkisini adeta bir zorunluluk olarak yorumladıkları, yani zorunlu sebepleri açıkça göstermeden şüphelinin müdafii ile görüşmesini yasakladıkları veya dosyaya erişimi engelledikleri, tutuklunun müdafii ile görülmesinin adeta fiilen kural olarak kayıt altına alınıp izlenmesinin “silahların eşitliği” ilkesini ihlal ettiği, düzenleme metinlerine göre kayıt ve gözlemlerin de zorunlu olmadığı ve bütün bunların dürüst yargılanma hakkını tehdit ettiği açıktır.
Temel hak ve hürriyetlerin korunmasının esas, bunlara haklı kamu yararları sebebiyle kısıtlama getirilmesinin istisna olmasını öngören İHAM içtihadı çerçevesinde; mevcut uygulamanın dürüst yargılanma ve hürriyet haklarına İHAS’ın sınırlarının dışında bir kısıtlama benimsediği öne sürülebilir.
Olağanüstü hal döneminde Devletin dürüst yargılanma ile hürriyet ve güvenlik haklarına bazı kısıtlamalar getirmesinde ne Anayasa Hukuku ne de İnsan Hakları açısından bir sakınca vardır. Yukarıda yer verdiğimiz sorunların çözümü için; kendi içlerinde oldukça sınırlayıcı olan OHAL düzenlemelerinin fiilen kovuşturma aşamasında da tatbik edilmemesi, yargısal makamlara tanınan takdir yetkisinin kişi lehine kullanılması, böylelikle keyfilikten kaçınılması gerekmektedir. Özellikle TCK’nın İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda sözkonusu tedbirlere otomatik olarak başvurulmamalı, İHAM’ın “somut olayın özellikleri” kıstası benimsenmelidir.
Tekrar belirtmeliyiz ki; İddia eden bu zorunluluğunu sanığın, yani savunmanın yokluğunda yerine getiremeyeceği, aksi uygulamanın “çelişmeli yargılama” ve “yüzyüzelik” ilkelerine aykırı olacağı bir durumda, dosyayı ve delilleri kısmen veya tamamen bilmeyen, dosyaya ve delillere erişemeyen sanığın usule uygun savunma hakkını kullanıldığından ve dürüst yargılanma hakkının korunduğundan da bahsedilemez. Çünkü hiçbir hak ve hukuki yarar, suçlanan ve bir cezaya mahkum edilme riski ile karşı karşıya kalan kişinin hakkından üstün kabul edilemez. Suçlama net olmalı, deliller ve delilleri değerlendirme vasıtaları açık bir şekilde ortaya koyulup, tüm bunlar makul bir zamanda sanığın ve temsilcisinin bilgisine sunulmalıdır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Fatma Betül Bodur
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine göre, bir suçla itham edilen herkes savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma ve seçeceği bir avukatın yardımından yararlanma haklarına sahiptir. “Hak arama hürriyeti” başlıklı Anayasa m.36/2’ye göre, herkes savunma hakkına sahiptir.
Müdafi seçimi, müdafi ile görüşme ve müdafiin dosya inceleme yetkisi; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Birinci Kitabının “Savunma” başlıklı 6. Kısmında düzenlenen başlıca hususlardır. Kovuşturmada, yani iddianamenin kabulü ile başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evrede, sanığın müdafi yardımından yararlanarak savunma yapma ile müdafi ile görüşme hakları ve bu süreçte de sanığa önemli bir savunma kolaylığı sağlayan müdafiin dosya inceleme yetkisi bulunmaktadır.
Ülkemiz genelinde 20 Temmuz 2016’da ilan edilen ve halen devam eden olağanüstü hal kapsamında kabul edilen kanun hükmünde kararnameler ile Ceza Muhakemesi Hukukumuzda yapılan değişiklikler neticesinde; şüpheli ve sanığın savunma hazırlama hakkı hususunda uygulamada birtakım sorunlarla karşılaşıldığı, soruşturma evresinde şüphelinin savunma hazırlama hakkına getirilebilecek kısıtlamaların kovuşturma aşamasında sanık yönünden de tatbik edildiği, bu noktada bilhassa tutuklu yargılanan sanıkların dürüst yargılanma hakkından layıkıyla yararlanamadıkları görülmektedir.
