Gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramı ile ilgili daha önce ayrıntılı açıklamalar yapmıştık[1]. Bu yazımızda ise; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı için hangi şartların oluşması gerektiğine yönelik açıklaması ile Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin içtihat halini almış kararlarında geçen, mesai saatleri içinde hakime başvurulmayıp gerekçesiz şekilde Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması hususunun hukuka aykırılığı işlenecektir.

Öncelikle Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 tarihli, 2013/8-166 E., 2014/514 K. sayılı kararına göre; “(…) sanığın esrar bulundurduğu yönünde gelen ihbar üzerine Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emrinde uyuşturucu madde imal ve ticareti suçlaması nedeniyle gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilmiş ise de; ihbar içeriği ya da araştırma tutanağına göre, şüphelinin kısa bir süre içinde ikametinden ayrılacağı, bulundurduğu iddia edilen esrarı elinden çıkaracağı ya da yok edeceği yönünde ek bilgi edinilmediği gibi, gecikmesinde sakınca bulunan halin kabulü için hakime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceği hususunda başkaca somut olgular da ortaya konulmamış ve ilçe merkezindeki hakimden karar alınması halinde ne gibi telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıkacağını gösteren ve aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden söz edilmemiştir. (…) Bu itibarla; sanığın evinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucu elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmaması isabetlidir”.

Ceza Genel Kurulu bu kararında; esas kuralın adli arama için hakimden karar alınması olduğu, hakime karar için başvurulması durumunda delillerin, dolayısıyla soruşturmanın akamete uğraması konusunda somut olguların varlığı halinde Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınabileceği, aksi takdirde keyfi şekilde sırf gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığından bahsetmek suretiyle Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınmasının hukuka aykırı olacağı hususlarına yer vermiştir.

Gerçekten de; hakimden karar alınabilmesi için yeterli vakit yoksa ve ilgili tedbir yerine getirilmediğinde tedbire konu eşyanın yok edilmesi ihtimaliyle karşılaşılacak veya olası bir müsadere kararının infaz edilememesi olasılığı ortaya çıkacaksa Adli Arama ve Önleme Yönetmeliği’nin 4. maddesinde öngörülen tanım doğrultusunda gecikmesinde sakınca bulunan halden bahsedilmekle[2], hakime ulaşmakla Cumhuriyet savcısına ulaşmak aynı kolaylığı ve pratikliği gerektirmekte ise, öncelikle hakime ulaşılmaya çalışılmalı, hakime ulaşılamadığı veya ulaşılmasının beklenemeyeceği durumda yazılı emir için Cumhuriyet savcısına başvurulmalıdır.

Bu net açıklama sonrasında Yargıtay 7. Ceza Dairesi, soruşturma dosyalarında sıkça karşılaşılan, hakime ulaşmanın kolay olduğu mesai saatleri içerisinde hakimden karar alınmayıp doğrudan doğruya Cumhuriyet savcısından düzenlenen yazılı emirden hareketle adli aramanın gerçekleştirilmesini hukuka aykırı bulmuştur.

Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 07.05.2024 tarihli, 2023/12293 E., 2024/4893 K. sayılı kararına göre; “İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve katılan vekilinin istinaf başvuruları üzerine duruşma açılmaksızın yapılan yargılamada; Bölge Adliye Mahkemesi tarafından mesai saatleri içerisinde gecikmesinde sakınca bulunan halin nedeni belirtilmeksizin Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş arama kararının usulüne uygun olmadığı, hukuka aykırı arama kararı ve arama işlemi sonucu ele geçen eşyaların yasak delil niteliğinde olduğu, inkara yönelik savunmaları da değerlendirildiğinde sanığın cezalandırılmasına yeterli başkaca delil bulunmadığı şeklindeki gerekçe ile İlk Derece Mahkemesinin suçun sübutuna ilişkin kabulü yerinde görülmemiş ve sanığın beraatine”  dair verilen karar hukuka aykırı görülmemiştir.

Yine 7. Ceza Dairesinin 22.03.2023 tarihli, 2022/10757 E., 2023/2955 K. sayılı kararında; “Kolluk görevlilerinin istihbari bilgilere istinaden sanığın evinde, gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama kararı neticesinde suça konu eşyaları ele geçirdiği, mesai saatleri içerisinde gecikmesinde sakınca bulunan halin nedeni belirtilmeksizin Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş arama kararının usulüne uygun olmadığı, sanığın suçu kabul etmediği de birlikte değerlendirildiğinde usulsüz arama sonucu elde edilen delilin hükme esas alınamayacağı gerekçesi ile sanığın beraatine” karar veren Bölge Adliye Mahkemesi kararı hukuka aykırı görülmemiştir.

Aynı Dairenin 17.01.2019 tarihli, 2015/11045 E., 2019/911 K. sayılı kararında ise; “Mesai saatleri içerisinde gecikmesinde sakınca bulunan halin nedeni belirtilmeksizin savcı tarafından verilmiş arama kararının usulüne uygun olmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, Anayasa'nın 38/2, 5271 sayılı CMK’nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı ve bu gerekçeyle sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi” hukuka aykırı bulunmuştur[3].

