Özü

[Bu makalede, Türk Ceza Kanunu madde 142 kapsamında düzenlenen ve hırsızlık suçunun nitelikli hâllerinden biri olan “Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık” hâli bakımından (TCK m.142/2-e) görülen ceza yargılamalarında iddianın ispatı açısından inceleme yapılacaktır.]

1. Hırsızlık Suçunun İrdelenmesi

Hırsızlık suçu, toplumun geneli bakımından yoğun biçimde kınanan ve halk arasında “yüz kızartıcı” olarak görülen suçlardandır. Ünlü yazar Khaled Hosseini meşhur “Uçurtma Avcısı” adlı eserinde hırsızlık fiilini en büyük günah olarak tanımlarken şöyle der:

''…Yalnızca bir günah vardır, tek bir günah. O da hırsızlıktır. Onun dışındaki bütün günahlar, hırsızlığın bir çeşitlemesidir. Bir insanı öldürdüğün zaman bir yaşamı çalmış olursun; karısının elinden bir kocayı, çocuklarından bir babayı almış olursun. Yalan söylediğinde ise birinin gerçeğe ulaşma hakkını çalarsın. Hile yaptığın veya birini aldattığın zaman doğruluğu, haklılığı çalmış olursun.''

Gerçekten de hırsızlık, insanlık tarihi boyunca karşılık olarak ağır yaptırımlar öngörülen bir eylem olmuştur. Hırsızlık suçunun önceleri genellikle ferdî mahiyette sayıldığı görülmekteyken toplumsal yaşama tam anlamıyla geçilip mülkiyet düzeninin kurulmasından sonra kamu düzenini ihlâl eden bir suç sayılarak failin cezalandırılması cihetine gidildiği görülmektedir.

Hırsızlık suçu bakımından korunan hukuki değer mülkiyet hakkı ve zilyetlikten (fiili hâkimiyet) doğan haklardır. Başkasına ait ve başkasının zilyetliğindeki taşınır mal suçun konusunu oluşturmaktadır. Başkasına ait taşınır malı zilyedinin geçerli bir rızası olmaksızın bulunduğu yerden alan kimse suçun failidir. Almak ile kastedilen, malın mağdurun hâkimiyet alanından çıkarılarak failin hakimiyet alanına sokulmasıdır. Taşınır malı rıza olmadan almanın amacı ise kendisine yahut başkasına yarar sağlamak olmalıdır.

2. Hırsızlık Fiiline Karşılık Öngörülen Yaptırımlar

Türk Ceza Kanunu kapsamında “basit hırsızlık” olarak adlandırılabilecek hırsızlık suçunun temel hâli bakımından öngörülen yaptırım 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiştir. Nitelikli hırsızlık hâllerinin yaptırımı olarak ise kademeli bir geçiş öngörülmüştür. Bazı nitelikli hırsızlık hâlleri bakımından 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası bazıları bakımından ise 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Sıvı yahut gaz hâlindeki enerji hakkında işlenen hırsızlık suçları bakımından 12 seneye kadar varan hapis cezaları gündeme gelebilmektedir.

Hırsızlık suçunun bazı hâlleri şikâyete bağlı iken bazı hâlleri ise kendiliğinden (re’sen) yani şikâyet aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapılacak hâllerdendir. Hırsızlık suçunda öngörülen cezayı artırma neticesini doğuracak birden fazla fiil olduğu gibi suçun daha az cezayı gerektiren fiillerle işlenmesi de mümkündür.  

3. Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık ve Uygulama

Yasa koyucu tarafından Türk Ceza Kanunu madde 142/2-e kapsamında düzenlenen “bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık” hâli suçun nitelikli hâllerindendir. Mezkûr nitelikli hâlin sübut ettiği durumda fail aleyhine 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenen hırsızlık suçlarında yukarıda izah edilen alma fiili, zilyedin tasarrufu altındaki taşınır malın bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle failin yahut üçüncü kişinin zilyetliğine geçirilmesi suretiyle gerçekleşmiş olur.

Gelinen aşamada öncelikle "bilişim sistemi" ve "veri" kavramlarının üzerinde durulması gerekmektedir. Anılan maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminin tanımı yapılmamıştır. Madde gerekçesinde sadece hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesinin daha ağır ceza ile cezalandırmayı gerektiren nitelikli bir hâl olduğunun belirtilmesi ile yetinilmiştir.

