FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Yargılamalarında Esaslı/Kastı Kaldıran Hata ile “Suçta ve Cezada Kanunilik” İlkesi

I. Giriş

“Hata” ve “Esaslı Hata ve Kaçınılmaz Hata” başlıklı yazılarımızda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.30’da düzenlenen hata hallerini açıklamıştık. Bu yazımızda; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyelik (TCK m.220/2 ve TCK m.314/2) ve bu Örgüte yardım (TCK m.220/7 ve TCK m.314/3) bakımından, TCK m.30/1’de düzenlenen kastı kaldıran/esaslı hataya ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, Yargıtay 3. (16.) Ceza Dairesi’nin ve Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin kararları incelenecek ve bu suçlardan yürütülen yargılamaların, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) m.7 ve Anayasa m.38’de güvence altına alınan “kanunsuz ceza olmaz” (suçta ve cezada kanunilik/suçların ve cezaların kanuniliği) ilkesine temas eden yönü İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) ve Anayasa Mahkemesi (AYM) kararları ışığında değerlendirilecektir.

TCK m.30/1’de düzenlenen esaslı/kastı kaldıran hatanın, İHAS m.7 ve Anayasa m.38’de korunan “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ile bir arada incelenmesinin sebebi, Anayasa Mahkemesi’nin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinden verilen mahkumiyet hükümlerine ilişkin bireysel başvurularda, bu prensibin ihlal edildiği yönündeki iddiaları incelerken TCK m.30/1’e önemli bir işlev yüklemesidir. İlerleyen satırlarda bu konudaki detaylı açıklamalarımıza yer verilecektir.

II.  FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Yargılamalarında Kastı Kaldıran/Esaslı Hatanın Tatbiki (TCK m.30/1)

A. Terör Örgütüne Üyelik ve Yardım Suçları Bakımından Hata Müessesesi

Kanun koyucu fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları gerçekten bilmeyen ve bilmesi de mümkün olmayan failin, en azından kasten hareket etmiş sayılamayacağını kabul etmiştir. Bu durumda, failin, bir fiile yönelik icrai davranışta bulunma kastı vardır, ancak bu kast kanuni tanımda suç sayılan fiile değil, suç olmayan bir başka fiile yöneliktir. Failin; içine düştüğü hata sebebiyle suç işlemediğine inancı tam olup, kanuni tanımda suç sayılan fiili işlemediğini düşünmekte ve aklından da geçirmemekte, bir başka ifadeyle, zihninde işlediği fiile ilişkin hukuka uygunluk tasavvuru gerçek olsa idi, suç meydana gelmeyecekti denilebildiğinden, esaslı/kastı kaldıran hataya düştüğü kabul edilmektedir ki, bu durumda sanık hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.223/2-c’de düzenlenen “Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması” hükmü gereğince beraat kararı verilmelidir.

TCK m.30/1’in son cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu ifade edilmiştir. Oluşan neticeye ilişkin gerekli dikkat ve özen fail tarafından gösterilmiş olsa idi, suç teşkil eden neticenin meydana gelmeyeceği sonucuna ulaşılması halinde, neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanun koyucu tarafından suç sayılması halinde, taksirle işlenen suçtan dolayı fail sorumlu tutulabilecektir. Burada; failin ceza sorumluluğundan bahsedilebilmesi için, fiilin kanunda taksirli halinin suç olarak düzenlenmesi gerektiği unutulmamalıdır.

Yargı makamları; her somut olayın özelliklerini inceleyip, failin gerçekten suçun kanuni tanımındaki maddi unsuru, filin icrası sırasında bilip bilmediğini tespit edecektir.

Bir suç örgütünün varlığından bahsedilebilmesi için, örgüt mensuplarının belirsiz sayıda suçu işlemeye yönelik ortak amaçlarının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koyulması gerekmektedir. Suç işlemek amacı, suç örgütünün varlığı için zorunlu bir unsurdur. Kişinin bu konudaki bilgisizliği veya hatası, suçun maddi unsuruna ilişkin olduğundan suç işleme kastını TCK m.30/1 uyarınca ortadan kaldırır.

Failin ceza sorumluluğundan bahsedilebilmesi için örneğin; örgütün çıkarına ve amaçlarına hizmet etmek için kurulan bir şirkete para göndererek veya sermaye koyarak örgüte yardım eden fail örgütün varlığının, yani örgütün amacı ile faaliyetlerinin bilincinde olarak, bu amaç ve faaliyetler bakımından faydalı olduğunu bildiği bir yardım fiilinde bulunmalıdır. Şirketin faaliyetleri Devletin gözetiminde ve kontrolünde olduğu sürece, yani şirket yasal temele sahip olduğu takdirde, şirkete para gönderen veya sermaye koyan kişiden bu şirketin yasadışı örgütün amacına hizmet etmek amacıyla kurulduğunu bilmesi beklenemez. Dolayısıyla failin, şirkete para gönderirken yasadışı örgüte yardım etme kastı ile hareket ettiği söylenemez. Bunun söylenebilmesi için fail, şirketin esas itibariyle yasadışı bir örgüt olduğunu veya bu tür bir örgüt tarafından kurulduğunu veya bu örgüte yardım ettiğini bilmesi ve bu bilgi dahilinde bilip isteyerek yardım kastıyla para göndermesi veya sair somut bir yardımda bulunması gerekir. Failin örgüte ilişkin bilgisizliği, TCK m.30/1 uyarınca kastını ortadan kaldırır. Örgüte yardım suçunun oluşabilmesi veya bu minvalde fiilin örgüt üyeliği bakımından örgütsel faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için failin, suç veya terör örgütünün varlığını bilmesi ve bu bilgi dahilinde bilerek ve isteyerek, örgüte veya örgütün bir mensubuna yardımda bulunması gerekir.

