GİRİŞ

Hukuk sistemimizde alt hukuk normları dayanağını üst hukuk normlarından almakta olup alt hukuk normlarının üst hukuk normlarına aykırı olmaması normlar hiyerarşisinin gerekliliklerindendir.

Normların birbiriyle astlık-üstlük içinde olmasını ifade eden “normlar hiyerarşisi” kavramına uygun biçimde; kanunların Anayasa hükümlerine aykırı olamayacağı şartı Anayasamızın 11 inci maddesinde, yönetmeliklerin de kanunların ve cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarabileceği hususu Anayasanın 124 üncü maddesinde hüküm altına alınmıştır.  

Hukuk sistemimizde en yaygın düzenleyici işlemlerden birisi olan yönetmelikler genel, soyut ve kişilik dışı olmakla birlikte önemlerine binaen Anayasanın 124 ncü maddesinde düzenlenmiştir[1].

Kanunlara ve cumhurbaşkanlığı kararnamelerine aykırı olamamalarından ayrı olarak, yönetmelikler, hukukun genel ilkelerine de aykırı olamayacağı gibi kanun hükmünü daraltıcı ya da genişletici özelliklere sahip olamaz[2]. Diğer taraftan, dayanağı kanunda yer almayan ya da öngörülmeyen hususların da yönetmelikle düzenlenmesi mümkün değildir.[3] Buradaki amaç idarenin, sınırsız yetki kullanımının önüne geçmek, keyfi hareket etmesini engellemek ve hukuk çerçevesinin dışına çıkmasına engel olmaktır. Bu durum çeşitli yargı kararlarıyla da açıklığa kavuşturulmuştur[4][5][6][7][8][9][10].

Bu kararlar dikkate alındığında, Gümrük Yönetmeliğinde hukuka uygun düzenlemelerin varlığından bahsedilebilir. Örneğin, Gümrük Kanununun 244 üncü maddesinde gümrük uzlaşma komisyonlarına uzlaşma taleplerinin değerlendirme yetkisi verilmekle birlikte söz konusu komisyonların kurulmasına ve 244 üncü madde kapsamında yapılacak işlemlere dair usul ve esasların yönetmelik ile düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede uzlaşmanın kapsamı, komisyonların teşkili ve yetkileri, başvurunun şekli, süresi ve usul yönünden incelenmesi, uzlaşma komisyonunca yapılacak çalışmalar, itiraz, teminatlı işlemler gibi detaylar 28.08.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Gümrük Uzlaşma Yönetmeliği”nde yer almaktadır. Böylece, gümrük uzlaşma komisyonlarının kanuni dayanağı olduğunu ve söz konusu yönetmeliğin hukuka uygun bir düzenleme olduğunu ileri sürebiliriz.

Ancak gümrük yönetmeliğinde yukarıdaki kararlara ters düşecek şekilde hukuka aykırılıkların da mevcut olduğu görülmektedir. Hukuka uygun olmadığı düşünülen düzenlemeler bu makalenin konusunu oluşturmaktadır.

Söz konusu aykırılıklara başlıklar halinde değinilecek olunursa;

GEÇİCİ DEPOLAMA YERLERİ VE ANTREPOLARLA İLGİLİ HÜKÜMLER

Geçici depolama yerleri; geçici depolanan eşyanın her türlü dış müdahaleden korunmasını sağlayacak şekilde yapılmış, taşıtların durduğu, yanaştığı veya indiği yerlerdeki ambar, depo, ardiye veya hangar gibi yerler olarak tanımlanır[11].

 Gümrük Yönetmeliğinin 512 nci maddesinde hangi tüzel kişiliklere geçici depolama yeri açma ve işletme izni verileceği belirtilmekle birlikte, 513 ncü maddesinde geçici depolama işyeri açmak isteyen gerçek/tüzel kişilerin izlemesi gereken usul ve esaslar belirtilmiştir.

Ancak söz konusu Yönetmelik hükümlerinin, gümrük kanununda dayanağı mevcut değildir. Kanunda, eşyanın geçici depolanmasına ilişkin süre ve yükümlülüklerle ilgili hükümler mevcut iken (Md 47-50) gümrük idarelerine geçici depolanması açma başvurularını değerlendirme ve açma izni verme yetkisi tanınmamıştır.

Antrepo Açma ve işletme izni için ise Gümrük kanununun 5911 sayılı Kanunun 21 nci maddesi ile değişik 95 nci maddesinin 1 nci fıkrasında yer alan “Gümrük antrepoları ile gümrük kapılarında eşya satışı yapmak üzere özel antrepo statüsünde mağaza ve bunların depolarının açılması ve işletilmesine izin vermeye Müsteşarlık yetkilidir. İznin verilmesine, bu iznin geçici veya sürekli geri alınmasına, faaliyet, belge ve kayıt düzenine ilişkin usul ve esaslar ile eşya alabilecek kişiler ve bu kişilere satılabilecek eşyanın cins ve miktarı yönetmelikle belirlenir.” hüküm ile kanuni dayanak sağlanmıştır.  

