Özü

[Bu makalede, Türk Ceza Kanunu madde 79 kapsamında düzenlenen “Göçmen Kaçakçılığı” suçunun seçimlik hareketlerinden biri olan “imkân sağlama” fiili bakımından inceleme yapılacaktır.]

1. Göçmen Kaçakçılığı Suçunun İrdelenmesi (Maddi Menfaat Elde Etmek Maksadıyla Yasal Olmayan Yollardan Bir Yabancının Ülkede Kalmasına İmkân Sağlama Bakımından)

TCK madde 79/1 uyarınca doğrudan veya dolaylı olarak maddi menfaat sağlama amacıyla yasal olmayan yollardan; bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan, Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan kişi 5 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası ve bin günden on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Suç teşebbüs aşamasında kalsa dahi tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

“Göçmen Kaçakçılığı” başlığı altında TCK m.79 kapsamında düzenlenen suç, soyut tehlike suçu olup seçimlik hareketlerle işlenebilmektedir. Bu makalede incelenecek olan seçimlik hareket, maddi menfaat elde etmek maksadıyla yasal olmayan yollardan bir yabancının ülkede kalmasına imkân sağlama hareketidir.

Seçimlik hareket kapsamında suçun oluşması bakımından kanun koyucunun aradığı kriterler şu şekildedir: Dolaylı veya doğrudan maddi menfaat sağlanması amacı ve yasal olmayan yollarla ülkede bulunan yabancının kalma fiiline devam etmesi yönünde imkân sağlanması. Suçun manevi unsurunun özel kast (menfaat) olduğu görülmektedir. İncelenen suç bakımından Yargıtay, seçimlik hareketin makul süre boyunca süreklilik arz etmesi eş deyişle devam etmesi kriterini aramaktadır.

2. İmkân Sağlama Fiili Hakkında Detaylı İnceleme ve Suriye Arap Cumhuriyeti Uyruklu Kişilerin Durumunun Değerlendirilmesi

Kanundaki imkân sağlama ifadesi oldukça muğlak olup yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmamıştır. Tahdidi sayılmayan imkân sağlama seçimlik hareketinin; Türkiye'de yasal kalış hakkı bulunmayan yabancı uyruklu kişilere, yine Türkiye'de yaşamını idame ettirme bakımından etkili olacak ölçüde veya önemde imkân sağlama unsurunu sağlaması gerektiği kabul edilmektedir.

Suçun mağduru ise tartışmalıdır. Suçun mağdurunun devlet, göçmen yahut toplum olduğunu söyleyen görüşler olduğu gibi Yargıtay kabulüne göre göçmenler suçun konusunu oluşturmaktadır. Suçun vuku bulması için yasal kalış hakkına sahip olmayan yabancılara yasal olmayan yollardan imkân sağlamak fiili sübut etmelidir.

Şayet yabancının yasal kalış hakkı varsa (örneğin vize muafiyet süresi, geçici koruma statüsü yahut ikamet izni vd.) suç oluşmayacaktır. Bu noktada, yasal kalış hakkı kavramının da irdelenmesi elzemdir. Yasal kalış hakkı ülkede bulunan kişiye meşru kalış hakkı veren statüdür. Bu hak vize muafiyet süresi, geçici koruma statüsü, ikamet izni, çalışma izni gibi yollar vasıtasıyla sağlanabilir.

Uygulamada savcılığın, Sulh Ceza Hâkimliklerinin ve mahkemelerin teknik bir alan olan yabancılar hukuku mevzuatına dair detaylı bilgiye sahip olmadıkları müşahede edilmekte ve bu nedenle incelenen suç bakımından yabancıların ülkede hangi hukuksal statü doğrultusunda bulunduğunun detaylı olarak irdelenmediği görülmektedir.