Örgüt üyeliği veya örgüte yardım suçlarının; taksirle işlenmesi mümkün olmadığından (bu suçun taksirli hali kanunda düzenlenmediğinden), hataya taksirle düşülmesi ceza sorumluluğunu gerektirmeyecektir. Örgüt üyeliği veya örgüte yardım suçunda, failin gerekli dikkat ve özeni gösterdiği durumda suçun maddi unsurlarında hataya düşmeyeceği şeklinde bir sonuca ulaşılamaz. Örgüt üyeliği suçunun olası kastla işlenmesi de mümkün olmadığından, failin kasten hareket ettiği sonuca ulaşmak için, suçun maddi unsurunu bilmesinin zorunlu olduğu gözardı edilmemelidir[1].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarihli, 2017/16-956 E. ve 2017/370 K. sayılı kararına göre; “Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır. Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir”.

B. Yargıtay Kararlarında FETÖ/PDY ili İlişkili Davalarda Hata Hükümlerinin Uygulanması

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilişkili yargılamalarda, sanığın hukuki durumunun tespitinde dikkate alınan hata bahsi konusunda bir inceleme yapılabilmesi için, öncelikle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün ne zaman “silahlı terör örgütü” olarak nitelendirildiği tespit edilmelidir. 20 Temmuz 2016 tarihli Milli Güvenlik Kurulu kararına kadar, bu örgüt hakkında isim kullanılarak ve nitelendirme yapılarak “silahlı terör örgütü” ifadesine yer verilmediği, bu konuda kamuoyunun bilgilendirilmediği görülmektedir. Bunun ardından Yargıtay’ın 26.09.2017[2] ve 14.07.2017[3] tarihli kararlarında ve benzer nitelikli kararlarında kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri açıklanan FETÖ/PDY; “nihai amacı Devletin anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan, kendine özgü bir silahlı terör örgütü” olarak ifade edilmiştir.

Öyleyse burada bir hata halinden bahsedilecekse, hukuki yanılmayı düzenleyen TCK m.30/4 değil, esaslı hata veya kastı kaldıran hatayı öngören m.30/1’e ilişkin bir değerlendirme yapmak gerekir; zira yukarıda saydığımız fiilleri, bahse konu yapılanmanın bir silahlı terör örgütü olduğu ortaya çıkmadan, her somut olayda tespit edilecek başlangıç tarihinden önce işleyen kişiler bakımından suçun maddi unsurlarında hata hali mevcuttur.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hiyerarşik yapılanmasının içerisinde üst tabakalarda yer alan veya üst tabakalarda olmayıp örgüt faaliyetleri çerçevesinde gerçekleşen suçlara hizmet ettiğinin bilincinde olanlar bir kenarda tutulmak üzere; dua veya sohbet etmeye gitmek, dershane ve okullara kaydolmak veya banka hesabı açmak gibi fiilleri icra eden kişilerin durumu somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir.

Böylece benzer nitelikte her fiilin TCK m.30/1 kapsamında değerlendirileceği soyut bir kural olarak benimsenmemekle beraber, FETÖ/PDY’nin silahlı bir terör örgütünün varlığı ve bu illegal yapılanmanın bilinmesi, bu silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütüne yardım gibi suçların maddi unsurunu oluşturduğundan, failin bu konu ile ilgili bilgisizliği, bilmek ve istemekle oluşan manevi unsuru, yani kastı, Yargıtay kararlarında örgüt mensubiyeti veya ilgisi bakımından failde bulunması gereken saiki/özel kastı ortadan kaldıracaktır. Hukuka uygun fiilleri günlük hayatta icra eden ve hukuk düzenine güvenen, bu fiillerin bir silahlı terör örgütü bünyesinde gerçekleştiğini bilmeyen birisi, terör örgütüne üye olma veya örgüte yardım etme iradesini gösteremez.

Yargıtay’ın müstakar kararlarında; herhangi bir örgütsel kod adı kullanmayan ve örgütsel iletişim ağına (ByLock) dahil olmayan sanığın[4], hata hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacağı değerlendirilmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilişkisi olan kişileri yedi katman halinde sıraladığı kararda[5]; ilk iki kat içerisinde, samimi duygularla bu yapıya destek olmuş veya sohbetlere katılmış kişilerin kastı kaldıran hatadan yararlanıp yararlanmayacaklarının her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği, üst katmanlarda bulunan kişilerin ise, bu yapının bir terör örgütü olduğunu bilmemesinin mümkün olmadığı, başından itibaren kanunlarda suç olarak düzenlenmiş fiilleri işlemek amacıyla hareket edildiğini bildikleri, dolayısıyla bu kişiler bakımından hata halinin değerlendirilmesine gerek olmadığının ifade edildiği görülmektedir.

Nitekim FETÖ/PDY’nin Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 30 Ekim 2014 tarihinde Devlet içine yerleşmiş illegal yapılanma olarak nitelendirilip tanıtıldığı, basın açıklamasında isim verilmeksizin legal görünümlü illegal yapıdan bahsedildiği, bu açıklamanın da esasında “hata” kurumuna işaret ettiği, çünkü içi ve dışı legal olarak görünen bir yapının, esasında gizlice illegal faaliyet yürütme amacı gütmesinin, bu kadar geniş kitlelere yayılmış bir yapı ile bir şekilde yolu kesişen kişilerin örgütün gerçek amacını bilmesinin de beklenemeyeceği anlamına geldiği, Cemaat veya Hizmet Hareketi adıyla bilinen yapının, “terör örgütü” olarak “Paralel Devlet Yapılanması” olarak 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararında nitelendirildiği ve 15 Temmuz 2016 tarihinde işlenen darbeye teşebbüs suçundan hemen sonra 20 Temmuz 2016 tarihli MGK toplantı tutanağında, ilk defa silahlı terör örgütü olarak “Fetulahçı Terör Örgütü” adına yer verildiği görülmektedir.

Kastı ortadan kaldıran hata hali tespit edilirken; yukarıda izah edilen üç tarih ile kıyas yapılarak, MGK’nın hangi aşamadan sonra, bu yapılanmanın “terör örgütü” olduğunu kamuoyuna duyurduğu, yayınlanan toplantı tutanaklarında örgütün “silahlı” olduğuna dair tespitin yapılıp yapılmadığına değinmek gerekecektir.