Diğer taraftan, Gümrük Yönetmeliğinin 512 nci maddesinin 1 nci fıkrası ile geçici depolama yeri açmak ve işletmek üzere başvuracak anonim şirketlerin yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile şirketlerde şirket sermayesinin % 10 veya daha fazlasına sahip gerçek kişilerin, affa uğramış olsalar dahi haklarında mahkumiyet hükmü bulunmaması gereken suçlar belirtilmektedir.

Aynı şekilde, Gümrük Yönetmeliğinin 518 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında, antrepo açma izni almak üzere başvuracak anonim şirketlerin yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile şirketlerde şirket sermayesinin % 10 veya daha fazlasına sahip gerçek kişilerin, affa uğramış olsalar dahi, maddede belirtilen çeşitli kanunlara muhalefetten haklarında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunmaması gereken suçlar belirtilmiştir. 

518 inci maddenin 4 üncü fıkrasında ise, limited şirketlerde ortaklar ile şirket müdürünün üçüncü fıkrada belirtilen suçlardan haklarında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunmaması şartı aranmaktadır.

Benzer biçimde, 6 ncı fıkrada antrepo işleticileri hakkında, üçüncü fıkrada belirtilen suçlardan kesinleşmiş mahkumiyet kararı verilmesi halinde antrepo işletme izinlerinin iptal edileceği belirtilmiştir.

Halbuki, çeşitli mevzuatta, çalışma hakkına veya girişim özgürlüğüne dair kısıtlamaların kanun seviyesindeki hukuki düzenlemeler ile getirildiğini görmekteyiz.

Örneğin, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun “Lisansların Tâbi Olacağı Usul ve Esaslar, Lisans Sahiplerinin Temel Hak ve Yükümlülükleri” başlıklı 3 ncü maddesinin b bendinin 5 nci fıkrasında “….belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleme veya bu belgeleri kullanma suçları ile aynı maddenin (ç) fıkrasında sayılan fiillerden dolayı haklarında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı olanlara lisans verilmez. …temsil ve ilzama yetkili olanlara lisans verilmez ve bu kişiler lisans başvurusu yapan tüzel kişiliklerde doğrudan pay sahibi olamaz.” hükmü mevcuttur.

4733 sayılı “Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun”nun “İzin ve yetki belgesi başvurusu, tadili ve süre uzatımında vadesi geçmiş prim, idari para cezası ve vergi borcu bulunmaması yükümlülüğü” başlıklı  8/B  maddesinde söz konusu Kanun kapsamında verilen ve süresinde ödenmemiş bulunan idari para cezası borcu, Sosyal Güvenlik Kurumuna vadesi geçmiş prim ve idari para cezası borcu ile vergi dairelerine 6183 sayılı Kanunun 22/A maddesi kapsamında vadesi geçmiş borcun bulunmaması şartı aranmıştır. 

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun “Kripto varlık hizmet sağlayıcıları ve kripto varlıklara ilişkin hükümler” başlıklı 35/b Maddesinde kripto varlık hizmet sağlayıcılarının ortaklarının taşıması gereken şartlar belirlenmiştir. Bu şartlar arasında 3 üncü fıkrada sayılan suçlardan veya bu suçlara iştirakten hükümlü bulunmaması, kasten işlenen bir suçtan dolayı beş yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmaması ya da bu Kanunda yazılı suçlardan kesinleşmiş mahkûmiyetinin bulunmaması yer almaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Avukatlığa Kabulde Engeller” başlıklı 5 nci maddesinde  avukatlık mesleğine engel olacak haller belirtilmiştir.

Benzer şekilde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda devlet memurluğuna kabule engeller, 3568 Sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununun Genel Şartlar başlıklı 4 üncü maddesi ile “Serbest muhasebeci mali müşavir olabilmenin özel şartları” başlıklı 5 nci maddesinde mesleğe kabul için gerekli şartlar ve mesleğe girişe engeller belirtilirmiştir.

Görüldüğü üzere, birçok alanda ekonomik girişimde bulunmak ya da bir mesleğe kabul edilmek için gerekli olan şartlar veya kısıtlamalar kanun ile belirlenmiştir. Konu ile ilgili olarak,  Anayasanın 13 ncü maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” hükmünü amirdir.

Ayrıca, Anayasanın Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı 48 nci maddesinde, "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir..." hükmü yer alır. Bu madde kapsamında, ekonomik girişim özgürlüğü; meslek seçme, iş kurma ve ticari faaliyetlerde bulunma haklarını da kapsar. Çeşitli yargı kararlarında da bu husus belirtilmiştir[12].

Anayasanın 13 ncü maddesi hükmüne istinaden, girişim özgürlüğü kapsamında yer alan geçici depolama yeri veya antrepo açma ve işletme hakkına dair kısıtlamaların kanunla getirilmesi gerekmektedir.

Yine, Anayasa Mahkemesi 11/11/2021 tarihli E.2019/110, K. 2021/85 sayılı kararında yer alan “ .. Buna göre çalışma özgürlüğü ve hakkına sınırlama getirilirken temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimini düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Anayasa’nın söz konusu maddesi uyarınca çalışma özgürlüğü ve hakkına getirilen sınırlamaların kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebeplerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir.” hükmü çalışma özgürlüğüne getirilecek kısıtlamaların ancak kanunla yapılabileceğini belirtmiştir.