Bilişim sistemi kavramının tanımı Türk Ceza Kanunu kapsamında düzenlenen başka bir suç olan “Bilişim Sistemine Girme” suçunun gerekçe kısmında yapılmıştır. Bilişim sistemi kavramı 5237 sayılı TCK'nin 243. maddesinin gerekçesinde aynen: "...verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir." şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca gerekçede sistem içindeki bütün soyut unsurların “veri” terimi kapsamında olduğu da belirtilmiştir.

Veri kavramı Türkiye’nin taraf olduğu çeşitli uluslararası sözleşmelerde "...bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dâhil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgi..." şeklinde tanımlanmıştır.

Ayrıca veri kavramı 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesinde "Bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer..." şeklinde tanımlanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından da kabul edildiği üzere değişen ve sürekli değişen hayat şartları ile teknolojik olarak sürekli yenilenen bilişim sistemlerinin günümüzde hayatın her alanında etkinliğini artırması karşısında; kişiler ekonomik değer ifade eden ve taşınır mal olan para, hisse senedi ve altın vb. menkul değerlerine ilişkin işlemleri çoğunlukla bu sistemler üzerinden gerçekleştirmektedir. Bilişim sistemleri, ekonomik değer ifade eden para, hisse senedi ve altın gibi taşınır mallarla fiziki temas olmaksızın işlemler yapmayı mümkün hâle getirmiştir.

“Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık” suçu bakımından uygulamada en çok karşılaşılan eylem, kişilerin internet bankacılık şifrelerinin bir şekilde öğrenilip internet üzerinden bahsi geçen şifre kullanılmak suretiyle ilgilinin banka hesabındaki paraları temsil eden verilerin, failin bizzat kendi hesabına yahut kontrolündeki başka bir hesaba aktarılarak veriler üzerinden işlem gören suça konu paranın buradan çekilmesi şeklindeki eylemlerdir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 tarihli ve 193-268 sayılı kararında da suça ilişkin temel prensipler ortaya konulmuş hâldedir. Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık fiilinde failin hukuki durumunun gereği gibi tayini ve takdiri oldukça önemlidir. Ceza davasına konu edilen fiilin iddianame kapsamında açıkça izah edilmiş olması, sanığın hangi fiil ile itham edildiğini açıkça anlayabilmesi bakımından büyük önem taşır.

Fiil ve dolayısıyla itham açıkça ortaya konulduktan sonra suç şüphesi altında olan kişi ve varsa müdafii tarafından savunma için irdelenmesi gereken hususlar vardır. Makalenin devamında savunma bakımından irdelenmesi gereken hususlar ile suçun ispatının aşamaları irdelenecektir.

4. Savunma İçin İrdelenmesi Gereken Hususlar ve Suçun İspatı Hakkında

“Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık Suçu” bakımından gereği gibi bir savunma için irdelenmesi gereken önemli noktalar bulunmaktadır. Öncelikle itham edilen yani yargılamaya konu edilen “fiil” açıkça anlaşılmalıdır. Zira fiil, suç vasfının değişebilmesi bakımından da oldukça önemlidir. Atılı suçlama bakımından Yargıtay’ın ilgili ceza dairelerinin ve hatta Yargıtay Ceza Genel Kurulunun dahi fikir ayrılıkları yaşadığı “karşı oy” yazılan kararlardan açıkça görülmektedir.

Bu noktadan hareketle aynı zamanda yargılamaya konu fiilin -her ne kadar üst mahkemelerde ihtisas daireleri oluşturulmuş olsa da- Bölge Adliye Mahkemeleri ve Yargıtay ilgili ceza dairelerinde görevli hâkimlerin (ve savcıların) mevzuat gereği belirli kıdem ve yaşta olma zorunlulukları da bulunduğundan anlaşılamama ihtimali göz ardı edilmemelidir. Bu nedenle daha anlaşılabilir ve muhatabına ulaşabilecek savunmalar yapmak elzemdir.

Bilindiği üzere dünyada teknolojik gelişmeler hızına yetişilmeyecek derecede ilerlemekte ve anılan gelişmelerin yaşı ileri kişiler tarafından her zaman gereği gibi takibi mümkün olmamaktadır. İncelenen suç tipi bakımından oldukça ilginç fiilleri uygulamada müşahede etmek mümkündür.

Hatta bazı fiiller bakımından “Suçta ve Cezada Kanunilik” ilkesi bağlamında suçun oluşmayacağı yönünde savunma yapma ihtimali bile bulunmaktadır. Bu nedenle savunma makamı olarak fiili dikkatlice irdelemelisiniz. Netice bakımından yargılamanın savunma süjesi olarak yargılama makamına gerekli kolaylık sağlanmalıdır.

