Bir ceza davasında tanık “beyan delil” özelliğini taşır, maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi için suça konu fiil ve sanıkla ilgili gördüğünü, bildiğini ve duyduğunu anlatır. Tanığın mahkeme huzurunda ve tarafların iştiraki ile dinlenmesi, davanın taraflarına, sanığa soru sorma hakkının tanınması zorunludur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.210/1’e göre, davanın delili bir tek tanığın açıklamalarından ibaretse, o tanığın mutlaka mahkeme huzurunda dinlenmesi gerekir.

Her ne kadar bunları söylesek de, tanıkların mahkeme huzurunda dinlenmediği istisnai durumlar vardır. Tanık mahkemenin yetki alanının dışında, büyükşehirlerde de büyükşehir sınırı dışında ise, istinabe suretiyle tanığın dinlenmesi mümkündür, fakat bunda da ya SEGBİS marifetiyle duruşmada dinlenme ve taraflara, tanığa soru sorma hakkı tanınır ya da istinabe nedeniyle tanığın bir başka mahkemede dinleneceği gün ve saat taraflara bildirilir. Tüm bunlarla amaçlanan, CMK m.201’e ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-d’ye uygun şekilde tarafların tanığa soru sorma hakkının tanınmasıdır. Sanığa ve ona savunmasında destek olup hukuki yardımda bulunan müdafiine soru sorma hakkı tanınmadan tanık dinlenilirse, burada sanığa yeterli usuli güvence sağlanmamış ve savunma hakkı kısıtlanmış olur.

Tanığın yaşlı veya hasta olması sebebiyle mahkeme dışında dinlenmesi, vefatı halinde varsa ilk ifadesinin duruşmada okunması, gizli tanığın duruşma salonuna getirilmemesi, yine cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda mağdur çocuğun veya suçtan etkilenen mağdurun soruşturma veya kovuşturma aşamasında bir kez dinlenip, mahkemede dinlenecekse bu dinlemenin özel bir ortamda ve uzmanlar eşliğinde yapılması gündeme gelebilir.

“Tanığa ilk önce sorulacak hususlar ve tanığın korunması” başlıklı CMK m.58/3’e göre; “Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hakim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır”.

CMK m.58/3’de; mahkemenin, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebileceği, tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntü aktarması yapılacağı ve tarafların tanığa soru sorma haklarının saklı olduğu belirtildiğine göre, tüm bu işlemlerin sanığa usuli güvenceler temin edilerek sağlanması, buna göre dinlemenin eşzamanlı yapılması, ancak tanığın bir başka ortamda veya özel ortamda tutulması, duruşma salonunda ses ve görüntü aktarımının yapılması, taraflara eşzamanlı soru sorma hakkının tanınması gerekir. Tanığın duruşma dışında ve gününde, bir başka yerde, sanığın ve müdafiin yokluğunda dinlenmesi, soruların önceden hazırlanması, tanığa sorulacak soruların dinlemeden önce hazırlanıp sanık ve müdafii tarafından mahkemeye verilmesi yeterli usuli güvenceyi içermez, dürüst yargılanma hakkı ve bu hakkın kapsamına giren savunma hakkının korunması bakımından da kabul edilemez. Ayrıca, dinlenmemiş ve ne söylediği bilinmeyen tanığa önceden, deyim yerinde ise sipariş usulü soru hazırlanmasının itham sisteminde yeri ve itibarı olamaz. Bu tür yoklukta ve duruşma dışında yapılan tanık dinlemelerinin, CMK m.206’da ve m.207’de gösterilen delillerin ortaya koyulması, tartışmaya açılması ve değerlendirilmesi usulünün özünü ihlal edeceği izahtan varestedir.

“Sorgu sırasında sanığın mahkeme salonundan çıkarılabilmesi” başlıklı CMK m.200’e göre; “(1) Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir.

(2) Sanık tekrar getirildiğinde, tutanaklar okunur ve gerektiğinde içeriği anlatılır”.