Başta Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarihli kararı olmak üzere; MGK’nın 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan tespit ve açıklamaların yargı kurumlarınca hata bahsinde dikkate alındığı, hatta bu tarihin örgütün faaliyetleri, yapısı ve niteliğinin bilinebilir olması noktasında ikinci bir milat kabul edildiği, yani MGK’nın 30 Ekim 2014 ve devam eden tarihlerdeki açıklamalarının öncesinde icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet edip etmediğinin sorgulanıp tartışıldığı görülmektedir.

Nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 20.12.2017 tarihli, 2017/1862 E. ve 2017/5796 K. sayılı kararında; gerek üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna dair tespitler ve uyarıların yapıldığı ve gerekse Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya koyulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği belirtilmiştir[6].

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün; yasal olmayan/illegal yapılanma olduğuna ilişkin “resmi yolla” paylaşılan ilk tespit, 30 Ekim 2014 tarihli MGK kararında ortaya koyulmuştur. MGK tarafından yayınlanan 30 Ekim 2014 tarihli toplantı tutanağında, bahse konu yapılanmanın “iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma” olarak ilk kez nitelendirildiği görülmektedir[7]. Bu kararda; FETÖ/PDY’nin “örgüt” olarak adlandırılmayıp “yapılanma” şeklinde kamuoyuna arz edildiği, yine “iç ve dış legal görünümlü” ibaresinin, kastı kaldıran hata halinin varlığını gözle görünür kıldığı görülmektedir.

30 Ekim 2014 tarihli toplantıdan sonra 29 Nisan 2015 tarihli MGK toplantı tutanağında, “milli güvenliği tehdit eden paralel devlet” şeklinde ifadeye yer verildiği görülmektedir[8]. Bu toplantıda; “paralel yapılanma” tanımlamasının “paralel devlete” dönüştüğü, henüz “örgüt” nitelendirmesinin yapılmadığı, bununla birlikte “milli güvenliği tehdit ettiğinden” bahsedildiği görülmektedir. 29 Nisan 2015 tarihli MGK kararına kadar “silahlı terör örgütü” tespitine yer verilmediği anlaşılmaktadır.

26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantı tutanağında, ilk defa “terör örgütü olan paralel devlet” vurgusuna yer verilmiş ve yapılanmanın terör örgütü olduğuna işaret edilmiş[9], ancak bu tarihte, örgütün “silahlı” olduğuna yönelik bir tespit yapılmamıştır.

26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısından önce, bu yapılanmanın “terör örgütü” olduğuna dair kamu kurumları aracılığıyla yapılan resmi bir tespit veya değerlendirme olmadığından; her somut olayda sanığın durumun ayrıca değerlendirilmesi, bu kapsamda adı geçen yapılanmanın “terör örgütü” olduğunu bildiği, 26 Mayıs 2016 tarihinden sonra örgütle maddi ve manevi bağ kurduğu, bu örgüte suç işleme iradesi ve saikiyle isteyerek katıldığını gösteren yeterli delilin bulunduğu tespit edilmediği sürece, sanık hakkında TCK m.30/1 uyarınca “hata” halinin dikkate alınması gerekmektedir.

Şu halde; TCK m.30/1 uyarınca “kastı ortadan kaldıran” hata halinde, sanık yönünden cezai sorumluluğun “başlangıç tarihinin belirlenmesi”, yani “zaman sınırlaması” yapılması gerekmektedir; zira başlangıç tarihinin belirlenmesi hususunda, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin emsal kararıyla “zaman sınırlaması” başlığı altında benzer değerlendirme yapılmaktadır[10]. Bu örgütün kurucuları, üst düzey yöneticileri, Emniyet, Yargı, Genel Kurmay imamı gibi örgütün amacına ulaşmak için genel politikalarını belirleyenler ve bu politikaları uygulamaya koyanların, en baştan itibaren 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.1’in tanımladığı haliyle bu örgütün bir terör örgütü olduğunu bildikleri kabul edilmekte ve başlangıç belirlemesi bu kişilerin eylemleri yönünden yapılmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarihli, 2017/956 E. ve 2017/370 K. sayılı kararı ile benzer yönde Yargıtay 3. (16.) Ceza Dairesi kararlarında; sanığın TCK m.30/1’den faydalanıp faydalanamayacağının tespitinde zaman bakımından yapılan değerlendirmede, yukarıda yer verdiğimiz MGK kararlarının yanında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT Krizi, 17-25 Aralık 2013 süreci ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT Tırlarının Durdurulması olaylarının dikkate alınması gerektiği kabulüne yer verildiği[11], daha çok dini duygularla bu yapıya bağlanan, cemaat olduğunu düşünerek bu yapı adına hareket eden kişilerde başlangıç tarihi belirlemesinin “17-25 Aralık 2013” esas alınarak yapıldığı[12], bu tarihin öncesindeki iddialar yönünden, bu kişilerin örgütün silahlı bir terör örgütü olduğunu bilmedikleri, örgütsel katmanın üçüncü ve daha yukarı katmanlarında yer almayanlar için zaman sınırlaması yapılacağı, 7 katmandan oluşan örgüt piramidinin 5, 6, ve 7. katmanlarında bulunanların her halükarda, 3 ve 4. katmanlarda bulunanların “kural olarak” hatadan faydalanamayacakları kabul edilmektedir.

Başka bir ifadeyle; Yargıtay tarafından, piramidin 3. ve daha üst katlarında bulunduğu kabul edilen bir kişinin TCK m.30/1 uyarınca hata hükümlerinden yararlanarak cezai sorumluluktan kurtulma olanağı bulunmamaktadır. Bu kurgu; yargı organlarına hüküm kurmada önemli bir kolaylık sağlamakla birlikte, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından ciddi sorunlara yol açmaktadır.