Yine, Anayasanın 48 inci maddesinde özel teşebbüsleri kurmanın serbest olduğu hüküm altına alınmıştır. Bireysel veya ortaklık biçiminde işletmeler kurma özgürlüğünü ifade eden özel teşebbüs kurma özgürlüğü, mülkiyet hakkının bir uzantısı niteliğinde kabul edilmektedir[13].

Öte yandan, İdarenin kanuniliği ve kanuni dayanak ilkesine göre, özellikle bireyin özgürlüklerini etkileyen idari eylem ve işlemlerde idarenin kanuni dayanağının bulunması zorunludur.[14]

Bu bağlamda, Gümrük Yönetmeliğinin 512 nci maddesinde belirtilen Geçici depolama yeri işleticilerinde aranacak şartlar ile 518 nci maddesinde belirtilen Gümrük antrepolarında açma izni için aranacak şartları belirleyen hükümler ile ekonomik girişim hürriyetini Anayasaya ve hukuka aykırı şekilde yönetmelikle kısıtlandığı değerlendirilmektedir. Yine, Gümrük Yönetmeliği madde 517 de düzenlenen geçici depolama işletme izninin geri alınması yetkisi kanunda verilmemiştir.  Söz konusu düzenlemelerin 4458 sayılı Gümrük Kanunu içinde yapılmasının daha doğru olacağı değerlendirilmektedir.

ONAYLANMIŞ KİŞİ VE YETKİLENDİRİLMİŞ YÜKÜMLÜ STATÜLERİ

Onaylanmış Kişi Statüsü, Ticaret Bakanlığınca “Onaylanmış Kişi statüsü, gümrük yükümlülüklerini yerine getiren, ticari kayıtlarını genel kabul görmüş muhasebe ilkelerine uygun olarak tutan, mali yeterliliği bulunan, belli sayıda kişi istihdam eden ve belli bir dış ticaret performansına sahip firmalara, adlarına düzenlenen onaylanmış kişi statü belgesi aracılığıyla, gümrük işlemlerinde birtakım kolaylıklar tanıyan bir gümrük statüsüdür.” şeklinde tanımlanmıştır[15]. Bu statü sahibi kişilerin eksik belgeyle beyan, kısmi teminat uygulaması, Eşyanın kıymetine bakılmaksızın Fatura Beyanı/EUR MED Fatura Beyanı düzenleme izni gibi çeşitli muafiyetlerden/kolaylaştırma faaliyetlerinden yararlandığı görülmektedir.

Mevzuata bakıldığında ise, Gümrük Yönetmeliği 22 nci maddesinde onaylanmış kişi statüsü verilebilecek kişiler belirlenmiş, 23 üncü maddede onaylanmış kişi statüsü için başvuruda bulunan kişilerce yerine getirilmesi gerekli şartlar/kısıtlamalar arasında çeşitli kanunlara muhalefetten ceza veya mahkumiyet kararının bulunmaması yer almakta;  24 üncü maddesinde ise onaylanmış kişi statüsü için gereken özel koşullar belirtilmekte; 26/6 maddesinde ise onaylanmış kişi statüsü belgesinin askıya alınması, geri alınması ve iptaline ilişkin usul ve esasları belirlemeye Müsteşarlık (Ticaret Bakanlığının) yetkili olduğu belirtilmiştir.

Bu husus normlar hiyerarşisi ve kanunilik ilkeleri açısından incelendiğinde Gümrük Kanununda Onaylanmış Kişi statüsüne ilişkin bir hüküm yoktur. Kanunun hüküm altına almadığı bir hususta Gümrük Yönetmeliği ile Ticaret Bakanlığına onaylanmış kişi statüsü belgesinin askıya alınması, geri alınması ve iptali yetkilerinin verilmesinin, Anayasada hüküm altına alınmış temel hak ve hürriyetlerden olan ekonomik bir hakka yönetmelik ile mahkûmiyet kararları almamış olmak gibi kısıtlamaların getirilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir. Her ne kadar, Gümrük Kanununun 10 ncu maddesinde yer alan “Gümrük mevzuatının öngördüğü uygulamaların, hangi hallerde ve hangi koşullar altında basitleştirileceğine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir” hükmüne istinaden onaylanmış kişi statüsü ile ilgili basitleştirmelerin doğrudan yönetmelik ile düzenlenebileceği hususu yer alsa da Anayasa ile güvence altına alınmış bir hakka dair temel şartları kanunda düzenlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

Gümrük kanununun 5/A maddesinde; Yetkilendirilmiş yükümlülerin belirli (aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen) şartları sağlamaları koşuluyla kolaylaştırılmış emniyet ve güvenlikle ilgili gümrük kontrollerinden veya gümrük mevzuatının öngördüğü basitleştirilmiş uygulamalardan faydalanacağı belirlenmiştir. Böylece yetkilendirilmiş yükümlü statüsünün kanuni dayanağının olduğu açıkça görülmektedir. Yetkilendirilmiş Yükümlü Statüsü ile ilgili detay hususlar ise “Gümrük İşlemlerinin Kolaylaştırılması Yönetmeliği” ile belirlenmiştir. Söz konusu yönetmeliğin “Yetkilendirilmiş yükümlü sertifikası başvurusu için aranacak güvenilirlik koşulu” 5 nci başlıklı maddesinde güvenirlik koşulunun yerine getirilmesi için yetkilendirilmiş yükümlü statüsünü elde edecek tüzel kişilerin yönetim kurulu üyeleri, bu tüzel kişilerin sermayesinin yüzde on ve fazlasına sahip gerçek kişiler ile gümrük ve dış ticaret işlemlerinde temsil yetkisini haiz çalışanlar belirli suçlara muhalefetten haklarında ceza veya mahkumiyet kararı bulunmamış olması şartı aranmıştır.