Bu yazımızda; tutuklu sanığın savunmasını hazırlama hakkına ilişkin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile KHK hükümlerine yer verilecek, uygulamada karşılaşılan sorunlar açıklanacak, yasal düzenleme ve uygulama, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin ilgili içtihadı çerçevesinde değerlendirilecektir.
2. İlgili Mevzuat ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar
2.1. Sanığın Müdafi Seçimi ve Müdafii ile Görüşme Hakkı
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı 149. maddesinin 3. fıkrasına göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”.
23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin, “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi ile CMK m.149/3’e bir istisna getirilmiştir. Buna göre; “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;
(...)
d) Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. Tutuklunun yaptığı görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması halinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır. Tutuklu hakkında, tutanak tutulması halinde, Cumhuriyet savcısının istemiyle tutuklunun avukatlarıyla görüşmesi sulh ceza hakimliğince yasaklanabilir. Yasaklama kararı, tutuklu ile yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesi Cumhuriyet savcısı tarafından istenebilir. Görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir”.
“Müdafi ile görüşme” başlıklı CMK m.154’e göre; “(1) Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz.
(EKLENMİŞ FIKRA RGT: 29.10.2016 RG NO: 29872 KHK NO: 676/3)
(2) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçları bakımından gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hakim kararıyla yirmidört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz”.
667 sayılı KHK m.6/1-d’nin tatbiki şu an; soruşturma ve kovuşturma aşamasında bulunulan tutuklu şüpheliler ve sanıklar arasında fark gözetilmeksizin, yani CMK m.153/2’ye göre savunmaya karşı gizli yürütülen soruşturma ile sınırlı tutulmayıp, soruşturmanın gizliliğinin kalktığı, dosyayı görüp okuyabilen, dosyadan suret veya fotokopi alabilen, iddianamenin hazırlanıp mahkemece kabul edilmesi suretiyle kamu davası başladığında, geçilen bu kovuşturma aşamasında savunma hakkını gereği gibi kullanmak ve kendisini avukatı ile savunmak isteyen sanık ve avukatlara da, suç Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlardan olmayıp da herhangi bir toplu suç olduğunda da, yalnızca soruşturma ile değil kovuşturma aşamasında da sanık ile avukatının görüşmeleri kayıt altına alınabilmekte, yazı ve yazışmaları okunup denetlenebilmekte, cezaevinde (esasen tutukevi olması gerekir) avukat görüşme odasında sanık ile avukatın yaptığı görüşme ve konuşmalar sırasında yanında infaz koruma memurları bulunmakta, avukat ile sanığın görüşmesi haftada bir gün ve bir saatle sınırlandırılmakta, böylece sanık ile avukatın özel görüşmesi engellenmekte, dürüst yargılanma hakkı kapsamına giren savunma hakkının layıkı ile kullanılması kısıtlanmakta, gerek avukat ve gerekse sanık kendisini zaman ve denetlenme hissi bakımından baskı altında hissetmekte, esasen bu yolla suçsuzluk/masumiyet karinesi ve özellikle de “silahların eşitliği” ilkesi zarar görmekte ve dolayısıyla savunma hakkının özü zedelenmektedir. Şu an için bu kısıtlılıkların yalnızca Devlete karşı işlenen suçlarda uygulandığı ileri sürülse de, bunun CMK m.2/1-k gereğince toplu olarak işlendiği kabul edilen suçlara uygulanmayacağının bilinemeyeceği, çünkü 667 sayılı KHK m.6/1’in buna elverişli olduğu, aslında temel sorun hangi suç kapsamında avukat ile tutuklunun görüşmesine sınırlama getirilip getirilemeyeceği olmayıp, iddiaya konu suç ne olursa olsun en azından kovuşturma aşamasında avukat ile tutuklu sanığın görüşme şekline, süresine ve bu görüşmenin haftada kaç defa olacağına müdahale edilmemeli, şekil, süre ve sayısına kısıtlama getirilmemelidir.