Hatta Yargıtay’ın incelenen suça bakmakla görevli ilgili ceza dairesinin dahi “geçici koruma statüsü” ile ilgili birbirinden farklı kararları bulunmaktadır. Suriye Arap Cumhuriyeti uyruklu kişilere ülkemizde “geçici koruma statüsü” ile bulunma hakkı tanınmıştır. Yargıtay 4. Ceza Dairesi tarafından sık tartışılan bir husus Suriye uyruklu kişilerin "geçici koruma statüsü" hakkının mutlak olup olmadığı hususudur.

Geçici koruma statüsünü düzenleyen kanun oldukça açıktır. Kanunda, geçici koruma statüsü başvurusu sonrası herhangi bir ret mekanizması öngörülmemiştir. Geçici koruma statüsü bakımından istisnai durumlar da tanımlamıştır. Terör eylemlerine karışmış, ciddi suç işlemiş, kamu düzenine tehdit oluşturan gibi belirli kriterlere uyan yabancılar geçici koruma kapsamı dışında tutulabilir. Kapsam dışı tutulacaklar kanunla değil yönetmelik kapsamında belirlenmiştir. Yargıtay’ın ilgili ceza dairesi kimi kararlarında, geçici koruma kimlik kartı almanın yalnızca tanıtıcı yani hakkı dış dünyaya gösteren nitelikte olduğu kanaatindedir.

Bu minvalde Suriye uyruklu kişilerin kategorik olarak geçici koruma kimlik kartı alabilme haklarının bulunduğu gözetilerek fiilen bahsedilen koruma statüsüne dair başvuruları bulunmasa dahi -yani yabancının geçici koruma kimlik kartı olmasa bile- ülkemizde kendisine tanınan statüde yasal zeminde kalmaya hakkı olanlardan olduğunun kabulü gerekebilir. Nitekim içinde bulunduğumuz 2025 senesine kadar Göç İdaresi uygulamasında, bu kişilerin ülkeye giriş yaptığı anda (hatta kaçak yollardan girmiş olsalar bile) uygun merkezlerde kayıt altına alınıp geçici koruma kimlik sahibi yapılmaları esas idi.

Geçici koruma statüsü hakkının -şartları varsa- mutlaklığı tartışmaya açık bir yorum olup somut olaya göre değerlendirilmelidir. Örneğin, yakalanan bir Suriye uyruklu kişinin hiç kaydı olmasa bile statüye başvuru hakkının bulunduğu ve hakkında “geri gönderilmeme” ilkesinin işlediği (2025 yılına dek) göz önüne alınarak suçun unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılabilir.

Sayılan nedenler doğrultusunda incelenen suç açısından henüz soruşturma aşamasında İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Başkanlığı kurumuna müzekkere yazılmak suretiyle yabancının ülkemizdeki hukuksal durumu öğrenilmelidir. Zira seçimlik fiil bakımından kanun hükmünde açıkça yer aldığı üzere suç ancak “yasal olmayan yollarla” ülkede bulunan yabancılara imkân sağlanması fiiliyle oluşabilecektir.

Maddi menfaat kavramından anlaşılması gereken ise suçun gerçek failinin yabancının yasal kalış hakkı olmadığını bilerek ve görerek (isteyerek) yabancının içinde bulunduğu zor durumundan istifade etmesidir. Örneğin ucuz işçi temini amacıyla ülkemizde yasal kalış hakkı bulunmadığının işveren tarafından bilindiği yabancıların çalıştırılması böyledir.

Özellikle kırsal alanlarda çoban olarak, sanayi sektöründe işçi olarak ucuz iş gücü niyetiyle yasal kalış hakkına sahip olmayan yabancılardan faydalanma yoluna gidilmektedir. Burada işveren hem sigorta yükünden kurtulmakta hem de yabancı kaçak işçiye emsal işçilere nazaran oldukça düşük maaş ödemektedir. 