Yetkilendirilmiş Yükümlü Statüsünün çalışma hürriyeti kapsamına girip girmediği konusunda iki farklı görüş ileri sürülebilir. Bir görüşe göre, Yetkilendirilmiş Yükümlü Statüsü çalışma hak ve hürriyeti kapsamına girmekte, bu hakka dair kısıtlamaların kanun düzeyinde mevzuat ile getirilmesi gerekmektedir. Diğer bir görüşe göre de idare hukukunda genel normlarla düzenlenen genel, soyut, sürekli ve kişilik dışı hukuki durumlara statü ismi verilmekte[16] olup idare hukukunda önceden kurallarla belirlenmiş, genel hukuki durumlar yani statüler  (Vatandaşlık statüsü, öğrencilik statüsü, emeklilik statüsü, memuriyet statüsü vb..) bulunmaktadır[17]. Bu kapsamda, yetkilendirilmiş yükümlü statüsünün özel bir idari statü[18] olduğu, bu statünün doğrudan çalışma hakkı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği, kanunda belirli şartların yerine getirilmesi sonrasında Ticaret Bakanlığının bu statüyü tanıyacağının belirtildiğinden bahisle statülere ilişkin düzenlemenin kanunla yapılması gerekmez.  Hangi görüşün haklı olacağı tartışmalarına, yorumlarına mahal vermemek adına, çalışma hürriyetini kısıtlayıcı nitelikteki belirli suçlardan ceza/mahkumiyet bulunmaması gibi şartların kanunla getirilmesinin daha uygun olacağını düşünmekteyiz.

Yetkilendirilmiş Yükümlü Statüsünün detaylarının yer aldığı Gümrük İşlemlerinin Kolaylaştırılması Yönetmeliğinin, “İhracatta yerinde gümrükleme izninin askıya alınması” başlıklı 74 ncü maddesinde, “İthalatta yerinde gümrükleme  izninin askıya alınması” başlıklı 141 nci maddesinde iznin askıya alınması, “Yetkilendirilmiş yükümlü sertifikasının geri alınması”  başlıklı 155 nci maddesinde sertifikanın geri alınması, “Yetkilendirilmiş yükümlü sertifikasının iptali” başlıklı 156 ncı maddesinde sertifikanın iptal edilmesi, sonucunu doğuracak fiiller belirlenmiştir.

İznin askıya alınması veya iptal edilmesi şeklindeki yaptırımlar 5326 sayılı Kabahatler Kanunu çerçevesinde idari yaptırım olarak nitelenebilir. Kabahatler kanununun 16 ncı maddesinde[19] idari yaptırım türleri arasında idari para cezası ve idari tedbirler olarak belirlenmiş; idari tedbirlerin ise mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda iznin/ruhsatın iptali şeklindeki idari işlemler de diğer idari tedbirler olarak geçen idari yaptırımlar arasındadır[20]. Bu minvalde, iznin askıya alınması işleminin de idari tedbir olarak değerlendirilmelidir.

5326 sayılı Kabahatler Kanununun Kanunilik ilkesi başlıklı 4 üncü maddesi[21] hangi fiillerin kabahat oluşturacağını belirleme yetkisini idarenin genel ve düzenleyici işlemleri ile doldurma yetkisi tanımış iken, kabahatlerin karşılığı olan yaptırımların türünün, süresinin ve miktarının ancak kanunla belirleneceğini hüküm altına almıştır. Dolayısıyla, bahse konu yönetmelikte belirlenen askıya alma ve iptal şeklindeki yaptırımların kanunla belirlenmesinin Kabahatler Kanununa aykırılık teşkil ettiği, bu yaptırımların Gümrük Kanununda belirtilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

GÜMRÜK YÖNETMELİĞİ YOLCU İŞLEMLERİ

Gümrük Yönetmeliği madde 72/R ile hava de deniz yolu ile gelen ve giden yolcular için yolcu bildiriminin ilgili gümrük idaresine verileceği bildirilmiştir. Bu yükümlülük Kanunda belirtilmemiş olup, yönetmelik ile getirilmiştir. Gümrük Kanununda taşıyıcılara böyle bir yükümlülük ve gümrük idarelerine bu bildirimi toplama yetkisi getirilmediği halde, yönetmelik ile kanuni dayanağı olmayan bir yükümlülük getirilmiştir. Bu kapsamda Gümrük Yönetmeliğinin dayanak normu olan Gümrük Kanununu aşarak yeni bir yükümlülük tanımladığı, bu nedenle Madde 72/R nin hukuka uygun olarak addedilemeyeceğini değerlendirmekteyiz.