C. Yargıtay İçtihadının Değerlendirilmesi

Öncelikle belirtmek gerekir ki, FETÖ/PDY’nin örgütsel yapılanmasına ilişkin olarak Yargıtay tarafından esas alınan dair tanımlar ve kısa açıklamalar son derece muğlaktır. Bu açıklamalar içinde “örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olmak”, “az veya çok örgüt ideolojisini bilmek”, “gayri resmi faaliyetlerde görev almak”, “örgüt ideolojisini benimsemek ve ona bağlı çevresine propaganda yapmak” gibi, hangi somut fiilleri kapsadığı belli olmayan ifadeler yer almaktadır. Dolayısıyla, örgütle irtibatlı olduğu iddia edilen bir kişinin bu katlardan hangisine dahil olduğunun tespiti tamamen sübjektif bir değerlendirmeyi beraberinde getirmektedir. Bunun yanında, ulusal yargı organlarınca, örgüt üyeliği suçu bakımından mahkumiyete tek başına esas alınan ByLock kullanımı, bu katlarda yer alan fiiller arasında bulunmamaktadır.

Öte yandan uygulamada; Yargıtay’ın ve derece mahkemelerinin her somut vakada, sanığın hangi katta bulunduğunu tespit etmediği, bu konuda bir değerlendirme yapılıp yapılmadığının belirsiz olduğu anlaşılmaktadır.

Nihayet; yukarıda altı çizilen belirsizliklerin de ötesinde, Örgütle irtibatlı olduğu ileri sürülen kişilerin kurgusal katlara yerleştirilmesi ve bu işlemin sonucunda bazılarının hata hükümlerinden istifade edebileceklerinin, geri kalanlarının ise kategorik olarak doğrudan kastla hareket ettiklerinin kabulü, “suç ve cezaların kanunilik” ilkesi ile açıkça çelişmektedir.

Nitekim yargı organları; bu kurgu vasıtasıyla bazı fiili karineler oluşturmakta ve kendilerini, kişisel değerlendirme yapma sorumluluğundan muaf görmektedir. Tamamen belirsiz değerlendirmeler sonucunda, belirli bir kategoriye (piramidin 3. katı ve daha üst katları) dahil olduğu ileri sürülen kişilerin doğrudan kastla (bilerek ve isteyerek) silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediğini ve dahası hiçbir surette hata hükümlerinden yararlanamayacağını söylemek, kişileri ilgili kanun maddesinin keyfi ve öngörülemez biçimde uygulanmasına karşı tamamen güvencesiz bırakmaktadır.

Ayrıca, hatanın tatbik edilip edilmeyeceği konusunda hangi tarihin esas alındığı konusunda belirsizlik sürmektedir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.04.2018 tarihli, 2018/293 E. ve 2018/1216 K. sayılı kararında; “sanık hakkında beyanda bulunan …kod isimli gizli tanığın 17-25 Aralık 2013’ten sonra sanığı katıldıkları sohbetlerde görmediğini beyan ettiği ve bunun dışında telefonunda yalnızca …kurma ve silme kaydının bulunmasının sanığın örgüt üyesi olduğuna dair mahkumiyetini gerektirir yeterli delil olmayacağı gözetilmeden sanığın eylemlerinin sempati seviyesini aşmadığı, sanığın beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi” bozma sebebi sayılmıştır. Yine Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 2018/106 E., 2018/1709 K. sayılı ve 29.05.2018 tarihli kararında; tanıkların, sanığın örgütsel faaliyetine ilişkin anlatımlarının 17-25 Aralık 2013 tarihi ve öncesine ilişkin olmasına dikkat çekmiş ve yetersiz belgeye dayanarak eksik araştırmayla mahkumiyet kararı verilmesini bozma sebebi saymıştır. Her iki kararda da, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarihli kararına atıfla; önce dini bir kült, ardından da terör örgütü haline dönüşen FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mubah gören, fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, sanığın sempati seviyesini aşıp aşmadığı tartışılmıştır.

Yargıtay 3. (16.) Ceza Dairesi’nin yukarıda yer verdiğimiz kararlarında, 17-25 Aralık 2013 tarihinin başlangıç belirlemesinde esas alındığı görülmektedir. Oysa İHAM’ın da tespit ettiği gibi, 17-25 Aralık soruşturmalarında görev alan emniyet ve yargı mensuplarına karşı açılan davalarda, ilk aşamada, terör örgütü üyeliği suçlaması yöneltilmemiştir (Ilıcak/Türkiye (No. 2), § 141). Gerçekte, 17-25 Aralık tarihinin silahlı terör örgütü üyeliği suçu bakımından bir milat kabul edilmesinin geçmişe dönük bir değerlendirmeden ibaret olduğu, siyasilerin ve yüksek kamu görevlilerinin açıklamalarına ise hukuki sonuç bağlamanın mümkün olmadığı ifade edilmelidir. İHAM’ın bu husustaki değerlendirmelerine aşağıda ayrıntılı olarak yer verilecektir.

Aynı tespitin MGK kararları bakımından da geçerli olduğu; Anayasa m.118/3, MGK’nın görevinin, Devletin milli güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili tavsiye kararları almak ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini bildirmek olduğunu söylemektedir. Türk Hukuku’nda, MGK kararlarının icrai nitelikte olmadığı konusunda bir tartışma bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi de 03.06.2021 tarihinde norm denetimi kapsamında verdiği 2020/9 E. ve 2021/37 K. sayılı ve 2020/18 E. ve 2021/38 K. sayılı iptal kararlarında; MGK’nın bir danışma organı olduğunu, icrai karar alma yetkisine sahip olmadığını belirtmiş ve Cumhurbaşkanı tarafından ayrıca bir karar alınmadan MGK kararlarına hukuki sonuç bağlanamayacağı ve bu kararların kendiliğinden icra edilemeyeceğinin açık olduğu sonucuna varmıştır.

Kaldı ki MGK basın açıklamalarında FETÖ/PDY yapılanması hakkında; 26.02.2014 tarihinde “bu kapsamda halkımızın huzurunu ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanmalar ve faaliyetler görüşülmüştür” şeklinde bir ifade kullanılarak, görüşmeye konu yapının FETÖ/PDY yapılanması olduğunun dahi belirsiz olduğu ibareye yer verildiği, 30.10.2014 tarihinde “kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma” olarak tarif edildiği, 30.12.2014 tarihinde “paralel devlet” ifadesinin kullanılmaya başlandığı ve ilk kez alenen 26.05.2016 tarihinde “milli güvenliği tehdit eden bir terör örgütü” tespitinin yapıldığı anlaşılmaktadır.

