Bilindiği gibi, yargılama yasamızın 135. maddesinde iletişimin denetlenmesi konusu düzenlenmiştir. Buna göre, maddede sayılan katalog suçlar nedeniyle yapılan soruşturmalarda (maddede kovuşturmadan da bahsedilmesi absürtlüğü belki başka bir yazının konusunu oluşturabilir), somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, kişilerin iletişimi dinlenebilir ve kayda alınabilir.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre; “şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.”
Burada tartışma yaratan konu, şüphelinin tanıklıktan çekinebileceği kişinin de şüpheli olmasıdır. Örneğin, kasten öldürme suçundan yapılan soruşturmada, şüpheli fail oğul olup babası da azmettiren olarak şüpheli konumda olsun. Bu durumda, baba ve oğul arasındaki iletişimin dinlenip dinlenemeyeceği tartışmalıdır.
Hâkim görüşe göre, tanıklıktan çekinebilecek kişinin şüpheli olması halinde bu madde uygulanmaz. Yani, iletişim denetlenebilir. Diğer bir görüşe göre ise bu halde kayıt mümkün değildir[1].
Yargıtay, hâkim görüşü benimsemektedir. Yargıtayın gerekçesi ise şöyledir:
“Aksi durum, aynı soruşturma ve kovuşturma kapsamında bulunan bir kişi bakımından kanuni olarak kullanılabilecek bir delilin, diğer sanık açısından hukuka aykırı görülmesi hak ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturacağı gibi, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucu tarafından himaye edildiği sonucunu doğurur ki, bunun kabulü de mümkün değildir[2].”
Şimdi Yargıtayın görüşünün hukuksal açıdan yerinde olup olmadığını inceleyelim.
Bilindiği gibi, yargılama yasamızdaki düzenlemelerin çoğu Alman ceza yargılama yasasından alınmıştır. Alman yasasında konuyla ilgili açık düzenleme olup tanıklıktan çekinebilecek kişilerin şüpheli olması halinde ilgili hükmün uygulanmayacağı, yani iletişimin dinlenebileceği belirtilmiştir (m. StPO 160/a-4).
Bizim yasamızda böyle bir düzenleme yoktur. O halde, yukarıda bahsettiğimiz maddenin yorumlanmasıyla aynı sonuca ulaşmanın mümkün olup olmadığını değerlendirmek gerekir. Ancak hemen belirtelim ki yorum, yasanın metni üzerinden yapılır. Yorumla, yeni hukuk kuralları yaratılamaz.
Hukuk metodolojisi bağlamında, genel kural geniş istisnalar dar yorumlanır. Kişilerin özgür olması genel kural, özgürlüğün sınırlanması ise istisnadır. Bu nedenle, özgürlük aleyhine olan düzenlemeler dar yorumlanır[3].
Kişilerin arasındaki iletişimin dinlenmesi ve kaydedilmesi, özel hayatın gizliliğini ihlal eden, temel hakkı sınırlayan istisnai bir normdur. Dolayısıyla bu madde dar yorumlanmalıdır.
Diğer yandan, istisnanın istisnaları, genel kurala denk düşeceğinden geniş yorumlanır. Örneğin, kişiler arasındaki iletişimin dinlenmesi istisnadır. Tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasındaki kayıt yasağı ise, istisnanın istisnasıdır. Bu nedenle, geniş yorum yapmak gerekir.
Bu akıl yürütme zinciri, hukukun genel teorisinde standart ve temel bir yöntemdir. Bu bağlamda, özgürlük aleyhine bir düzenleme yapılmak isteniyorsa, bunun açıkça yapılması gerekir. Aksi halde, yorumla özgürlük kısıtlanamaz. Bu nedenle Alman hukukunda ayrıca ve açıkça düzenleme yapılmıştır. Çünkü bu düzenleme olmasaydı, tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasındaki iletişim hiçbir şekilde dinlenemezdi.
Bizim yasamızda bu düzenleme yapılmadığından tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasındaki iletişim hiçbir şekilde denetlenemez.
Yargıtayın aksi yorumu, hukukun genel teorisine dayanmamaktadır. Zaten yukarıda alıntılandığı üzere Yargıtayın gerekçesi, bu yorumun adalete aykırı olduğu ve tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin yasa koyucu tarafından korunduğu sonucuna işaret etmesidir.
Yargıtayın her iki gerekçesi de açıkça hatalıdır. Birincisi, yorumun sonucunun adalete aykırı olması, yargıca yasayı değiştirme yetkisi vermez. Yargıcın görevi, yasayı yargılamak değil onu uygulamaktır. Yargıcın subjektif adalet anlayışı, yorum ve uygulama açısından önemsizdir. Yargıç, yasayı eleştirebilir, beğenmeyebilir. Ancak, onu uygulamaktan kaçınamaz ve değiştiremez. Bunu yapma yetkisi yasama organındadır. Aksi halde yargıç, yasama organının görevini gasp etmiş olur.
İkinci gerekçe çok daha açık bir biçimde hatalıdır. Tanıklıktan çekinebilecek kişilerin hiçbir şekilde iletişiminin denetlenememesinin yasa koyucu tarafından bu kişilerin beraber suç işlemesini koruduğunu söylemek, abesle iştigal etmektir. Bilindiği gibi katalog suçlar dışında iletişim dinlenemez. Bu düşünce yapısına göre yasa koyucu, katalog suçların dışındaki suçların işlenmesini korumakta mıdır? Tabi ki hayır. Gerçekte yasa koyucu, bir denge düzenlemesi yapmaktadır.
Buna göre, katalogda yer verilmeyen suçlarda iletişim dinlenemez. Yasa koyucu, kendince daha az vahim olan suçlarda kişilerin özel hayatına müdahale edilmemesi gerektiğini benimsemiş ve özel hayata daha fazla önem vermiştir. Ancak katalogda belirtilen suçların vahameti ve bunlarla mücadelenin önemi karşısında bireyin özel hayatı ikinci plana atılmıştır. Bu bir tercihtir.
Alman yasasının aksine bizim yasamızda tanıklıktan çekinebilecek kişinin de şüpheli olması halinde nasıl bir yol izleneceğine dair bir düzenleme yapılmaması, bir suç ne kadar ağır olursa olsun tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasındaki iletişime hiçbir şekilde dokunulamayacağı ilkesinin benimsendiğini, yani bu kişilerin özel hayatına daha fazla önem verildiğini göstermektedir. Bu, yasa koyucunun tercihidir. Yargıcın görevi, bu tercihi benimsemese de yasayı uygulamaktır.
Sonuç olarak; tanıklıktan çekinebilecek kişinin de aynı suçtan şüpheli olması halinde dahi şüphelinin bunlarla arasındaki iletişimi denetlenemez.
------------
[1] İbrahim Burak Şen, Ceza Davalarında İspat, Ankara, Seçkin, 2024, s. 287-289.
[2] Y CGK, T. 3.6.2014, E. 2013/10-642, K. 2014/302.
[3] Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, 14. Baskı, Bursa, Ekin, 2022, s. 410.