İncelenen suç tipi bakımından fiile göre değişebilmekle birlikte çoğu dosya bakımından uzman görüşü alınmasının faydası olabileceği düşünülebilir. Bu görüşe katıldığımı belirtmek isterim. Uygulamada bilişim suçları bakımından soruşturmada şablon müzekkereler yazıldığı ve kovuşturmada ise yetersiz bilirkişi raporlarının dosya kapsamına girdiği görülebilmektedir. Anılan eksiklikleri bertaraf etmenin yollarından biri uzman görüşünün dosya kapsamına girmesini sağlamak olabilir.

Zira yargılamanın süjelerinin çoğunlukla “bilişim” alanına yabancı olduğu ve yargılamaya konu fiilin çeşitli açılardan doğru uzmanlar tarafından değerlendirilmesi gerektiği hatırdan çıkarılmamalıdır. Bu aşamada dosya kapsamına alınacak bilirkişi veya uzman raporlarının gerçekten doğru alanda uzmanlığa sahip kişiler tarafından tanzim edilmiş olmasına özellikle dikkat etmekte fayda vardır.

Fiil gereği gibi anlaşıldıktan sonra sanık fiili işlemediği yolunda savunma yapmaktaysa; bireysel iddia makamı şikâyet eden ile kamusal iddia makamı savcılığın ortaya ne koyduğu, dosya kapsamında hangi delillerin toplandığı titizlikle irdelenmelidir.

Bu aşamada IP tespitleri, IP numarasının statik mi yahut dinamik mi olduğu, modem vasıtasıyla işlendiği iddia olunan bir fiil varsa modemde kablosuz bağlantı olarak adlandırılan “Wi-Fi” sisteminin olup olmadığı, sisteme dışarıdan üçüncü bir kişinin bağlanmasının mümkün olup olmadığı, IP numarasının kopyalanması kablosuz veya kablolu bağlantı ile internet hattına girilerek havale işlemi yapılmasının mümkün olup olmadığı hususları dikkatlice araştırılmalıdır.

Her şeyden öte, bilişim alanının manipülasyona oldukça açık bir alan olduğu ve bu nedenle bahsi geçen alandaki suç sübutu yönünde yapılacak delil değerlendirmelerinin şüpheye yer vermeyecek derecede açık olması gerektiği hatırdan çıkarılmamalıdır. Adli bilişim sahasında dijital verilerin “zaman bakımından” manipülasyonları dahi olanaklıdır. Dijital kanıtların bütünlüğünün dosya kapsamında doğrulanmış olması gerektiği ve verilerin manipülasyona uğrayıp uğramadığının gerekirse ilgili cihazların imajı alınarak uzmanınca yapılacak inceleme sonrasında ortaya çıkarılabileceği durumları göz önünde tutulmalıdır.

Bilişim alanındaki kötü aktörlerin varlığı hiçbir zaman unutulmamalıdır. Yargılamaya konu fiili gerçekleştirmediğini iddia eden sanık gerçekten de masum olabilir. Dosya kapsamındaki çoğu delil aleyhine olsa da yargılamaya konu fiildeki rolü tamamen “sanal ortam” üzerinden ilerlemiş ise her zaman manipülasyona açık bir durumun olduğu düşünülmelidir. Bu nedenle mahkûmiyet için ciddi ve kuşkudan uzak deliller aranmalıdır. Sanığın savunmasının aksini gösteren verilerin manipülasyona uğramamış ve kötü niyetli kişiler tarafından sanığın haberi olmaksızın araç olarak kullanılması suretiyle (hacker faaliyetleri) elde edilmemiş olması gerekmektedir. Sanığın bu yönde bir savunması varsa -bazı olaylar bakımından- ciddiye alınması gerekmektedir.

İncelenen suç tipi özünde hırsızlık suçu olduğundan “yarar sağlama” yahut “menfaat sağlama” olgusunun deliller ile ispatı gerekmektedir. Sanık, yargılamaya konu fiil ile nasıl menfaat sağlamıştır? Bu sorunun cevabının yargılama sonunda kurulacak hükümde tartışılmış ve yanıtlanmış olması gerekmektedir. Ayrıca hırsızlık suçunun geri kalan bütün yasal unsurlarının (örneğin kast gibi) tartışılması da oldukça önemlidir. Her somut olaya göre savunma bakımından gereği gibi irdeleme yapılmalıdır. Savunma yaparken suç vasfının değişme ihtimalinin oldukça yüksek olduğunu ve bu suç tipinde karşılaşılan en önemli sorunun “vasıflandırma” olduğunu akıldan çıkarmamak gerekmektedir.