FETÖ/PDY’nin legal görünümlü illegal bir örgütten terör örgütüne dönüşümünün MGK kararlarında iki yıldan uzun bir zaman aldığı; her türlü istihbarı imkana sahip MGK’nin darbe girişiminden 50 gün önce FETÖ/PDY’yi ilk defa “terör örgütü” olarak nitelendirdiği, gizlilikte hareket eden, “konvansiyonel olmayan” bir illegal yapının bu karakterinin bireyler tarafından önceden bilindiğini ve bu Örgütün amaçlarını bilerek ve isteyerek örgütsel faaliyette bulunduğunu kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya koyabilmek için, her türlü şüpheyi bertaraf eden çok güçlü kanıtlara ihtiyaç olduğu açıktır. Ancak bu nitelikteki kanıtların somut olayda bulunmadığı durumlarda, yargı organlarının aksinin ispatı mümkün olmayan fiili karinelere başvurduğu, bunun da şekli/şematik yargılamayı ve mahkumiyeti beraberinde getirdiği, suçsuzluk/masumiyet karinesinin ihlal edildiği görülmektedir.

Bilindiği gibi FETÖ/PDY silahlı terör örgütü; asıl amacını ustalıkla gizleyen, çoğunlukla dini söylemlerle kendisine taraftar toplayan, uzun yıllar boyunca Devlet tarafından desteklenmiş, son yıllara kadar meşru ve yasal faaliyetler dışına çıkmamış bir yapılanma olarak tanınmaktadır. Bu nedenle, herhangi bir suç işleme kastı olmadan Örgüte sempati duyan, bağlı kalan veya hizmet eden büyük bir kitle bulunmaktadır. Hiç kuşku yok ki, Örgütün cebir ve şiddet içeren eylemlere girişeceğini bilen ve buna rağmen Örgüt ile bağını devam ettirenler bulunmaktadır. Ancak Örgütle şu ya da bu şekilde irtibat kurmuş kitlenin önemli bir kısmının, Örgütün yasa dışı faaliyetlerinden habersiz olan veya bunların farkına vardıktan sonra Örgütle ilişkisini koparan kimselerden oluştuğu düşünülmektedir. Bu husus birçok yargı kararında da ifade edilmiştir.

Bunun dışında; birbiriyle uyuşmayan, çelişkili kararların sayısının gün geçtikçe arttığı ve içtihadın giderek istikrarsızlaştığı, kişilerin cezai sorumluluklarının belirlenmesinde Yargıtay’ın esas aldığı yedi katlı örgüt yapısının gerçekte bir şey ifade etmediği, aleyhinde son derece güçlü deliller bulunan kimselerin hataya düştüğünün mahkemelerce kabul edildiği görülmektedir.

Örnek vermek gerekirse, kamuoyunda da tartışmalara yol açan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca onanan, Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 01.02.2021 tarihli, 2019/11 E. ve 2021/5 K. sayılı kararında, sanığın Örgüt kapsamında faaliyetleri 1998-2004, 2004-2010 ve 2010 sonrası olarak üçe ayrılmış, her tarih aralığıyla ilgili ayrı değerlendirmeye yer verilmiş, sanığın 2004 yılına kadar Örgütün hiyerarşik yapılanması içerisinde yer aldığı, sonrasında Örgütle arasına mesafe koyduğu, hatta Örgütle mücadele ettiği ifade edilmiş, bu nedenlerle TCK m.30/1’de düzenlenen hatadan faydalanmasına ve beraatına karar verilmiştir.

Karara göre; “Bu nedenlerle sanığın; 1998-2004 yılları arasında örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunun kabul edilmesi gerekeceği, ancak sanığın örgütün mahrem alan yapılanmasına dahil olmaması nedeniyle o tarih itibariyle henüz kriminalize olmamış örgütün yasa dışı olan nihai amacını bildiğinin kabul edilemeyeceği, bu nedenle sanığın belirtilen zaman dilimi aralığında örgüt üyesi sayılacağı, ancak kastı itibariyle silahlı terör örgütü üyesi sayılmasının olanaklı olmadığı, bunun TCK m.30/1 maddesinde düzenlenen tipik hata hali olduğu Mahkememizce kabul edilmiştir(…)

2004-2010 tarihleri arasında hükumetin bir bürokratı olarak cemaate (FETÖ'ye) karşı hükumetin tutumuna paralellik arz eden bir tutum içerisinde olduğu, örgütün kamuoyu ve siyaset kurumu tarafından bilinmeyen nihai amacının, hükumetin bir bürokratı olan ve siyaset kurumunun talimatları doğrultusunda hareket eden sanık tarafından da bilinmediği mahkememizce kabul edilmiştir(…)

Sanığın, örgütün nihai amacının farkına vararak etkin mücadele yürüttüğü dönemde üzerinde taşıdığı ‘müsteşarlık’ sıfatını ön plana çıkartarak, ‘Müsteşardı, o halde örgütün amacını bilmesi gerekirdi’ gibi bir yaklaşımla, örgütsel organizasyona dahil olduğu Mahkememizce kabul edilen 1998-2004 yılları arasındaki dönemden dolayı kendisine cezai sorumluluk üretmenin hukuki bir yaklaşım olmayacağı Mahkememizce kabul edilmiş, bu doğrultuda hüküm kurulmuştur(…)

Sanığın 2010 HSYK seçim sonuçları açıklandıktan sonra, örgütün sosyal tehlikeliliğinin farkına vararak, basta HSYK genel sekreterliğinde olmak üzere örgütün yeni bir mevzi kazanmasını engellemek amacıyla örtülü bir savaş verdiği, 07 Şubat 2010 tarihinde örgütün bir terör organizasyonu olduğunun farkına varması üzerine bu örtülü mücadeleyi açıktan bir savaşa dönüştürdüğü(…)

Bu gerekçeler ışığında; her ne kadar sanık B.E. hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yöneticisi olduğundan bahisle cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de, sanığın eyleminin ancak TCK m.314/2 maddesi kapsamında ‘örgüt üyeliği’ olarak değerlendirilebileceği, sanığın örgütün hiyerarşisi içinde bulunduğu zaman dilimi itibariyle örgütün nihai amacını bilmediği gibi, bu amacın kamuoyu tarafından da bilinmediği, TCK m.30/1’de düzenlenen, ‘Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kişi kasten hareket etmiş olmaz.’ hükmü gereğince sanığın CMK'nun 223/2-c maddesi uyarınca atılı suçtan beraatine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Her ne kadar sanık B.E. hakkında silahlı terör örgütü FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yöneticisi olduğundan bahisle cezalandırılması talep edilmiş ise de; TCK m.30/1’de düzenlenen, ‘Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kişi kasten hareket etmiş olmaz.’ hükmü gereğince sanığın atılı suçtan CMK m.223/2-c uyarınca BERAATINA” karar verilmiştir.