Yüzlerce veya binlerce sahifeden ve onlarca veya yüzlerce klasörden ibaret dava dosyalarının tümünün incelenmesi, birden fazla sanığın bulunduğu bir iddianame ve ek dosyalarından bir sanığın ve avukatının ilgili ithamı ve delilleri ayrıştırıp kavraması ve derinlemesine bakabilmesi, tutuklu sanık ile avukat tarafından avukat görüşme odasında bu hususların tartışılması ve savunmanın hazırlanması, bir haftanın 168 saatten oluştuğu dikkate alındığında, bir saatte ve kayıt altında konuşulması, bunun yanında oda kapısının açık olup iki görevli tarafından tutuklu ile avukatının görüşmesine nezaret edilmesi, hem savunma hakkını ve hem de parçası olduğu dürüst yargılanma hakkını ihlal edecektir.
667 sayılı KHK’nın 1. maddesinin (d) bendi ve CMK m.154/2 ile getirilen istisnalar yalnızca soruşturma aşaması ile sınırlı olup, tutuklu sanığın müdafii ile görüşmesi engellenemez ve bu görüşmenin teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilmesi, tutuklu ile bir görevli tarafından izlenmesi, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkoyulması veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılması mevzuat gereğince mümkün değildir. Uygulamada; tutuklu sanıkların görüşmelerinin kısıtlanması, kayda alınması, sınırlandırılması ve izlenmesinin ötesine geçilmekte, ceza infaz kurumlarının temsil ettikleri sanıklar ile görüşebilmeleri için müdafilerden mahkemeden alınan ve görüşmenin uygun olduğunu belirten bir yazı talep ettikleri görülmektedir, yani sanığın müdafii ile görüşme hakkı yalnızca sınırlandırılmamakta, ayrıca engellenmektedir. Bahsigeçen yazıyı ibraz edemeyen müdafiler ceza infaz kurumlarına alınmamakta, bazı mahkemeler de müdafilerin taleplerine karşın istenilen yazıyı temin etmemekte, bu yolla herhangi bir yasal dayanağı olmayan fiili durumu desteklemektedirler. Yazılı hukuk sisteminin geçerli olduğu ülkemizde bu uygulamanın fiilen kural haline gelmesinin kabulü mümkün değildir.
Bir görüşe göre; Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Avukat ve noterle görüşme hakkı” başlıklı 59. maddesine 29.10.2016 tarihinde 676 sayılı KHK ile 5. fıkra olarak eklenen “Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkum olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi halinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hakiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir” hükmü, aynı Kanunun “Tutukluların yükümlülükleri” başlıklı 116. maddesinde 59. maddeye yapılan atıf sebebiyle tutuklular için de uygulanabilecek, yani tutuklunun sanığın avukatı ile görüşmesi kayıt altına alınabilecektir. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Şöyle ki;
Ceza İnfaz Kanunu m.116/1’e göre; hükümlüler hakkında öngörülen yasal düzenlemelerin tutuklulara uygulanabilmesi için, ilgili hükmün tutukluluk hali ile uyumlu olması gerekir, aksi halde hükümlü için tanımlanan kuralın tutukluya tatbiki mümkün değildir. Hükümlünün davası bitip kesinleştiğinden, dürüst yargılanma hakkından ve dolayısıyla savunma hakkından, bu hakkın kapsamına giren savunmasını avukatla yapabilme hakkından yararlanması artık tükenmiştir, ancak bu tükenme, tutuklu şüpheli ve özellikle dürüst yargılanma hakkının tüm kural ve kaideleriyle korunduğu kovuşturma aşamasında tutuklu olan sanık bakımından gündeme gelemez. Çünkü tutuklu sanık, İHAS m.6/3 uyarınca savunmasını hazırlayabilmek için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olabilmeli, bu kapsamda da bir avukattan, yani müdafii olarak seçtiği veya tayin edilen hukukçudan yardım alma hakkına sahip kılınmalıdır. Bunun için de, en azından kovuşturma aşamasında tutuklu sanık ile avukatının görüşme, yazışma ve savunma hazırlıkları takip edilemez. Aksi uygulama, “silahların eşitliği” ilkesini de ihlal eder. Dolayısıyla, hükümlüye avukatı ile görüşmesinde uygulanan denetimin tutuklu sanığa tatbikinin hukuki ve yasal dayanağı da bulunmamaktadır. Ayrıca, hükümlünün avukatı ile görüşmesi konusunda kısıtlama yetkisi verebilen infaz hakiminin, henüz suçsuzluk/masumiyet karinesi altında yargılanıp da tedbiren hürriyetinden mahrum bırakılan tutuklu sanığın, gerek sıfatı ve gerekse savunma hakkı nedeniyle sınırlama kararı verebilme yetkisi de yoktur.