Ayrıca incelenen suç tipi bakımından ilk derece mahkemeleri tarafından sıklıkla “yetkisizlik” kararı verildiği ancak bahsi geçen kararların kanun yolu incelemesinde kaldırıldığı görülmektedir. Bu noktada “yetki” incelemesinin de gereği gibi ele alınarak yapılması elzemdir.

Bilindiği üzere her somut olayın dinamiği farklıdır. Her olayda savunma makamı kendi içerisinde çözüm aşamalarını irdelemeli ve ona göre ilerlemelidir. Şayet sanığın inkâr yönünde savunması yoksa ve dosya kapsamındaki delillerin irdelenmesi neticesinde suç şüphesi yenilerek sübut oluştuğu yönünde kanaat oluşacaksa zarar giderme hâli düşünülmelidir.

Zira zarar giderme hâlinde sonuç cezada ciddi bir indirim şansı elde edilecektir. Hatta zararın hangi aşamada giderildiği gözetilerek (soruşturma yahut kovuşturma aşamasında) indirim oranı da değişebilecektir. Bu nedenle her ihtimal titizlikle değerlendirilmelidir. Alınan indirimli sonuç ceza neticesinde infaz süreleri oldukça değişmekte ve kişinin özgürlüğünden uzak geçireceği günlerin sayısı farklılaşmaktadır.

5. Sonuç

Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenen hırsızlık suçu, gelişen teknolojinin ceza hukukuna yansıyan belki de en dikkat çekici örneklerinden biridir. Anılan suç tipi, klasik hırsızlık fiilinin dijitalleşmiş versiyonu olarak karşımıza çıkmakta ve yargılama sürecinde de önemli ispat sorunlarını beraberinde getirmektedir. Özellikle dijital delillerin elde edilmesi, değerlendirilmesi ve güvenilirliğinin sağlanması hususları hem sanığın adil yargılanma hakkının temini hem de maddi gerçeğe ulaşılması açısından hayati önemdedir.

Bu bağlamda makale kapsamında da belirtildiği üzere iddianamenin somut ve anlaşılabilir bir şekilde fiili ortaya koyması hâli, savunmanın kapsamını belirleyecek ve mahkemenin sübut değerlendirmesini de etkileyecektir. Bilirkişi raporlarının yeterliliği, uzman görüşlerine başvurulması ve teknik verilerin (IP kayıtları, erişim logları, ağ bağlantıları, veri manipülasyonu iddiaları, internet korsanlığı iddiaları) titizlikle analiz edilmesi hususları gereği gibi delil değerlendirmesinin yapılması adına zorunludur.

Bu suç tipinde karşılaşılan en önemli sorunun “vasıflandırma” olduğunu da unutmamak gerekir. Bu nedenle sonuç cezada büyük farklılıklar yaratabilecek olan fiile uyan suç tipinin gereği gibi belirlenmesinin önemi izahtan varestedir.

Ayrıca, fiilin bilişim yoluyla işlenmesinde failin her zaman verilerin nihai yararlanıcısı olmayabileceği hususu unutulmamalıdır. Varsa elde edilen yararın kime ait olduğu hususu da dikkatle araştırılmalıdır. Manipülasyona açık dijital ortamlarda failin gerçekten kastla hareket edip etmediği, zararın fail tarafından doğrudan sağlanıp sağlanmadığı, failin eylemi işleyip işlemediği hususları “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi ışığında değerlendirilmelidir.

Sonuç olarak, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçuna ilişkin yargılamalarda, teknik bilgi ile hukuki değerlendirme arasındaki denge doğru kurulmalı; uzmanlık gerektiren bu alanda maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla nitelikli ve disiplinler arası bir yaklaşım benimsenmelidir. Ceza yargılaması hukukunun temel ilkeleri gözetilerek yürütülecek ispat süreci hem sanığın haklarının korunması hem de toplum nezdinde adaletin tesis edilmesi açısından hayati öneme sahiptir.

Anahtar Kelimeler

Hırsızlık Suçu, Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık, Nitelikli Hırsızlık, TCK madde 142, İspat İncelemesi