Benzer şekilde, 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun Taşıyıcıların Yükümlülükleri başlıklı 98 nci maddesinin 2 nci fıkrasında  Göç İdaresi Başkanlığının sınır kapılarına yolcu getiren, sınır kapılarından yolcu götüren ve Türkiye içinde yolcu taşıyan taşıyıcılardan, hareketleri öncesi, hareketleri anı ve hareketleri sonrasında tüm yolcu ve mürettebat bilgilerini isteyebileceği hüküm altına alınmış, 3 ncü fıkrada da bu yükümlülüğe  ilişkin uygulanacak usul ve esasların İçişleri Bakanlığı ve Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığınca müştereken çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Sonuç olarak, 6458 sayılı Kanun paralelinde, gümrük idarelerine yolcu bildirimi yükümlülüğünün 4458 sayılı Gümrük Kanunu ile getirilmesinin gerektiği fikrindeyiz.

DENİZYOLU İLE TRANSİTE İLİŞKİN ÖZEL HÜKÜMLER

Gümrük Yönetmeliğinin 227 nci maddesinde bir Türk Limanından başka bir Türk Limanına transit olunacak eşyayı, yalnız Türk bandıralı gemilerin nakledeceğini hüküm altına almıştır. Gümrük Kanununda bu kısıtlamaya ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.  Bu tür bir kısıtlamanın; yönetmelik ile getirilmiş, idarenin kanunilik ilkesi ile Anayasanın çalışma hak ve özgürlüğüne getirilmiş bir kısıtlama niteliğinde olduğu düşünülmektedir. Anayasanın 16 ncı maddesinde Temel hak ve hürriyetlerin yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır.

815 Sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanunun 1 nci maddesi ise “Türkiye sahillerinin bir noktasından diğerine emtia ve yolcu olıp nakletmek ve sahillerde limanlar dahilinde veya beyninde cer ve kılavuzluk ve her hangi mahiyette olursa olsun bilcümle liman hidematını ifa etmek yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe münhasırdır” hükmünü içermektedir.

Bu tür bir kısıtlama kanun ile getirilmiştir ancak Gümrük Kanunu ile değil de Kabotaj Kanunu ile getirilmiştir. Gümrük Yönetmeliğinin dayanağının Gümrük Kanunu olduğu gözetildiğinde, yönetmeliğin bu hükmünün kanuni dayanağının olmadığını, yönetmeliğin kendisine varlık kazandıran kanunu aşarak başka kanunlarla tanınmış hükmü getirdiğini, kanunda yer almayan bir hükmün yönetmelik ile getirildiğini ve hukuka aykırılığın söz konusu olduğunu değerlendirmekteyiz.

Öte yandan, Gümrük Yönetmeliğinin Transit rejimini düzenleyen maddeleri arasında yer alan “Basitleştirme izninin genel koşulları” başlıklı 230 ncu maddesinde belirli suçlardan ceza veya mahkûmiyet bulunmamak gibi birtakım kısıtlamalara yer vermiştir. Yukarıda da belirtildiği üzere, bir görüşe göre basitleştirme izni, doğrudan Anayasada hüküm altına alınmış haklar (Çalışma özgürlüğü, mülkiyet hakkı vb..) arasında sayılması gerektiği şeklinde olacaktır. Bu sebeple, mahkumiyet aranmaması gibi kısıtlamaların kanun ile getirilmesi gerekmektedir. Diğer bir görüşe göre ise; basitleştirme izni, doğrudan çalışma hakkı kapsamında yer almayıp, bir takım şartların yerine getirilmesinden sonra elde edilebilecek bir statü niteliğindedir ve bu yüzden kanuna gerek kalmadan yönetmelikle verilebilir. Bu bağlamda bu tür kısıtlamanın temel hak ve hürriyetleri doğrudan etkilemesi söz konusu değildir.

Öte yandan, Gümrük Kanununun 10 ncu maddesinde yer alan “Gümrük mevzuatının öngördüğü uygulamaların, hangi hallerde ve hangi koşullar altında basitleştirileceğine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.” hükmüne istinaden transit rejimi kapsamında, Gümrük Yönetmeliği 229 ncu maddesi ile getirilen kapsamlı teminat veya teminattan vazgeçme, belirli taşıma şekillerine özgü basitleştirmeler, izinli gönderici yetkisi gibi basitleştirilmiş uygulamalardan faydalanılması hususlarında hukuka aykırılık olmadığını düşünüyoruz.

Ancak, hukuki tartışmalara mahal vermemek adına, en azından çeşitli suçlardan mahkum olmama gibi şartların/kısıtlamaların Kanun ile getirilmesi gerektiğini değerlendirmekteyiz.

GÜMRÜK VERGİLERİNDEN MUAFİYET-İSTİSNA

Gümrük Yönetmeliği Md. 441 de diplomatik muafiyetlerden yararlanarak yurda sokulan eşya ile taşıtların gerek muafiyet hakkı olan gerekse muafiyet hakkı olmayan kimse ve yerlere herhangi bir suretle devir ve satışının Dışişleri Bakanlığının önceden iznine tabi olacağı hükmüne yer verilmiştir.