Sayılan örneklerde işveren “kaçak” olarak adlandırılan yani yasal kalış hakkı bulunmayan statüdeki yabancılardan maddi olarak faydalanmaktadır. Düzenli iş vermek suretiyle de ülkede kalışlarına imkân sağlamaktadır. Verilen örnekler bakımından menfaat kriterinin sağlandığı ortadadır. Ancak her dosya bakımından doğrudan yahut dolaylı menfaatin ne şekilde sağlandığı açıkça ortaya koyulmalıdır.

Yargıtay incelenen suç için imkân sağlama fiili bakımından mütemadi (sürekli) olma hâlini aramaktadır. Sayılan nedenler uyarınca günübirlik iş sağlama faaliyetleri bakımından -yani süreklilik kriterinin sağlanmadığı olaylar bakımından- suçun oluşmayacağı ihtimaller mevcuttur. Hukuk uygulayıcıları, yasal kalış hakkı bulunmayan yabancıya temin edilen işin mahiyetine yani süreklilik kriterine de dikkat etmelidir.

İmkân sağlama fiili yalnızca “iş vermek” suretiyle olmayabilir. Örneğin Yargıtay, “düzenli kalacak yer temini” gibi hâlleri de imkân sağlama kapsamında görmektedir. Bu açıdan şartları sağlayan ev sahipleri de suçun faili olabilecektir. İmkân sağlama, makalenin girişinde de belirtildiği üzere öylesine muğlak bir kavramdır ki yorum yoluyla genişletilmeye oldukça müsaittir.

Uygulayıcıların failin yabancıların kaçak olup olmadığını bilmesi noktasında değerlendirme yapması hayati önemdedir. Zira incelenen suç yalnızca kasten işlenebilen bir suçtur. Bu nedenle failin, yabancının “kaçak” statüde Türkiye’de bulunduğunu bilmesi lazımdır.

Suçun konusu yani suçun maddi unsurlarına ilişkin hususları bilerek ve isteyerek gerçekleştirmeyen kişilerin kasten davranmadıkları kabul edilir. Göçmen kaçakçılığı suçunun taksirli hâli de kanunda düzenlenmediğinden kasten davranmayan kimselerin incelenen suç bakımından ceza almamaları gerekmektedir.

Failin yabancının durumunu bilip bilmediği her zaman tartışılmalıdır. Özellikle yabancıların sahte ya da yanlış belgelerle kendini yasal kalış hakkına sahip olarak göstermesi hâlinde imkân sağlayan kişinin gerçekten durumu anlayıp anlamadığı değerlendirilmeye muhtaçtır. Bu konuda Yargıtay içtihatlarında farklı yaklaşımlar olabilmektedir.

Örneğin, bir olayda sanık, yanında çalıştırdığı yabancının kaçak olduğunu bilmediğini savunmuş ve ilk derece mahkemesi sanık hakkında beraat kararı vermiştir. Yargıtay 4. Daire ise çoğunluk kararıyla yerel mahkeme hükmünü bozmuştur. Dairenin bir üyesi karşı oy yazarak sanığın kastının bulunmadığını dile getirmiştir. Karşı oyda; sanığın Afganistan uyruklu şahsı yaklaşık 20 gün çoban olarak çalıştırdığı, bu şahsın zaten olay öncesinde de Türkiye’de barınma imkânı bulduğu ve sanığın onun kaçak olduğunu bilmediği vurgulanmıştır.

Bu örnek failin bilgi eksikliğinin suçun oluşumunu engelleyebileceğine dair önemli bir içtihat örneği olarak kabul edilmelidir. TCK kapsamında düzenlenen “hata hükümleri” burada devreye girebilir. Fail, yabancının statüsü konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş ise (örneğin yabancıyı kaçınamayacağı şekilde yasal kalış hakkına sahip sanmış ise) kişinin kast unsuru yoktur ve suçun taksirli hâli düzenlenmediğinden cezalandırılmamalıdır.