2.2. Müdafiin Dosyayı İnceleme Yetkisi
“Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” başlıklı CMK m.153’ün ilk dört fıkrasına göre; “(1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.
(2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda verilebilir:
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
2. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
3. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220),
6. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308),
7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
8. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 326, 327, 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337).
b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160 ıncı maddesinde tanımlanan zimmet suçu.
d) 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan suçlar.
(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adıgeçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.
(4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir”.
Soruşturma evresinde kural açıklıktır. CMK m.153/2’de sayılan suçların soruşturmaları ile sınırlı olmak üzere; soruşturmanın amacını tehlikeye düşürecek ise cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim kararıyla müdafiin dosya içeriğini inceleme ve örnek alma yetkisi kısıtlanabilir. Örneğin; iletişimin dinlenmesine karar verilen şüphelinin bu kararı bilmesi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecektir[1]. Sulh ceza hakimi bu hususta karar alırken, şüphelinin dürüst yargılanma hakkını gözönünde bulundurmalıdır.
Kısıtlama kararı, şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile hazır bulunmaya yetkili olduğu adli işlemlere ilişkin tutanaklar ve bilirkişi raporları hakkında uygulanmaz. CMK m.153/4’ün açıkça öngördüğü üzere; iddianamenin kabulü ile başlayan kovuşturma evresinde kısıtlılık olmaz, yani müdafi dosya içeriğini inceleyebilir ve örneğini alabilir. Müdafiin dosyaya erişiminin engellenmesi yalnızca soruşturma evresinde geçerlidir, “kovuşturma evresinde tam bir serbestlik vardır”[2]. Sanığın müdafiinin dosyaya erişimi engellenerek, savunma hazırlama hakkının kovuşturma aşamasında ihlal edilmesi kabul edilemez.
3. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Yaklaşımı
3.1. İlgili İHAS Hükümleri
“Hürriyet ve güvenlik hakkı” başlıklı İHAS m.5’in 4. fıkrasına göre; “Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve, eğer yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir”.
“Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı İHAS m.6/3-b,c’ye göre; “Bir suç ile itham edilen herkes, aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,
c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, re’sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek”.
3.2. Sanığın Müdafi Seçimi ve Müdafii ile Görüşme Hakkı
Kişinin hem soruşturma ve hem de kovuşturma aşamasında müdafi seçebilmesi ve seçtiği müdafi ile görüşebilmesi, İHAS m.6/3-c kapsamında değerlendirilmektedir.
İHAM avukatla görüşme hakkına özel bir önem atfetmektedir. Mahkemenin güncel içtihadı; kişinin avukat istemediği yönünde beyanını, avukata erişim hakkından sağlıklı bir şekilde feragat etmek için yeterli bulmamakta, kişinin durumu ve hakları konusunda açık bir biçimde bilgilendirilmiş olmasını aramakta ve ancak usulüne göre aydınlatılmış bir kişinin feragatinin geçerli olacağını kabul etmektedir[3]. Ancak İHAM’a göre avukatla görüşme hakkı belirli durumlarda kısıtlanabilir. Şöyle ki;
İHAM’ın 36391/02 başvuru numaralı ve 27.11.2008 tarihli Salduz - Türkiye Büyük Daire kararına göre; İHAS m.6’nın yalnızca kovuşturma aşamasında uygulanacağına dair bir kural yoktur, yani ceza yargılamasında soruşturma aşamasında da İHAS m.6’ya riayet edilmelidir[4]. Suçla itham edilen kişinin bir avukat tarafından etkin bir biçimde savunulma hakkı, dürüst bir yargılamanın temel özelliklerindendir, ancak bu hak mutlak değildir[5]. Ulusal hukuk sistemleri; gerekli görüldüğü takdirde, kolluk ifadesi sırasında avukata erişim hakkını kısıtlayabilir, önemli olan her bir somut kısıtlamanın gerekçelendirilmesi ve yargılamanın bir bütün olarak dürüst sürdürülmesidir[6]. Soruşturma aşamasında şüphelinin yalnızca bir avukatın yönlendirmesi ile usule ilişkin bazı hususları anlayabileceği, özellikle de kendi aleyhine tanıklık yapmasının avukat yardımı ile önlenebileceği açıktır[7]. Bu yüzden, soruşturma aşamasında avukat ile görüşmeye getirilebilecek kısıtlamalar belirgin ve kesin zaman sınırlarına tabi tutulmalıdır[8]. Avukata erişim hakkının kısıtlanmasını gerektiren zorlayıcı sebeplerin varlığı her bir somut olayda gösterilmediği sürece, kişinin ilk kolluk ifadesinden itibaren avukatı ile görüşme hakkı vardır[9]. Salduz kararı; soruşturma aşaması ile ilgili olup, tutuklu sanığın kovuşturmada avukatı ile görüşme hakkının sınırlandırılabilmesini öngörmemektedir.