Mülkiyet hakkı eşya üzerinde en geniş yetkileri tanıyan bir ayni haktır. Mülkiyet hakkının kapsamına malikin eşyanın üzerinde dilediği gibi tasarruf yapabilme imkânı da girmektedir. Malik, bu hak kapsamında eşyanın mülkiyeti bir başkasına devredebilir veya eşyayı kiraya verebilir.

Yönetmeliğin 441 nci maddesin de bahse konu devir ve satış işleminin mülkiyet hakkı kapsamında kaldığı ancak Dışişleri Bakanlığının önceden izin vermediği/ hiç izin vermediği durumlarda devir ve satışının mümkün olmayacağı anlaşılmaktadır. Böyle bir halde mülkiyet hakkına bir kısıtlama getirildiği ancak bu kısıtlamanın da Anayasanın 16 ncı maddesinin öngördüğü şekilde[22] kanun ile değil de yönetmelik ile getirildiği, bunun da Anayasaya aykırılık teşkil ettiğini değerlendirmekteyiz.

GÜMRÜKLERDE DOĞRUDAN İŞLEM TAKİP EDEBİLECEK BUNKER VE LİMAN BAYİLERİ

Gümrük Kanunu 176 ncı maddesinde serbest dolaşımda bulunan yakıt ve yağlar ile kumanyaların dış sefere çıkan gemi, bot ve diğer deniz taşıtları ile hava gemilerine verilmesi ihracat hükmünde olduğu belirtilmiştir. Gümrük Yönetmeliğinin 478 nci maddesinde ise, Basitleştirilmiş usul ile gerçekleştirilen işlemler hariç olmak üzere bunker veya liman bayilerinin gümrük idaresine doğrudan başvurarak, gemiye verilecek yağ ve yakıta ilişkin beyanname tescil ettirebilecek firmaların anonim veya limited şirket statüsünde olması şartı getirilmiş ve bu şirketlerin yönetim kurulu üyeleri ile şirket sermayesinin %10’undan fazlasına sahip olanların mahkum olmaması gerekli suçlar belirtilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında bu hükmün de bir statüyü düzenlemediği, çalışma hak ve hürriyetine yapılan doğrudan bir kısıtlama olduğu, bu müdahalenin de Gümrük Kanununda yer alması gerektiğini değerlendirmekteyiz.

YETKİLENDİRİLMİŞ GÜMRÜK MÜŞAVİRİ

Gümrük Yönetmeliğinin 574 ncü maddesinde Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri; Gümrük Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviri olarak tanımlanmıştır. Gümrük Kanununda ise Yetkilendirilmiş Gümrük Statüsüne dair bir hüküm yer almamaktadır. Bu halde, yönetmelik ile kanununun aşılarak kanunda yer almayan yeni bir statü ihdas edildiği değerlendirilmektedir.

Gümrük Yönetmeliği madde 576 da yetkilendirilmiş gümrük müşaviri için gerekli şartlar belirlenmiş ve Bakanlıkça yapılan değerlendirme sonucunda müracaat eden gümrük müşavirlerinden gerekli şartları taşıyanların yetkilendirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu şartlar arasında belirli suçlardan ceza almamış olmak ve yetmiş beş yaşını aşmamış olmak gibi kriterler de bulunmaktadır. Her ne kadar yetkilendirilmiş yükümlü bir idari statü olsa da başvuruda bulunan gümrük müşavirleri açısından durum değerlendirildiğinde, söz konusu gümrük müşavirlerinin çalışma hak ve hürriyetleri ile ilgili getirilen ve kısıtlayıcı hükümler de içeren bir düzenlemenin yönetmelikle yapıldığı ancak bu düzenlemenin kanunla düzenlenmesinin hukuka uygun olacağı kanaatindeyiz.

Öte yandan, Bakanlıkça nasıl bir değerlendirme yapıldığı, değerlendirme ile ilgili objektif kriterlerin yönetmelik madde 576 hükmünde yer almadığı bu durumun da hukuki belirlilik ilkesi ile çeliştiği değerlendirilmektedir.

Konuya ilişkin, Anayasa Mahkemesinin 22.5.2013 tarihli Esas: 2013/39 K:2013/65 sayılı[23] ve

7.4.2016 tarihli E:2015/94, K:2016/27[24] sayılı kararlarında belirlilik ilkesi tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararlarında da görüldüğü üzere yasal düzenlemelerin farklı yorumlara mahal vermeyecek şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Bu karar ışığında yetkilendirilmiş gümrük müşaviri başvurularının değerlendirilmesine dair hükmün belirlilik ilkesine uygun olmadığı düşünülmektedir. 

Diğer taraftan, Gümrük Yönetmeliği madde 578 de belirtilen yetki belgesinin geri alınması, yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere, bir yaptırımdır. 5326 sayılı Kabahatler kanununda kabahatlerin karşılığı olan yaptırımların türünün, süresinin ve miktarının ancak kanunla belirleneceğini hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda yetki belgesinin geri alınması şeklindeki yaptırımın yönetmelik ile getirilmesinin hukuka uygun olmadığını, söz konusu yaptırımın 4458 sayılı Gümrük Kanunu ile düzenlenmesi gerektiğini düşünüyoruz.