Belirtildiği üzere ülkemiz gerçekliğinde otomobil tamiratı işlerinde, ağır bedeni çalışma gerektiren işlerde, tekstil sektöründe faaliyet gösteren işçilerin tamamına yakını yabancı uyrukludur. Yabancı kişiler; ülkemize hangi yollarla girdikleri, yasal kalış haklarının hâlihazırda bulunup bulunmadığı gözetilmeksizin bu işlerde yoğun olarak çalıştırılmaktadır.

Yine yasal kalışı bulunmayan kişilere yüksek fiyatlara evler kiralanmakta, bu kişiler bir evde 20-30 kişi kalacak şekilde oturmaktadırlar. Evlerini kiralayan ev sahipleri, işçi çalıştıran iş yeri sahipleri davranışlarının "Göçmen Kaçakçılığı" suçuna sebebiyet vereceğini düşünmemektedir. Oysa bu kişilerin diğer şartlar sağlandıysa ceza olarak oldukça ağır yaptırımlar öngören bir suç bakımından fail olmaları mümkündür.

3. İmkân Sağlama Fiilinin Muğlaklığı ve Anayasa’ya Aykırılık Sorunu Üzerine

Ülkemizde son yıllarda artan düzensiz göçmen sorunu, siyasetin ve toplumun önemli konularından biri hâline gelmiş, ülke gündemi de kaçınılmaz olarak ceza hukuku alanını etkilemiştir.

Yargı kararları ve ceza mevzuatı da bu doğrultuda değişmiş, "TCK m.79/1-a" bendi yorum yoluyla fazlaca genişletilmeye başlanmış, son olarak 2023 yılının Mart ayında incelenen suçun alt sınırı üç yıldan beş yıla çıkarılmıştır.

Üç adet seçimlik hareket ile işlenebilen bu suçun ikinci seçimlik hareketini oluşturan "yasal olmayan yollardan bir yabancının ülkede kalmasına imkân sağlama" şeklindeki düzenlemede yer alan "imkân sağlama" ifadesinin suçların ve cezaların belirli, açık ve seçik olma şartını sağlamadığı kanaatini taşımaktayım.

Hiçbir açıklık içermeyen, yorum yoluyla genişletilmede sınırı bulunmayan incelenen düzenlemenin kanunilik ve dolayısıyla adil yargılama hakkını ihlal ettiği düşüncesindeyim. Ceza hukukunda bireylerin öngörülebilir kurallarla bağlı olması, hangi fiilin suç sayıldığını kanundan net biçimde anlayabilmesi gerekir.

Oysa “imkân sağlama” ifadesi, sıradan vatandaş bir yana, uygulayıcı hukukçular için bile gri alanlar barındırmaktadır. Örneğin, bir taksi şoförünün, aracında bulunan müşterinin yasal kalış hakkı olmadığını haricen öğrenmesine veya hâlin gereği şüphe etmesine rağmen para karşılığı bir seferlik bir yerden bir yere götürmesi “imkân sağlama” mıdır? Kanun düzenlemesi “süreklilik” kriterini kapsamadığından bu gibi sorulara açık cevaplar vermemektedir.

Kanunda suçun icrai hareketlerini tek tek saymak yerine muğlak bir kavrama yer verilmesi, bu boşluğun yargı kararlarıyla doldurulmasına yol açmıştır. Elbette her somut fiili kanunda tek tek saymak mümkün olmayabilir ancak en azından örnekleyici bir sayım yapılması veya uygulamaya ışık tutacak kriterlerin belirtilmesi beklenirdi.

Örneğin, kanun koyucu “imkân sağlama” kavramını açarak “barınma, düzenli istihdam, ülkede kalma adına sahte belge temini gibi davranışlarla” sınırlı tutabilirdi. Bu yapılmadığından, incelenen kanun hükmünde hukuki öngörülebilirlik bakımından sakıncalar mevcuttur.