CMK m.200 ile getirilen usul, istisnai bir usuldür. Esasında kanun koyucunun burada amacı; maddi hakikate ve adalete ulaşılması olup, sanığın dürüst yargılanma hakkının ihlaline yol açabilecek bir düzenleme öngörmek değildir. Gerçi bizim ceza muhakemelerimizde; ister CMK m.58 ve isterse 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu olsun, tanıkların özellikle kovuşturma aşamalarında gerçekten korunabildiği, doğruyu söylemelerinin sağlanabildiği, bu anlamda tanıklara yeterli güvencenin ve güvenliğin sağlanabildiği söylenemez.

Tanığın mahkeme huzurunda ve tarafların katılımı veya en azından şehir dışında bulunan tanığın eş zamanlı olarak SEGBİS aracılığıyla dinlenip soru sorulması temel kuraldır. Tanığın huzurda dinlenmesi ile ilgili hangi istisna olursa olsun, maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi amacıyla muhakkak dinlemenin eşzamanlı yapılması gerekir. Bu nedenle; tanığın sesinin ve görüntüsünün değiştirilmesi yoluyla veya mahkeme salonu dışında özel bir ortamda, örneğin adli görüşme odasında (AGO’da) eşzamanlı dinlemenin yapılması, taraflara tanığa soru sorma hakkının tanınması gerekir.

CMK m.210/1’in; “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.” hükmünü içerdiği, buna göre olayın delilinin bir tanığın açıklamalarından ibaret olduğu durumda, bu tanık hayatta ise mutlaka duruşmada (ya mahkeme salonunda hazır olarak veya SEGBİS ile duruşmaya katılması sağlanarak) dinlenmeli, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunmasının bu tanığın dinlenmesi yerine geçemeyeceği, bu nedenle tanık duruşmada dinlenmeden evvel hayatını kaybetmişse, önceki ifadesinin delil olarak kullanılamayacağı anlaşılmaktadır.

Tek bir tanığın önceki ifadesi sanık lehine olduğunda, tanık duruşmada dinlenemediğinde eski beyanı delil olarak kabul edilir, ancak bu beyan sanık aleyhine olduğunda duruşmada dinlenmeyen tanığın eski beyanı aleyhe delil olarak kullanılamaz. Her ne kadar CMK m.210/1’de; sanığın lehine veya aleyhine olup olmadığı hususunda ayırım yapmaksızın, daha önce tanığın dinlenmesi sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı açıklamanın duruşmada okunmasının dinleme yerine geçmeyeceği belirtilse de, bu kuralı soruşturmayı ve kovuşturmayı başlatmayan, sevk ve idare etmeyen sanığın aleyhine yorumlayıp uygulamak doğru değildir.

Olayın delilinin bir tanığın açıklamalarından ibaret olduğu durumda, zaten bu tanık duruşmada dinlenemiyorsa sonucun CMK m.210/1’in lafzına göre lehine olması gerektiği öngörüldüğünden, eski ifadenin sanığın lehine veya aleyhine olmasının bir önemi bulunmayacaktır. Görüşümüz bu yöndedir.

Tanığın dinlenmesinde olmazsa olmaz iki kural vardır:

Birincisi; tanığın duruşmada eş zamanlı dinlenmesinden asla taviz verilmemesi olup, buna göre duruşma salonuna gelmesi mümkün olmayan tanığın AGO olarak bilinen adli görüşme odasına veya görüntüsü ve sesi değiştirilmek suretiyle bir başka yerden veya SEGBİS’le uzaktan duruşmaya iştiraki sağlanmalı, taraf sıfatı olmasa bile davaların süjelerinden olan tanığın duruşma salonunda olmasa bile duruşma dışında dinlenmesine izin verilmeksizin, yeterli teknik imkanla duruşmaya katılması sağlanarak, sanığa ve müdafiine CMK m.201’e ve İHAS m.6/3-d’ye uygun soru sorma hakkı tanınmalıdır. Böylece; CMK m.206’ya ve m.207’ye uygun şekilde delilin ortaya koyulması ve delile erişim sağlanacak, bu yeterli usuli güvence ile dürüst yargılanma hakkının korunması da mümkün olabilecektir.