Gümrük Yönetmeliğinde hukuka uygun olmadığını düşündüğümüz tespitler yukarıda yer almakla birlikte, Gümrük Kanununda yer alan aşağıdaki değerlendirmeyi de eklemeyi uygun görmekteyiz.

TEMSİL HAKKI VE YETKİLENDİRİLMİŞ YÜKÜMLÜ

Gümrük Kanununun 5/A maddesinin 2nci fıkrasının a bendinde “4 üncü maddede belirtilen sorumlulukların yerine getirilmesinde “ciddi ihlallerde bulunmamak” tabiri yer almaktadır. Ciddi ihlallerde bulunmamak tabiri ile ne kastedildiği tam olarak açık değildir. Bir fiili bir gümrük idaresi ciddi ihlal olarak nitelendirebilecekken başka bir gümrük idaresi de ciddi olarak değerlendirmeyebilir.  Ciddi ve ciddi olmayan ihlallerin nasıl ayrılacağı konusunda açık, net, yoruma kapalı kriterler belirlenmemiştir. Bu kapsamda mezkur bentte aranan şartın hukuki belirlilik kriterini karşılamadığını, Anayasaya ve hukuka aykırı olduğunu; bu ayrımın daha detaylı, objektif olarak belirlenmesi gerektiğini değerlendirmekteyiz.

SONUÇ

Mevzuatın kanun ile düzenlenmesi kanun taslaklarının, gerekçelerinin, düzenleyici etki analizi gibi belgelerin hazırlanması, farklı kurumlardan görüş alınması, Türkiye Büyük Millet Meclisine gönderilmesi, Mecliste ilgili komisyonlarda incelenmesi, Genel kurulda görüşülmesi gibi birçok işlemi içinde barındıran uzun bir süreç gerekmektedir. Bu süreç yanında, ticaretin hızlı ve dinamik yapısının gerektirdiği düzenlemelerin bir an önce hayata geçirilmesi gerekliliği de mevcuttur. Gümrük İdaresinin de dış ticaret/gümrük işlemlerinin hızına yetişebilmek ve daha somut, özel olaylara uygulanabilmesi maksadıyla birçok işlemi yönetmelik ve adsız idari işlemler ile düzenlediği anlaşılmaktadır.

Hukuka aykırılık iddiası ile çeşitli gümrük mevzuatı hükümlerinin Anayasa Mahkemesi veya Danıştay gibi mahkemelerce iptal edilmesi durumunda da olağan gümrük ve dış ticaret iş ve işlemlerinin işleyişinin de olumsuz etkileneceği muhakkaktır. Bu olumsuzluğa mahal vermemek adına yukarıda tespit etmeye çalıştığımız aykırılıkların, yüksek mahkemelere götürülmeden, yapılacak mevzuat çalışmaları ile giderilmesinde fayda görüyoruz.

Av. Murat TAM

KAYNAKÇA:

Akyılmaz, Bahtiyar/ Sezginer, Murat/ Kaya, Cemil, Türk İdare Hukuku,10. Baskı, Savaş Yayınları, Ankara 2019.

Çağlayan, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri, 8. Bası, Adalet Yayınları, Ankara, 2020

Tekin, Abdülkadir/ Tekin, Ümit Engin,4458 sayılı Gümrük Kanunu’na Göre Gümrük İşlemleri, 4. Baskı, Seçkin Yayınları, Ekim 2023

CAN, Ozan/ ZABUNOĞLU Gökçe, “Ticarî Hükümler ve Yeni Anayasada Yer Alması Gereken Ticarî Hükümlere İlişkin Bazı Öneriler”, Ankara Barosu Dergisi 2013/1, Sayfa 88

Kiremitci, Orçun, “İdari Yaptırımlar ve İdarenin Yaptırım Düzenleme Yetkisi”. Ombudsman Akademik 18 (Temmuz 2023), 213-250.

Danıştay 8. Daire E:2015/15155 Sayılı Dosya kapsamında verdiği yürütmeyi durdurma kararı. https://d.barobirlik.org.tr/2016/20161212130353659.pdf)

Ticaret Bakanlığı, Onaylanmış Kişi Statüsü Bilgilendirme Broşürü https://ggm.ticaret.gov.tr/data/5dedfe4d13b876e93804ba65/c7376eb876279379fa465b0e0602c43a.pdf

------------------

[1] Çağlayan, Sayfa 232

[2] Akyılmaz, Sezginer, Kaya, sayfa:40-41

[3] Akyılmaz, Sezginer, Kaya, sayfa:40-41

[4] “….yönetmelik hükümleri ile bu yetkinin genişletilmesi mümkün olmadığı gibi, yasaya aykırı yönetmelik hükümlerinin uygulanma olanağı da bulunmamaktadır.” (Danıştay 6. Daire 1990/2786 E., 1991/871 K.)