Yargıtay’ın getirdiği “süreklilik kriteri” gibi ölçütler esasen kanunun açık olmayan yönlerini doldurma çabasıdır ancak bu da her somut olayda farklı değerlendirilme sonucunu doğurabilir.

İlgili hükümde düzenlenen cezanın alt sınırının yüksekliği, aşağıda sıralanan ve “Göçmen Kaçakçılığı” suçundan -başta korunan hukuki değerin önemi olmak üzere- daha ağır olarak değerlendirilebilecek suçlar için öngörülen cezaların alt sınırları incelendiğinde açıkça ortaya çıkacaktır.

Organ ticareti suçu: Alt sınırı beş yıl

Çocuk düşürtme suçu: Alt sınırı beş yıl

Kısırlaştırma suçu: Alt sınırı beş yıl

Bahsi geçen suç bakımından, en azından her bir seçimlik hareket için ayrı ayrı ve kademeli bir şekilde artan ceza düzenlemeleri yapılmalıydı. Bu örnekler gösteriyor ki, insan onuru ve vücut dokunulmazlığına karşı çok ciddi ihlaller ile göçmen kaçakçılığı suçu aynı alt sınıra sahip ceza miktarıyla cezalandırılmaktadır.

Hatta önceki hâlinde alt sınırı 3 yıl olan bu suç artık organ ticaretiyle eş düzeye getirilmiştir. Oysa göçmen kaçakçılığında, özellikle “imkân sağlama” suretiyle işlenen şeklinde, çoğu zaman yukarıdaki suçlardan farklı bir toplumsal tehlike düzeyi vardır. Örneğin organ ticareti doğrudan bir kişinin vücut bütünlüğüne ağır bir saldırıdır; göçmen kaçakçılığında ise (ağırlaştırıcı hâlleri bir yana) çoğunlukla göçmenler rızalarıyla belirli menfaatler karşılığında bu sürece dahil olmaktadır. Böyle olmakla birlikte incelenen suçun da dolaylı zararları (düzensiz göçün artması, emek sömürüsü, kayıt dışılık vb.) vardır ancak cezai yaptırımın 5 yıldan başlaması, failin somut eyleminin ağırlığına göre hâkimin esnekliğini azaltmaktadır.

Ayrıca şayet suçun kanuni tanımlamasında "imkân sağlama" ifadesi bu denli geniş tutulduysa bile bu durumda en azından cezanın alt sınırı ile üst sınırı arasındaki makasın, hâkime takdir yetkisi verecek ve böylece somut olay adaletini sağlamaya imkân verecek şekilde geniş bırakılması gerekmekteydi. Zira suçun işleniş biçimleri farklı ağırlık derecelerine sahiptir.

Örneğin, bir yabancıyı botla denizden kaçak sokmak veya organize şekilde sınırdan geçirmek fiili bir kaçak göçmeni bir atölyede çalıştırmaktan muhtemelen daha tehlikeli ve profesyonelce bir eylemdir. Buna rağmen her ikisi de kural olarak 5 ile 8 yıl arasında cezalandırılmaktadır.

İstanbul'da 2025 tarihi itibarıyla yasal kalış hakkı olan yaklaşık 1 milyon yabancı bulunmaktadır. İstanbul'da yasa dışı kalan toplam yabancı sayısı ise hâliyle bilinmemektedir. Oldukça iyimser bir tahminle İstanbul'da yaklaşık 300.000 (üç yüz bin) yasal kalış hakkı bulunmayan yabancı olduğunu kabul etsek dahi, bu yabancılara bilinçli yahut bilinçsiz şekilde, -örneğin taksiyle bir yerden bir yere para karşılığı taşımak gibi- imkân sağlama mahiyetinde olabilecek hareketler gerçekleştiren potansiyel en az 300.000 (üç yüz bin) kişinin olduğu söylenebilir.