Görüldüğü gibi; Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu sabit olan ve Örgüt yöneticiliği suçundan yargılanan bir üst düzey bürokratın, Örgütün nihai amacını bilmediği kabul edilmekte, ancak sözkonusu şahsın Örgütün katlarından hangisine dahil olduğu hususunda bir değerlendirme yapılmamakta, hata hükümlerinden istifade edebilecekler kategorisinde olup olmadığı belirlenmeksizin hataya düştüğü varsayılmakta ve beraatine karar verilmektedir. Üstelik Yargıtay bu kararında, Örgütün nihai amacının kamuoyu tarafından da bilinmediğini kabul etmekte ve bunu hata hükümlerinin uygulanmasını haklı kılan bir gerekçe olarak sunmaktadır.

Yine Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin oybirliği ile verdiği 21.06.2021 tarihli, 2019/1987 E. ve 2021/4190 K. sayılı bozma kararında; ilgili tarihte İstanbul Valisi olan sanığın telefonla görüşme tarihinin 2012 yılı olduğu, belirtilen tarihte silahlı terör örgütünün kamuoyunca Cemaat olarak bilindiği, sanığın bu yöndeki savunmasının aksini ispatlayacak herhangi bir delilin bulunmadığı, sanığın sorumluluğunun suç kastı ve illiyet bağı gözetilmeksizin genişletildiği, bu gerekçeyle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulduğu görülmüştür. İstanbul İlinde vali olan bir sanık için, Örgütün üst düzey yöneticisi olmadığı veya Örgüt piramidinin üçüncü veya daha yukarı katmanında yer alan bir üye olmadığı gözetilerek yapılan bu zaman sınırlamasının, yani iddiaya konu eylemin 2012 yılına ait olduğu gözetilerek yapılan baraj veya başlangıç belirlemesinin, “öngörülebilirlik/belirlilik” ve “eşitlik” ilkeleri uyarınca tüm dosyalarda yapılması gerektiği kanaatindeyiz.

Netice itibariyle; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünden yürütülen yargılamalarda, hatanın tatbiki bakımından önem arz eden başlangıç tarihinin ne zamana denk düştüğü konusunda emsal yargı kararlarıyla ortaya koyulmuş “açıklık” ve “öngörülebilirlik” bulunmadığı, farklı Daire kararları arasında, hatta aynı Dairenin kendi kararları içerisinde tenakuz bulunduğu, Yüksek Mahkeme kararlarında hatanın tatbikinde birden fazla tarihten bahsedildiği, bunların 7 Şubat 2012 tarihli MİT Krizi olarak adlandırılan olayla başladığı, ardından MGK kararlarından bahsedildiği, 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararında FETÖ/PDY’nin “terör örgütü” olarak nitelendirildiği, “silahlı terör örgütü” tanımlamasının ise, ilk defa 20 Temmuz 2016 tarihli toplantıda alınan karar yapıldığı, 30 Ekim 2014 tarihli MGK kararında “iç ve dış legal görünümlü illegal yapılanma” ifadesine yer verildiği, bu ifadenin başlı başına hata bahsini gündeme getirdiği, 29 Nisan 2015 tarihli toplantı tutanağında paralel devlet yapılanmasından bahsedildiği, bu belirsizliğin uygulamada hukuki ve fiili durumu aynı olan kişiler bakımından farklı uygulamaların gündeme gelmesine yol açtığı düşünülmektedir.

III. “Suçta ve Cezada Kanunilik” İlkesi ile TCK m.30/1 Arasındaki Bağlantı

İlk bakışta TCK m.30/1’de düzenlenen esaslı/kastı kaldıran hatanın; İHAS m.7 ve Anayasa m.38’de korunan “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ile doğrudan bir ilişkisinin bulunmadığı düşünülebilir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinden verilen mahkumiyet kararlarına ilişkin bireysel başvurularda yaptığı değerlendirmelere bakıldığında, TCK m.30/1’in “suçta ve cezada kanunilik” prensibi kapsamında yapılan incelemede önemli bir işlev gördüğü ortaya çıkmaktadır.

Şöyle ki; bu tür başvurularda, “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin ihlal edildiği yönündeki iddiaların özü, başvurucuların FETÖ/PDY'ye üye olma suçunda delil olarak kabul edilen fiilleri işledikleri sırada cezai yönden bir sorumluluk altına sokulabileceklerini makul olarak öngörebilmelerinin mümkün olmadığıdır.

AYM’ye göre, “başvurucunun mahkumiyetinde delil olarak kullanılan fiilleri işlediği sırada irtibat ve iltisaklı olduğu örgütün terör niteliğini ve amaçlarını bildiği, örgütün bir parçası olmayı istediği, örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağladığı ortaya konulduğu takdirde söz konusu fiillerden dolayı cezai yönden bir sorumluluk altına sokulabileceğini öngördüğü kabul edilecektir” (Bilal Celalettin Şaşmaz, B. No: 2019/20791, 18/10/2022, § 40). Dolayısıyla, kişinin örgütün terör niteliğini ve amaçlarını bildiği, örgütün bir parçası olmayı istediği, örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağladığı ortaya koyulamadığı halde örgüt üyeliğinden cezalandırılması “öngörülemez” nitelikte olduğundan “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırılık oluşturacaktır.