[5] “…Yasa ile getirilen düzenleme adı geçen Yönetmelik ile genişletilmiş olup; Yasa'da açıkça sayılan görevler dışında başka görevler için de bu koşulun getirilmesi suretiyle yasaya aykırı düzenleme yapıldığı açıktır….” (DANIŞTAY 5. Daire E.2002/3255., K.2005/5075., T. 10.11.2005)

[6] “….yasanın açıkça düzenleme yaptığı hususlarda, yönetmelik hükümleriyle farklı düzenlemeler yapılması mümkün değildir.” (Danıştay 8. Daire   E.2000/265 , K. 2000/8223 , T.13.12.2000)

[7] “…Dava konusu edilen yönetmelik maddesinde rehabilitasyon merkezlerinden yararlanacak zihinsel özürlü bireyler için bir yaş sınırlaması öngörülmüş olmasına karşın, anılan yönetmeliğin dayanağı yasanın, gerek zihinsel özürlü tanımını gerekse bu türden bir özel duruma sahip bireylerin yararlanacağı sosyal hizmet kuruluşlarının işlevini ve amaçlarını belirleyen hükümlerinde ise bu şekilde bir yaş sınırlaması getirilmemiştir.) (Danıştay 8. Daire  E.2003/614,  K. 2004/1921, T.22.04.2004)

[8] “….1615 sayılı Kanunun 8.maddesinin uygulanması amacıyla çıkarılan yönetmeliğin sadece bu eşyanın ithalinde uygulanacak usul ve esasları belirlemesi, Kanun hükmünü daraltıcı hükümler ihtiva etmemesi gerekir.” (Danıştay 10. Daire   E.1989/266 ,  K.1989/2538)

[9] “…tasdiki yapacak yeminli mali müşavire bilgi vermesini zorunlu kılan yasal bir düzenleme bulunmadığı gibi, yasa ile yapılabilecek bu tür bir düzenlemenin yönetmelikle veya yönetmeliğin atıfta bulunduğu genel tebliğle yapılmasına da olanak bulunmadığından… (Danıştay 13. Daire   E.2005/75 , K.2006/474, T. 24.01.2006.)

[10] “… Öte yandan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 12. Maddesinin ( c ) bendinde, özel hukuk tüzel kişilerinin hukuk müşavirliği ve sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık mesleğini icra edebilecekleri hükmüne yer verilmesi ve 182 nci maddesi uyarınca kanunun uygulanabilmesi için yönetmelikte yer alması gereken diğer konuları kapsayan yönetmeliklerin Baro Yönetim Kurulunca  çıkarılabileceğinin düzenlenmesine karşın; bu maddelerin işveren ve işgören avukat arasındaki çalışma usul ve esasları ile şartlarına ilişkin yasal çerçeveyi çizmediği, genel olarak usul ve esasları belirlenmediğinden, bu haliyle de söz konusu hususların yönetmelikte düzenlenmesine olanak vermediği açıktır.

Bu durumda, içerdiği hükümler itibariyle yasal dayanağı olmayan dava konusu Yönetmelikte hukuka uyarlık bulunmamaktadır….. “ (Danıştay 8. Daire E:2015/15155 Sayılı Dosya kapsamında verdiği yürütmeyi durdurma kararı.)

[11] Tekin, Abdulkadir; Tekin Ümit Engin, sayfa 120

[12] 58. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 16/3/2009 tarihli ve E.2008/17012, K.2009/6827 sayılı kararı şöyledir:

"... İşverenin işletme, işyeri ve işin düzenlenmesi ile ilgili bir takım işletmesel kararlar alması, Anayasa’nın 48. maddesi uyarınca girişim özgürlüğü kapsamında değerlendirildiğinde, işverenin yönetim hakkı kapsamında her türlü işletmesel karar alabileceği ve bu kararların özellikle yerindelik ve amaçsal olarak yargı denetimine tabi tutulamayacağı düşünülebilir. Ancak Anayasa’nın 49. maddesinde de, çalışma herkesin hakkı ve ödevi denildikten sonra, devletin 'çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri' almak zorunda olduğu belirtilmektedir. Bunun yanında, Anayasa’nın 13. maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' düzenlenmesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi işverenin Anayasa’nın 48. maddesinden kaynaklanan girişim özgürlüğü temel hakkının sınırları, çalışanlar açısından 49 ve 13. maddeler ile belirlenmiştir.

[13] Can, Zabunoğlu, sayfa 88

[14] Akyılmaz,Sezginer,Kaya; sayfa 106

[15] Ticaret Bakanlığı, Onaylanmış Kişi Statüsü Bilgilendirme Broşürü

[16] Akyılmaz, Sezginer, Kaya; Sayfa 19

[17] Çağlayan, sayfa 64

[18] İdare hukukunda genel, soyut, sürekli ve kişilik dışı hukuki durumlara statü adı verilmektedir. (Öğrencilik, vatandaşlık, emeklilik vb.. (Akyılmaz, Sezginer, Kaya; syf :19)

[19] İdarî Yaptırımlar

Yaptırım türleri

Madde 16- (1) Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idarî yaptırımlar, idarî para cezası ve idarî tedbirlerden ibarettir.

(2) İdarî tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerdir.

[20] Kiremitçi, Orçun, syf 219-221

[21]  Kanunîlik ilkesi

Madde 4- (1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.

(2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir.

[22] Madde 16-Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.

[23] “...Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır.”

[24] “...Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler.”