Bu durum "göçmen kaçakçılığı" suçlaması kapsamında 300.000 kişinin potansiyel şüpheli olabilmesi demektir. Zira soruşturma aşamasında “kast” unsurunun varlığı net olarak anlaşılamayacaktır. Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinin incelenen seçimlik hareket bakımından aradığı “süreklilik” kriteri olmasa yani yalnızca kanunda yer alan lafız doğrultusunda soruşturma yürütme cihetine gidilirse "göçmen kaçakçılığı" suçlaması kapsamında 300.000 potansiyel şüpheli oluşacaktır.

Oysa İstanbul'da 2025 senesi bakımından yaşanan adli olayların sayısı ise yaklaşık 250 bin olarak açıklanmıştır. Bu durum kanun maddesinde yer alan imkân sağlama ifadesinin muğlaklığını ve kanun yapma dinamiklerine aykırı olduğunu göstermektedir.

İncelenen kanun hükmü henüz Anayasa Mahkemesi incelemesine götürülmüş değildir. Hükmün uygulandığı bir davada somut norm incelemesinin yapılmasının talep edilmesi ve talebin ciddi görülerek Anayasa Mahkemesi incelemesine gönderilmesi hâlinde Anayasa Mahkemesi hükmün ilgili kısmı hakkında iptal kararı verebilir.

4. Sonuç

TCK m.79 kapsamında düzenlenen “göçmen kaçakçılığı” suçu, ülkemizde artan düzensiz göç olgusuyla daha da önem kazanan bir yaptırım aracı hâline gelmiştir. Bu suçun “yabancının ülkede kalmasına imkân sağlama” şeklindeki seçimlik hareketi, özellikle kaçak göçmenlerin emek sömürüsü ve barınma gibi sorunlarıyla da yakından ilişkilidir.

Göçmen kaçakçılığıyla mücadele hem ulusal güvenlik hem toplumsal düzen açısından vazgeçilmezdir. Anılan mücadele sürdürülürken, hukuk devleti ilkeleri göz ardı edilmemelidir. Makalede belirtildiği üzere yasal kalış hakkı bulunan ile bulunmayan yabancı ayrımının titizlikle yapılması, failin kastının ortaya konması, fiilin sürekliliğinin aranması gibi unsurlar adil bir uygulamanın şartlarıdır.

Yargıtay içtihatları bu yönleri geliştirmeye çalışmışsa da kanaatime göre hükümde bulunan muğlaklık bakımından nihai çözüm merci yasama organıdır. Kanun koyucu, TCK madde 79 kapsamında mevcut olan muğlaklık ve orantısızlık sorunlarını giderecek düzenlemeleri yapmalıdır. Örneğin, “imkân sağlama” fiilini daha net tanımlamak ve yasal çerçeveyi buna göre düzenlemek şarttır.

Son tahlilde, göçmen kaçakçılığı suçu kapsamındaki “imkân sağlama” olgusu incelikli bir denge gerektirmektedir. Bir yanda devletin egemenlik hakkı ve göç kontrolü, diğer yanda ekonomik zorluklar içinde Türkiye’ye sığınmış insanlar ve onlarla temas eden toplum kesimleri vardır.  Bu dengeyi adil biçimde kurmak ne suçu görmezden gelmek ne de muğlak düzenlemeler yapmak suretiyle sağlanabilir.

Doğru çözüm mevzuatın açık, uygulanmasının ölçülü olmasını temin etmek; Yargıtay’ın da vurguladığı gibi somut olayın özelliklerini gözeterek adaleti gerçekleştirmektir. Böylece hem kanunilik ilkesi hem orantılılık prensibi korunacaktır. Ayrıca gerçekten suçun faili olan ve ekonomik sonuçları olan incelenen suçtan haksız kazanç elde eden kişiler hak ettikleri cezalar ile karşı karşıya kalacaktır.

Anahtar Kelimeler

Göçmen Kaçakçılığı Suçu, TCK madde 79, Seçimlik Hareket, İmkân Sağlama Fiili