İHAM 21980/04 başvuru numaralı ve 12.05.2017 tarihli Simeonovi - Bulgaristan Büyük Daire kararında, kişinin avukatı ile görüşmesinin zorlayıcı sebeplerden dolayı sınırlandırılabilmesini şu şekilde açıklamıştır: Kişinin avukata erişim hakkı ancak istisnai hallerde, belirli bir süre ile kısıtlı olmak kaydıyla, somut olayın özellikleri gerektirdiği takdirde kısıtlanabilir[10]. Sözleşmeci devletlerin, avukata erişimin sağlanması halinde üçüncü kişiler yönünden İHAS m.2, 3 ve 5’in (yaşam hakkı, işkence yasağı, hürriyet ve güvenlik hakkı) ihlal edileceğini göstermesi halinde, zorlayıcı bir sebebin varlığı sonucuna ulaşılacaktır[11]. Devlet zorlayıcı bir sebebin varlığını gösteremezse, otomatik olarak dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğinden bahsedilemeyecektir[12], çünkü İHAS m.6/1 gereğince önemli olan yargılamanın bir bütün olarak dürüst olmasıdır. Bu durumda, dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediğini ispat etme yükü sözleşmeci devlettedir[13], devlet bu eksikliğin yargılamanın diğer aşamalarında telafi edildiğini göstermelidir. Simeonovi kararı; soruşturma aşaması ile ilgili olup, tutuklu sanığın kovuşturmada avukatı ile görüşme hakkının sınırlandırılabilmesini öngörmemektedir.
Kişinin avukatı ile görüşmesinin kayıt altına alınması ise; İHAS m.6/3-b, yani savunmayı hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak kapsamında değerlendirilmektedir.
Kendisine suç isnat edilen bir kişinin avukatı ile özel olarak, yani üçüncü kişilerin müdahalesi olmaksızın görüşme hakkı, dürüst yargılanma hakkının temel ihtiyaçlarından birisi olarak kabul edilmektedir[14]. Avukatın, temsil ettiği kişiden gizlilik içerisinde talimat alamaması, avukattan yararlanma hakkının etkinliğini kaybetmesine sebep olacaktır[15].
3.3. Müdafiin Dosya İnceleme Yetkisi
Müdafiin dosya inceleme yetkisi soruşturma aşamasında tutukluluğa etkili itiraz edilebilmesi yönünden İHAS m.5/4 kapsamında değerlendirilebilir.
İHAM 09.07.2009 tarihli ve 11364/03 başvuru numaralı Mooren - Almanya Büyük Daire kararında; tutukluluğa yapılan itirazda iddia makamı ve savunma arasında “silahların eşitliği” ilkesinin sağlanması gerektiğini, bu ilkenin müdafiin soruşturma dosyasına erişimi olmadığında sağlanamayacağını, çünkü dosya içeriğinin itiraz hakkının etkin kullanımında önemli olduğunu belirtmiştir[16]. Benzer şekilde, 1989 tarihli Lamy - Belçika kararında İHAM; başvurucunun tutulduğu ilk 30 gün süresince müdafiin dosyaya erişimi olmadığını, özellikle tutuklamayı onaylayan mahkeme kararından önce dosyanın incelenememesinin müdafiin tutukluluğa etkin bir şekilde itiraz etmesini engellediğini, tutulması veya serbest bırakılması yönünde verilecek kritik bir kararın başvurucu için önemli olduğunu, dosya içeriğine erişimin müdafiin önemli hususlara dikkat çekmesini sağlayacağını, bunun engellenmesinin de İHAS m.5/4’ü ihlal edeceğini ifade etmiştir[17].
Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi ayrıca hem soruşturma ve hem de kovuşturma aşamasında savunmayı hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olunması yönünden İHAS m.6/3-b kapsamında da değerlendirilebilir[18].
Mahkemeye göre[19]; dosyada bulunan delillerin öğrenilmesi mutlak bir hak değildir, her ceza yargılamasında milli güvenlik veya tanıkları korumak gibi birçok menfaat bulunabilir, bu durum da bazı delillerin savunma tarafından öğrenilmemesini gerektirebilir. Somut olayın özellikleri dikkate alınarak, yargılamanın bütününün dürüstlüğünün sağlanması şartıyla ve mutlaka gerekmesi halinde dosyada bulunan delillerin tam olarak gösterilemeyebilir. Aksi takdirde, kişinin savunmasını hazırlaması için gerekli kolaylıklara sahip olmadığından bahisle dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğinden bahsedilebilecektir.
Belirtmeliyiz ki; savunma hakkının dosyaya erişimin kısmen veya tümü ile kısıtlanmasında soruşturma ve kovuşturma aşamaları birbirinden ayrı tutulmalı, kovuşturma aşamasında sanığın savunma hakkının objektif veya sübjektif olarak kısıtlanmasına neden olacak hiçbir daraltmaya, yani sanıktan ve avukatından delili veya delil değerlendirme raporunu gizleme yoluna başvurulmamalıdır. İHAM; soruşturma ve kovuşturma aşamalarını birlikte değerlendirdiği için yukarıda yer alan sonuca ulaşmış olabilir, ancak dosya kısıtlamasının kovuşturmaya yayılması eşyanın tabiatına ve hayatın olağan akışına aykırıdır. İtham sisteminde suçlayan iddiasını ve delillerini ortaya koymak, bu delilleri tartışmaya açmak ve suçlamayı kanıtlamak zorundadır. İddia eden bu zorunluluğunu sanığın, yani savunmanın yokluğunda yerine getiremeyeceği, aksi uygulamanın “çelişmeli yargılama” ve “yüzyüzelik” ilkelerine aykırı olacağı bir durumda, dosyayı ve delilleri kısmen veya tamamen bilmeyen, dosyaya ve delillere erişemeyen sanığın usule uygun savunma hakkını kullanıldığından ve dürüst yargılanma hakkının korunduğundan da bahsedilemez. Çünkü hiçbir hak ve hukuki yarar, suçlanan ve bir cezaya mahkum edilme riski ile karşı karşıya kalan kişinin hakkından üstün kabul edilemez. Suçlama net olmalı, deliller ve delilleri değerlendirme vasıtaları açık bir şekilde ortaya koyulup, tüm bunlar makul bir zamanda sanığın ve temsilcisinin bilgisine sunulmalıdır.
4. Değerlendirme ve Sonuç
OHAL KHK’ları ile getirilen düzenlemeler, İHAM içtihadı da dikkate alınarak değerlendirildiğinde;
Kurallarda soruşturma aşamasında şüpheli aleyhine getirilen kısıtlamalar olmasına rağmen, uygulamanın özellikle avukat ile tutuklu sanığın görüşmesi hususunda bu kısıtlamayı kovuşturma aşamasına da genişlettiği, bu genişletmenin yazılı hukuk sistemimizde herhangi bir dayanağı olmadığı, bir an için kısıtlamaların düzenlemelerde öngörüldüğü şekilde yalnızca soruşturma aşamasında uygulandığı varsayıldığında dahi, yargı mercilerinin düzenlemelerde kendilerine tanınan takdir yetkisini adeta bir zorunluluk olarak yorumladıkları, yani zorunlu sebepleri açıkça göstermeden şüphelinin müdafii ile görüşmesini yasakladıkları veya dosyaya erişimi engelledikleri, tutuklunun müdafii ile görülmesinin adeta fiilen kural olarak kayıt altına alınıp izlenmesinin “silahların eşitliği” ilkesini ihlal ettiği, düzenleme metinlerine göre kayıt ve gözlemlerin de zorunlu olmadığı ve bütün bunların dürüst yargılanma hakkını tehdit ettiği açıktır.
