BİLİRKİŞİYE DOĞRUDAN SORU YÖNELTMEK MÜMKÜN MÜ?

Ceza Muhakemesi Kanunun (CMK) m. 201 (1)’e göre cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; bilirkişilere duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Hukuk Muhakemeleri Kanunun (HMK) m. 152 - (1)’e göre de duruşmaya katılan taraf vekilleri; bilirkişilere duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Yani hem ceza davalarında hem hukuk davalarında duruşma esnasında avukatların bilirkişilere arada hâkim olmaksızın doğrudan soru yöneltme hakkı bulunmaktadır. Soru sorma işlemi, duruşmada gerçekleşeceğinden doğal olarak sözlü, yüz yüze ve vasıtasız olacaktır.

Avukatın bilirkişiye doğrudan soru yöneltme hakkını kullanabilmesi için mahkeme tarafından bilirkişinin duruşmaya davet edilmiş olması ve bilirkişinin de duruşmaya katılması gereklidir. Eğer bilirkişi duruşmaya çağrılmamış ise, bilirkişiye doğrudan soru yöneltilmesi fiilen imkânsız olacaktır.

Avukat tarafından doğrudan soru yöneltme hakkını kullanmak için bilirkişinin duruşmaya davet edilmesini talepte bulunması halinde hâkim bu talebi hukuken kabul etmek zorunda mıdır?

CMK m. 68 - (1)’e göre mahkeme, her zaman bilirkişinin duruşmada dinlenmesine karar verebileceği gibi, ilgililerden birinin istemesi halinde de açıklamalarda bulunmak üzere duruşmaya çağırabilir. HMK m. 279 (1)’e göre ise mahkeme, bilirkişiyi belirledikten sonra bilirkişinin oy ve görüşünü “yazılı” veya “sözlü” olarak bildirmesine karar verir. Aynı Kanunun 281 (2) maddesine göre ise Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, “sözlü olarak açıklamalarda” bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir. İlk bakışta bu muhakeme kurallarına göre bilirkişinden sözlü açıklama istemek için duruşmaya davet edilmesi hâkimin takdirindedir. Lâfzî yorumla bu maddeler incelendiğinde hâkim, tarafların talebi olsa bile bilirkişiyi duruşmaya çağırmayı reddedebileceği düşünülebilir.

Ne var ki CMK 201 ve HMK 152. Maddelerinde düzenlenen doğrudan soru yöneltme hakkı mutlak bir haktır. Her iki madde de bilirkişilerin “duruşmaya çağrılmaları halinde” bilirkişilere soru yöneltilebileceği hükme bağlanmamış, bilakis bilirkişilere doğrudan soru yöneltme hakkı her hangi bir koşula bağlanmaksızın mutlak olarak tanınmıştır. Kanun koyucu aksini düşünmüş olsaydı bilirkişileri özel olarak saymazdı. Anılan maddelerde doğrudan soru yöneltilebilecek kişiler arasında “duruşmaya çağrılan diğer kişileri” de saymıştır. Bilirkişiler özel olarak belirtilmeseydi mahkemece çağrılmaları halinde “duruşmaya çağrılan diğer kişiler” kategorisinde kendilerine soru yönetilebilecekti. Bu nedenlerle doğrudan soru yöneltme hakkı olanlar, bilirkişiye doğrudan soru yöneltme hakkını kullanmak istediklerini belirterek bilirkişinin duruşmaya çağrılmasını talep ettiklerinde, kanaatimizce hâkim bu talebi kabul etmek zorundadır. Kanunun hâkime bilirkişilerin duruşmaya çağrılması konusunda takdir hakkı tanıyan diğer hükümleri, doğrudan soru yöneltme hakkını ortadan kaldıracak şekilde kullanılamamalıdır. Aksinin kabulü halinde CMK 201 ve HMK 152. Maddelerindeki bilirkişiye doğrudan soru yöneltme hakkı uygulama alanı bulamayacak veya bu hak önemli ölçüde kısıtlanmış olacaktır.

