Türk vatandaşlarının taraf olduğu boşanma davalarında Türk Hukuku’nun uygulanacağı konusunda genelde sorun yaşanmamaktadır. Fakat iki tarafın da Türk vatandaşı olmadığı uyuşmazlıklarda hangi hukukun uygulanacağı kanun ile netleştirilmiş olmakla birlikte uygulamada çok sorun yaşanan bir konu olup fazla bilinen bir konu değildir. Özellikle boşanmak isteyen yabancıların sık sık hataya düştüğü görülmektedir.

Hangi hukukun uygulanacağının yanı sıra uygulanacak yabancı hukukun maddi hukuk olarak mı yoksa usul hukuku olarak uygulanacağına da değinmek gerekmektedir. Nitekim tarafların milli hukukuna göre maddi hukuk olarak hangi hukukun uygulanacağı değişmekte ise de usul hukuku olarak Türk hukuku uygulanacaktır. Bu sebeple usul kurallarının uygulanırken Türk Hukuku esas alınacaktır. Yani özetle

"Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır."(1)

şeklindeki (MÖHUK-2/3) maddesi gereğince usul hukuku bakımından Türk Hukuku uygulanacaktır.

Maddi hukuk bakımından uygulanacak hukuk ise şu şekilde belirlenecektir. Taraflardan biri veya ikisi Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı ise Türk Hukuku, taraflardan ikisinin müşterek mutad meskeni var ise müşterek mutad meskenin bulunduğu devletin hukuku uygulanır. Eğer bunların hiçbiri yoksa veya tespit edilemiyorsa Türk Hukuku uygulanacaktır. Bu konuda

"Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır."(2)

şeklindeki (MÖHUK-14/1) maddesi çok açıktır. Mutad meskenin ne olduğunun da açıklığa kavuşturulması bakımından mutad meskenin tanımını yapmak gerekir. Mutad mesken bir kimsenin belirli bir yerde, o yeri hayat ilişkilerinin merkezi yapmaya yetecek derecede kısa veya uzun bir süreliğine oturmasıdır.(3)

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2022/7108 E. 2022/8850 K. Ve 3.11.2022 tarihli kararı(4) ile de bu hususu biraz daha açıklığa kavuşacaktır.

“…Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı kadın tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Taraflar Suriye vatandaşı olup, 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu hükümlerine göre geçici koruma statüsünde yer almaktadır(91m). Buna göre dava, tarafları bakımından "yabancılık" unsuru taşımaktadır. Bu durumda davada uygulanacak hukuk, 5718 sayılı Kanun hükümlerine göre tespit edilecektir (5718 s. MÖHUK m. 1). Bu Kanuna göre, boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek milli hukukuna tabidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta bulunmaları halinde müşterek mutat mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır (m. 14/1). Hakim, Türk Kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular. Bu hususta yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi halinde Türk hukuku uygulanır. Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilaflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır (5718 s.K. m. 2/1,2,3). Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hallerde, Türk hukuku uygulanır (5718 s.K m.5).

Tarafların ikisi de Suriye uyruklu olduklarına göre, boşanma sebepleri bakımından müşterek milli hukuklarının araştırılarak öncelikle bu hukukun uygulanması, yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi ya da tespit edilen yabancı hukukun Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde Türk hukukunun uygulanması (5718 s. MÖHUK m. 2/2) gerekirken, tarafların müşterek milli hukukları araştırılmadan hüküm tesisi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

Örnekleyerek açıklamak gerekirse eşlerden biri İran diğeri İngiltere vatandaşı ise ve bu kişiler Türkiye’de boşanmak istemekteler ise açılacak davada maddi hukuk ve usul hukuku bakımından Türk Hukuku uygulanacaktır. Eğer ikisi de İran vatandaşı ise maddi hukuk bakımından İran Hukuku Usul Hukuku bakımından Türk Hukuku uygulanacaktır. Eğer vatansız iseler veya hangi ülke vatandaşı oldukları tespit edilemiyor ise yine maddi hukuk ve usul hukuku bakımından Türk Hukuku uygulanacaktır.

Yabancı hukukun uygulanacağı tespit edildiğinde eğer uygulanacak yabancı hukukunun hukuk kuralları Türk kamu düzenine aykırılık teşkil ediyorsa bu bakımdan Türk Hukuku uygulanacaktır. Bu sebeple bu bakımdan uygulanacak yabancı hukukunun Türk kamu düzenine aykırılık teşkil edip etmediğinin mahkeme tarafından re’sen incelenmesi gerekecek olup zorluk yaşanmaması adına ve dava sürecinin uzamaması adına tarafların da yeterli araştırma yapmadan dava açmaması gerekecektir.   

Davanın hangi yer mahkemesinde açılacağı hususu yani yetkili mahkemenin hangisi olacağı hususunda da 

"Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder."(4)

şeklindeki (MÖHUK-40) maddesi gereğince iç hukuk kuralları uygulanacaktır.

Eğer açılacak davada yabancı hukukun uygulanacağı tespit edilmişse öncelikle yetkili mahkeme tespit edilecek ve yetkili yer mahkemesinde dava açılacaktır. Anlaşmalı boşanma ise sürecin daha da hızlanması için uygulanacak yabancı ülkenin ilgili kanun maddelerinin yeminli tercüman aracılığı ile tercüme edilerek mahkemeye sunulması gerekmektedir. Çoğunlukla mahkemeler ilgili ülkenin ilgili kanun ve diğer ilgili mevzuat maddelerini Adalet Bakanlığı’na yazılan müzekkere ile celp etse de ilgili mevzuat tercümesinin taraflarca mahkemeye sunulması daha hızlı bir şekilde davanın sonuçlanmasını sağlayacaktır. Adalet Bakanlığı’ndan iç hukuk ile ilgili cevaplar da gelince davada yapılması gereken tüm işlemler yapılmakta ve dava sonuçlanmaktadır.

Uygulamada sıklıkla yaşanan sorunlar nedeniyle bu konuda yapılması gerekenleri kısa bir yazı ile açıklanmaya çalıştım. Elbette ki hukuki sürece girmeden mutlaka alanında uzman meslektaşlara danışılması sürecin en iyi şekilde yönetilmesi bakımından faydalı olacaktır.

Av. Bilge İŞ

-------------------

(1) MÖHUK-2/3

(2) MÖHUK-14/1

 (3) ARSLAN İlyas, Milletlerarası Özel Hukuk’ta Mutad Mesken Kavramı, İstanbul Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi, Syf. 146.

(4) Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2022/7108 E. 2022/8850 K. Ve 3.11.2022 tarihli kararı