Temel hak ve hürriyetlerin korunmasının esas, bunlara haklı kamu yararları sebebiyle kısıtlama getirilmesinin istisna olmasını öngören İHAM içtihadı çerçevesinde; mevcut uygulamanın dürüst yargılanma ve hürriyet haklarına İHAS’ın sınırlarının dışında bir kısıtlama benimsediği öne sürülebilir.
Olağanüstü hal döneminde Devletin dürüst yargılanma ile hürriyet ve güvenlik haklarına bazı kısıtlamalar getirmesinde ne Anayasa Hukuku ne de İnsan Hakları açısından bir sakınca vardır. Yukarıda yer verdiğimiz sorunların çözümü için; kendi içlerinde oldukça sınırlayıcı olan OHAL düzenlemelerinin fiilen kovuşturma aşamasında da tatbik edilmemesi, yargısal makamlara tanınan takdir yetkisinin kişi lehine kullanılması, böylelikle keyfilikten kaçınılması gerekmektedir. Özellikle TCK’nın İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda sözkonusu tedbirlere otomatik olarak başvurulmamalı, İHAM’ın “somut olayın özellikleri” kıstası benimsenmelidir.
Tekrar belirtmeliyiz ki; İddia eden bu zorunluluğunu sanığın, yani savunmanın yokluğunda yerine getiremeyeceği, aksi uygulamanın “çelişmeli yargılama” ve “yüzyüzelik” ilkelerine aykırı olacağı bir durumda, dosyayı ve delilleri kısmen veya tamamen bilmeyen, dosyaya ve delillere erişemeyen sanığın usule uygun savunma hakkını kullanıldığından ve dürüst yargılanma hakkının korunduğundan da bahsedilemez. Çünkü hiçbir hak ve hukuki yarar, suçlanan ve bir cezaya mahkum edilme riski ile karşı karşıya kalan kişinin hakkından üstün kabul edilemez. Suçlama net olmalı, deliller ve delilleri değerlendirme vasıtaları açık bir şekilde ortaya koyulup, tüm bunlar makul bir zamanda sanığın ve temsilcisinin bilgisine sunulmalıdır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Fatma Betül Bodur
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------------------------------------------
[1] Yaşar, Osman, Ceza Muhakemesi Kanunu Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu, II. Cilt, 5. Baskı, Ankara 2011, s.1796.
[2] Yaşar, supra 1, s.1797.
[3] Bu hususta bkz. Bozkaya - Türkiye, Başvuru No: 46661/09, İHAM 2017 ve Türk - Türkiye, Başvuru No: 22744/07, İHAM 2017.
[4] Salduz - Türkiye [BD], Başvuru No: 36391/02, par. 50, İHAM 2008.
[5] Salduz - Türkiye, par. 51.
[6] Salduz - Türkiye, par. 52.
[7] Salduz - Türkiye, par. 54.
[8] Ibid.
[9] Salduz - Türkiye, par. 55.
[10] Simeonovi - Bulgaristan [BD], Başvuru No: 21980/04, par. 117, İHAM 2017.
[11] Ibid.
[12] Simeonovi - Bulgaristan, par. 118.
[13] Ibid.
[14] Sakhnovskiy - Rusya, Başvuru No: 21272/03, par. 97, İHAM 2010.
[15] Ibid.
[16] Mooren - Almanya [BD], Başvuru No: 11364/03, par. 124, İHAM 2009.
[17] Lamy - Belçika, 30 Mart 1989, par. 29, Seri A, No:151.
[18] M - Hollanda, Başvuru No: 2156/10, par. 57, İHAM 2017.
[19] Fitt - Birleşik Krallık [BD], Başvuru No: 29777/96, par. 45, İHAM 2000-II.