Mesleki tecrübelerimize göre uygulamada bu yöndeki talepler hâkimler tarafından reddedilmektedir. Bu konudaki temyiz itirazlarımız da Yargıtay tarafından reddedilmektedir. Her iki kanun maddesinin de yürürlüğe girmesinden bu yana, bir çok davada talepte bulunmamıza rağmen sadece iki hukuk davasında bu yöndeki talebimizi kabul ettirebildik. Bu davalardan birindeki ara kararını “Bilirkişinin Dinlenilmesi” başlıklı yazımda inceledim.[i]

Bilirkişilerin talep halinde duruşmada dinlenmemesinin ve doğrudan soru yöneltme hakkının kullandırılmamasının ciddi olumsuz sonuçları vardır. Bilirkişilik kurumunun yozlaşmasının temel nedenlerinden biri de budur. Şimdi bilirkişilerin duruşmada dinlenmemesinin tespit edebildiğimiz sakıncalarını görelim:

1. Yargı Yetkisinin Fiilen Bilirkişiye Devri Sorunu

Gerek ceza gerek hukuk davalarında bilirkişiye görevlendirilmesi yapıldıktan sonra dosya bilirkişiye veya bilirkişi heyetine teslim edilmekte ve yazılı rapor alınmaktadır. Rapor teslim edildikten sonra yine taraflarca itiraz görürse aynı bilirkişilerden itirazlara karşı ek rapor alınmaktadır. Ek raporlar, genel olarak “kök rapordaki görüşümüzde değişiklik yoktur,” şeklinde olmaktadır. Beyan yazılı olduğu için, itirazlar cevapsız kalabilmektedir. Bu raporlar duruşmada tartışılmamaktadır. Hâkim tarafından raporun okunup okunmadığını tespit etmek mümkün değildir. Çoğu kez bu rapor, aynen karara dönüşmektedir. Bu uygulama nedeniyle bilirkişilik, “taşeron hâkimliğe” dönüşmüş durumdadır. Taşeron hâkimlik nedeniyle dava, fiilen mahkeme dışına taşınmış olmaktadır. Bu sistemde dosyayı okumadan, bilirkişi raporunu olduğu gibi karara geçirerek hâkimlik yapmak pekâlâ mümkündür.

2. İmzacı Bilirkişi ve Bilirkişilik Görevinin 3.Kişiye Devri Sorunu

HMK m. 276 - (1)’e göre bilirkişi, mahkemece kendisine tevdi olunan görevi bizzat yerine getirmekle yükümlü olup, görevinin icrasını kısmen yahut tamamen başka bir kimseye bırakamaz. Bilirkişilik bizzat yerine getirilmesi gereken bir görevdir. Ancak mevcut sistemde bilirkişinin raporu bizzat hazırlayıp hazırlamadığını denetleme imkânı yoktur.

Uygulamada heyet halinde hazırlanan bilirkişi raporlarında raporun tek bilirkişi tarafından imzalanıp kaleme teslim edildikten sonra, sadece hazırlanmış raporu kalemde imzalamak dışına rapora katkısı olmayan uygulamadaki adıyla “imzacı bilirkişilik” kurumu oluşmuştur. 33 yıl gibi uzun sayılabilecek meslek yaşamımızda Fransızca bilmeyen bilirkişilerin Fransızca biliyormuş gibi Fransızca metinler üzerine rapor yazdığını, bilirkişilik bürosu kurup stajyerlere seri şekilde rapor yazdırıldığını, tarafların bürolarında raporun hazırlanıp bilirkişi tarafından imzalanıp mahkemeye verildiğini vs. gördük veya işittik. Yani uygulamada “hâkimlik alt taşeronluğu” da oluşmuş durumdadır.

3. Bilirkişinin Ehliyetinin Tartışma Dışı Kalması Sorunu

Uygulamada bilirkişinin bilirkişilik yaptığı konuda ehil olup olmadığı çoğu kez tartışma dışı kalmaktadır. Mahkemenin seçtiği bilirkişi tartışmasız uzman kabul edilmektedir.

SONUÇ: Doğrudan soru yöneltme, bilirkişilerin ve bilirkişi raporlarının etkin denetimini sağlayacak, bilirkişilik kurumuna yönelik şikâyetleri azaltacak, sağlıklı kararların oluşmasını sağlayacak, yargıya güveni artıracak bir kurumdur.

Mevcut uygulamada bilirkişiye doğrudan soru sorma hakkı bilirkişiler duruşmaya çağrılmayarak ve bu yöndeki talepler reddedilerek hâkimlerin çok büyük çoğunluğu tarafından engellenmektedir. Adli bir yargılama için talep halinde bilirkişinin duruşmaya getirtilmesi ve bilirkişiye doğrudan soru yöneltilmesi hakkının kullandırılması hukuksal bir zorunluluktur. Aksinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması ve adil yargılanma hakkının ihlalidir.