Nitekim bu durumda, terör örgütüne üye olma suçunun kapsamının öngörülemez şekilde sanığın aleyhine olarak genişletici bir yoruma tabi tutulduğu kabul edilecektir. AYM’nin kendi ifadesiyle, “suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin denetlenmesinde normun mevcut deliller çerçevesinde somut olaya uygulanış biçiminin yasal düzenlemeyle bağdaşmaz ve öngörülemez bir sonuca yol açıp açmadığının incelenmesi gerekmektedir” (Bilal Celalettin Şaşmaz, B. No: 2019/20791, 18/10/2022, § 62). Öngörülemez bir sonucun ortaya çıkmaması, yani “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine uygun bir sonuca ulaşılması için, terör örgütüne üyelik suçundan yargılananlar arasında kimlerin örgütün gerçek niteliğini ve amaçlarını bilerek örgütün bir parçası olmayı istediğini ve amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağladığını; bun karşın kimlerin bilmeden ve istemeden bu yönde hareket ettiğini tespit etmek gerekecektir. Daha yalın bir ifadeyle; terör örgütü üyeliği suçlaması sözkonusu olduğunda, suçun manevi unsurunun (doğrudan kasıt) mevcudiyeti konusundaki değerlendirmenin titizlikle yapılması “suçta ve cezada kanunilik” prensibi bakımından da son derece önemlidir.

TCK m.30/1’in işlevi tam da bu noktada öne çıkmaktadır. AYM Adnan Şen kararında; Yagıtay’ın konuyla ilgili değerlendirmelerine gönderme yaparak, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçu kapsamında yürütülen yargılamalarda, suçun manevi unsuru hususunda yargı organlarının gerekli değerlendirmeyi yaptığını, kişilerin cezai sorumluluklarının belirlenmesinde bu yapılanmanın illegal yönünü bilmeden kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olunmasını dikkate aldıklarını ifade etmiş ve buna dayanarak Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir. AYM’ye göre, doğrudan kastla hareket etmeyen failin filleri TCK m.30/1 uyarınca cezai bir sorumluluk doğurmayacağından “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ile çelişir bir durum ortaya çıkmayacaktır.

AYM kararının ilgili kısmı şöyledir:

“Ancak yargı organları; kişilerin dahil oldukları ileri sürülen oluşum veya yapılanmanın bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda öncelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiğini belirtmekte ve bu kişiler hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri uyarınca değerlendirme yapılmasının mümkün olup olmadığını incelemektedir. Bu incelemede; kişilerin terör örgütü olarak tanımlanan yapılanmanın içindeki konumları, suça konu edilen eylemlerin niteliği ve bunların işlendiği belirtilen dönemde bu örgütün gerçek amacının ve terörle bağlantılı faaliyetlerinin bilinip bilinmediği gibi olguların dikkate alındığı görülmektedir. Bu bağlamda başta Yargıtay olmak üzere derece mahkemeleri de FETÖ/PDY ile bağlantılı yargılamalarda bu yapılanmanın -illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda gelişerek kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olunmasını cezai sorumluluğun belirlenmesinde dikkate almaktadır” (§ 118).

Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi başlığı altında yaptığı değerlendirmede, mevcut kanunların uygulanmasıyla, silahlı bir terör örgütüne, bu örgütün meşru olduğu zannıyla hareket ederek, yani esaslı hataya düşerek üye olanların veya yardım edenlerin cezalandırılmayabileceğini; bu durumda, terör örgütüne üye olma suçunun kapsamının öngörülemez şekilde sanığın aleyhine olarak genişletici bir yoruma tabi tutulmasının önüne geçileceğini ifade etmektedir.

Önemle altını çizmek gerekir ki, somut bir vakada, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin ihlaline yol açacak olan husus, örgütün gerçek amacını ve terörle bağlantılı faaliyetlerini bilmeden hareket ettiğini iddia eden kişilerin TCK m.30/1’den istifade ettirilmemesi değildir. Başka bir ifadeyle; somut bir vakada, TCK m.30/1’in tatbik edilmemesi kendiliğinden “suçta ve cezada kanunilik” ilkesini ihlal etmemektedir. Nitekim bu değerlendirme ceza mahkemelerinin takdirinde olup, açık keyfilik veya bariz takdir hatası durumları dışında Anayasa Mahkemesi’nin denetimine konu olmamaktadır. Buna karşın; başvurucunun bilerek ve isteyerek hareket etmediği yönünde savunulabilir bir iddiası bulunduğunda, “TCK m.30/1 çerçevesinde bir değerlendirme yapılması” zaruridir. FETÖ/PDY gibi kendine özgü gizli yapılanmaya sahip bir örgüt sözkonusu olduğunda bu yönde bir değerlendirme yapılması hayati hale gelmektedir. AYM tam da bu gerekliliğe vurgu yapmakta ve sanığın savunulabilir nitelikteki iddialarına rağmen TCK m.30/1 çerçevesinde bir değerlendirme yapılmadan hakkında mahkumiyet kararı verilmesini “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” bakımından sorunlu bulmaktadır. Çünkü bu durumda, ilgili ceza normunun sanık aleyhine öngörülemeyecek biçimde geniş yorumlanması sözkonusu olabilecektir.

FETÖ/PDY’ye ilişkin başvurularda AYM’nin vermiş olduğu ilk ve bugün itibariyle tek “suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlali kararı” olma özelliği taşıyan Bilal Celalettin Şaşmaz kararında Yüksek Mahkeme şu değerlendirmelerde bulunmuştur:

“Somut olayda ilk derece mahkemesi; örgütsel özellik taşıyıp taşımadığı değerlendirilmemiş olan sohbet toplantılarının ve buna ilişkin tanık ifadelerinin örgütle irtibatlı sendikaya üyelik ve içeriği belirlenememesi nedeniyle örgütsel olduğu ortaya konulamayan, imam seviyesinde oldukları iddiasıyla yargılanmakta olan kişilerle iletişime ilişkin HTS kayıtlarının -bir bütün olarak ele alındığında- başvurucunun bir terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiğini ortaya koymakta başarılı olamamıştır. FETÖ/PDY'nin yasal zeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütü, dini bir cemaat olduğu zannı ile hareket ederek örgüte sempati duyduğu ve örgütle irtibat kurduğu anlaşılan başvurucunun mahkumiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğü gösterilememiştir. Sonuç olarak, başvurucunun bu şekilde terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi anılan suçun başvurucunun aleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma tabi tutulması ile mümkün olmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç, Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrası ile bağdaşmamaktadır” (§ 64).