İkincisi ise; tanığın sorgulanma hakkının teminidir ki, böylece “silahların eşitliği” ilkesi korunacaktır. Bilhassa sanık ve müdafii ile Cumhuriyet savcısına ve katılan ile avukatına, tanığa eş zamanlı soru sorma hakkının tanınması gerekir. Tanık duruşma salonunda olmasa bile, yeterli teknik imkan sağlanarak, bunun yanında gizli tanıklık (CMK m.58/2-5, 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu), tanığın korunması (5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu), CMK m.236’da gösterilen cinsel suç mağduru çocuklar ile psikolojisi etkilenen mağdurların korunması amacıyla gerekli önlemler alınarak, AGO’dan görüntüsü veya sesi değiştirilerek veya özel bir ortamda duruşmaya iştiraki sağlanan tanığın böylece huzurda dinlenmesi ve tarafların tanığa soru sorma haklarının korunması elzemdir.

Tanığın ifadesinin uzman eşliğinde AGO’da veya özel bir ortamda alınmasının amacı, zaten aynı zamanda müşteki olan mağdurun kendisini baskı altında hissetmeyeceği bir ortamın tesis edilmesidir. Çünkü AGO’da aynı zamanda müşteki olan mağdurla doğrudan temas olmamakta ve sorular uzman vasıtasıyla sorulmaktadır. Bunun dışında; naip hakim eşliğinde müşteki tanığın duruşma dışında dinlenmesi, delillerin doğrudan doğruyalığı, çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine, CMK m.201 ve İHAS m.6/3-d uyarınca sanığın müdafiinin doğrudan tanığa soru sorma hakkını, yine sanığın da mahkeme başkanı veya hakimi aracılığıyla tanığa soru sorma hakkını, dolayısıyla adil/dürüst yargılanma hakkı ile bu hakkın kapsamına giren savunma hakkını açıkça ihlal edecektir. Bu nedenle; son zamanlarda müşteki tanığın psikolojik olarak etkilenmemesi ve örselenmemesi için, ifadesinin özel ortamda alınması gerektiği kanaatine varılarak, beyanının naip hakim tarafından duruşma dışında, sanık ve müdafiinin hiçbir katılımı olmaksızın ve tanığa eş zamanlı soru sorma hakkı tanınmaksızın AGO’da uzman bilirkişi katılımı ile alınması için AGO’dan randevu ve pedagog talebinde bulunmasına ve bu konuda mahkeme heyetinde bulunan bir hakimin naip hakim olarak tayini yönünde verilen ara kararların sanığın usuli güvencelerini ve dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğini belirtmek isteriz. Yeri gelmişken; pedagog, çocukla ve ergenle ilgili olup, psikolojik bakımdan mağdur çocuğun ve ergenin yanında bulunan ve ona destek veren konumuna sahiptir ve bir pedagogdan yetişkin mağdura, yani uzman kişi olarak destek vermesi beklenemez. Bu nedenle pedagog; çocuğa ve ergene psikolojik destek verip, yetişkin sayılan, yani çocuk ve ergen süreçlerini tamamlayan kişiler için tayin edilmez.

Son Söz;

Olması gereken; mümkün mertebe ve ne pahasına olursa olsun tanığın mahkeme huzurunda ve istisnai hallerde en azından duruşmada eş zamanlı olarak gerekli tedbirler alınarak ve teknik imkanlar eşliğinde dinlenmesi suretiyle maddi hakikate ve adalete ulaşılmasının teminidir. Mahkemenin asli görevi tarafsız bir şekilde kovuşturmayı yapmak, bu sayede toplum adına maddi hakikate ve adalete ulaşılmasını temin etmek olmakla birlikte, bunun en önemli göstergesi itham sisteminde bir suçlama altında bulunan, suçsuzluk/masumiyet karinesinden yararlanan ve dolayısıyla savunma hakkına sahip olarak her delile erişim hakkı bulunan sanığın ve ona kamusal bir faaliyet kapsamında hukuki yardımda bulunan ve kolektif savunmasına katkıda bulunan müdafiinin dürüst yargılanma hakkını ve bundan kaynaklanan haklarını korumaktır.

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)