Belirtmeliyiz ki bu yönde kararlara sadece Yargıtay 7. Ceza Dairesi imza atmakla, mesai saatlerinde Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri verilmesi hali başkaca dairelerce henüz işlenmemiştir.

Örneğin Yargıtay 8. Ceza Dairesi; 08.10.2024 tarihli, 2024/12875 E., 2024/7420 K. sayılı kararında, Yargıtay 7. Ceza Dairesi kararları doğrultusunda İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen beraat kararı sonrası, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından “(…) gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığının somut olayın özelliklerine göre tayin ve takdirinin gerektiği, kollukça yapılan araştırma neticesinde tutulan araştırma tutanağında tanzim saatinin gündüz saat 10.00 olarak belirtilmiş olmasının Cumhuriyet savcısının tutanak içeriğinden bu saatte haberdar edildiği anlamına gelmeyeceği, ayrıca Cumhuriyet savcısının keyfiliğe yol açmamak kaydı ile işlenen suçun özelliklerini dikkate alıp suç unsurlarının arama yapılacak yerde bulundurulması kuvvetle muhtemel olan zaman dilimini takdir ederek bu zaman dilimi için arama emri vermesinin de Cumhuriyet savcısının taktirinde olduğu” düşüncesi ile verilen mahkumiyet kararını hukuka uygun bulmuş ve kararı onamıştır.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi; 07.11.2024 tarihli, 2024/12954 E., 2024/8522 K. sayılı kararında ise, Bölge Adliye Mahkemesinin sulh ceza hakimliklerinin mesai saatleri dışında ve hafta sonları nöbet esaslarına göre görevlerine devam ettikleri hususu dikkate alındığında, gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramının sırf hafta sonu ve mesai saatleri dışında kalan zaman dilimiyle sınırlandırılmasının doğru bir çıkarım olmayacağı şeklinde açıklaması sonrası verdiği mahkumiyet kararını bir başka nedenle bozmuştur.

Kanaatimizce burada mesele; sulh ceza hakimliklerinin hafta sonu da nöbetleşe çalışma şekillerinin olması olmayıp, yazımızın başında bahsettiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 tarihli kararının her durumda dikkate alınması gerektiği, pekala hafta sonunda veya mesai saatleri dışında da hakim kararı alınabileceği, ancak hafta içi mesai saatlerinde neden hakim kararı alınmayacak olmasının Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin gösterdiği nedenlerde özellikle dikkate alınması gerektiğidir.

Sonuç olarak;

Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin gecikmesinde sakınca bulunan halle ilgili açıklamalarının diğer dairelerce de dikkate alınmasını, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun da yazımızda yer verdiğimiz 25.11.2014 tarihli kararı ile aynı doğrultuda olan mesai saatlerinde yazılı arama emri alınması hususuna önümüzdeki kararlarında yer verilmesini beklemekteyiz, çünkü gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramı, hemen hemen uygulamanın tümünde soyut hukuki sebebin gösterildiği, somut olayın özelliklerine uygun fiil ve hukuki dayanaklar içermeyen taleplerde ve Cumhuriyet savcısının yazılı emirlerinde kullanılmaktadır. Genel geçer, basma kalıp sözlere bağlı, denetimden uzak, bir an için toplanan bilgiler veya alınan ihbar gibi kolluk tarafından bazı soyut gerekçeler gösterilse de, bunların “Soruşturma evresinde yapılan işlemlerin tutanağa bağlanması” başlıklı CMK m.169’a uygun şekilde tutanağa bağlanmadıkları, tutanağın orijinalinin veya bir suretinin incelemeye veya denetime elverişli biçimde dosyaya sunulmadıkları, ayrıca mesai günü ve saatlerinde kolaylıkla sulh ceza hakimliğine ulaşılabilme ve müracaat etme imkanı olduğu halde, sırf denetimden kaçınmak için gecikmesinde sakınca bulunan hal olduğundan bahisle arama ve elkoyma yazılı emirlerinin verildiği, bunların sonradan sulh ceza hakimliği tarafından onaylanmasının da, ortada gecikmesinde sakınca bulunan hal olmadığı halde verilmiş arama emri ile yapılan aramayı ve sonuçlarını hukuka uygun hale getirmeyeceği, ortada hukuka aykırı olarak yapılmış arama ve elkoyma tedbirlerinin olduğu izahtan varestedir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Ertekin Aksüt

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------------

[1] Ersan Şen, İrem Şen, “‘Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hal’ Kavramı”, https://www.hukukihaber.net/gecikmesinde-sakinca-bulunan-hal-kavrami, Çevrim İçi Erişim Tarihi: 14.01.2025

[2] Ersan Şen, H. Sefa Eryıldız, Elkoyma, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s.181-182.

[3] Aynı yönde Yargıtay 7. CD, 19.12.2019, 2019/6552 E., 2019/39101 K.