AYM, yukarıdaki değerlendirmesinden hemen önce ise somut olayda “başvurucunun FETÖ/PDY'nin nihai amacını ve yöntemlerini bilen ve örgütlenme piramidinin üst katlarında yer alan örgüt mensuplarından biri olduğunun” yargı makamlarınca ileri sürülmediğini kaydetmiştir.

AYM tarafından yapılan bu tespit ve değerlendirmelerden yola çıkarak, FETÖ/PDY'nin nihai amacını ve yöntemlerini bilen ve örgütlenme piramidinin üst katlarında yer alan örgüt mensupları dışında kalan ve FETÖ/PDY'nin yasal zeminde faaliyet gösteren bir oluşum olduğu zannıyla hareket ettiğini ileri süren kimselerin silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılmalarının, suça konu edilen fiillerin işlendiği tarihte FETÖ/PDY’nin nihai amacının ve gerçek yüzünün (yani silahlı bir terör örgütü olduğunun) kamuoyu tarafından biliniyor olması koşuluyla “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olmadığı söylenebilecektir. Bu koşul sağlanmadığı takdirde iki olasılık gündeme gelmektedir: Yargı organları ya içerik itibariyle örgütsel nitelikte olduğu somut delillerle ortaya koyulmuş bazı fiillere dayanarak failin doğrudan kastla hareket ettiğini gösterecek veya TCK m.30/1 uyarınca failin kastı kaldıran/esaslı hataya düştüğünü tespit ederek beraatına karar verecektir. AYM’nin derece mahkemelerinden beklediği “hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusundaki değerlendirme” esasen bu iki olasılıktan birinin gerçekleşmesini zorunlu kılmaktadır. AYM’nin Bilal Celalettin Şaşmaz kararında tespit ettiği “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin ihlali tam da bundan kaynaklanmaktadır. Yargı organları failin bilerek ve isteyerek Örgüte üye olduğunu ortaya koyamamış, öte yandan TCK m.30/1 açısından bir değerlendirme yapmamıştır.

Önemle altını çizmek gerekir ki, hata hükümlerinin hangi durumda ve kimlere uygulanacağına karar vermek AYM’nin görev ve yetki alanında bulunan bir husus değildir. Diğer yandan, somut bir vakadaki delilleri değerlendirerek kişinin suçluluğu veya suçsuzluğu hakkında çıkarımlarda bulunmak bireysel başvuru yolunun amacıyla bağdaşmamaktadır. Buna karşın AYM; yargı organlarının belirli konularda değerlendirme yapıp yapmadıklarını, verdikleri kararları yeterli ölçüde gerekçelendirip gerekçelendirmediklerini denetleme yetkisine sahiptir. Bu konuda bir eksiklik tespit edildiğinde adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında bir ihlal gündeme gelebileceği gibi “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından da sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Delillerin değerlendirilmesi hususunda AYM, adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında yaptığı incelemede “keyfilik” veya “bariz takdir hatası” ile sınırlı bir denetim uygularken, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin ihlali iddiası gündeme geldiğinde bundan bir adım ileri gittiği görülmektedir. Yüksek Mahkeme doğal olarak; hangi delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulması gerektiği konusunda bir yorumda bulunmamakla birlikte, somut bir olaydaki delillerin mahkumiyete esas alınmasının öngörülebilir olup olmadığını sorgulamaktadır. Ancak AYM bu sorgulamayı yaparken, derece mahkemelerinin yerine geçerek bizzat delil değerlendirmesi yapmamakta, yalnızca derece mahkemeleri tarafından yapılan delil değerlendirmesinin kalitesi hakkında kanaat açıklamaktadır. Nitekim AYM Bilal Celalettin Şaşmaz kararında; “başvurucunun mahkumiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğü gösterilememiştir” derken, delillerin yetersizliğinden ziyade, delillerin değerlendirilmesi suretiyle ulaşılan sonucun öngörülemezliğine işaret etmektedir. İkisi arasındaki ayırımın çok ince ve bazen belirsiz olduğunu kabul etmekle birlikte, AYM’nin “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi kapsamında gerçekleştirdiği bu denetimin İHAM içtihadı ile tamamen uyumlu olduğunu belirtmek gerekmektedir.

AYM’nin Bilal Celalettin Şaşmaz kararında tespit ettiği “öngörülemezlik” halinin önüne geçilebilmesi için, koşulları oluştuğu takdirde TCK m.30/1 çerçevesinde bir değerlendirme yapılması zaruridir. Bununla birlikte, her ne kadar AYM “yargı organları; kişilerin dahil oldukları ileri sürülen oluşum veya yapılanmanın bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda (…) bu kişiler hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri uyarınca değerlendirme yapılmasının mümkün olup olmadığını incelemektedir” tespitinde bulunsa da, uygulamadaki durumun bu kadar açık ve istikrarlı olmadığı belirtilmelidir. Gerçekten içerik olarak birbirine benzeyen davaların bir kısmında hata hükümlerinin uygulanabilirliği hususunda bir değerlendirme yapıldığı görülürken, diğer bir kısmında bu yönde herhangi bir değerlendirmeye rastlanmamaktadır. Yine isnat edilen suç ve fiiller bakımından büyük benzerlik taşıyan bazı davalarda sanıkların hata hükümlerinden yararlandığı, bazılarında ise yararlanmadığı gözlemlenmektedir. Dahası, objektif bir gözle bakıldığında aleyhinde oldukça çeşitli ve güçlü delillerin bulunduğu kişilerin hata hükümlerinden istifade ettiği; buna karşın Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmadığı bariz olan ve aleyhinde bağış, üyelik, banka hesabı, toplantılara katılmak gibi ilk bakışta meşru ve yasal faaliyetlere dayalı delillerden başka delil bulunmayan kişilerin hata hükümlerinden istifade etmediği örneklerle karşılaşılmaktadır. Kısacası; AYM’nin “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine saygı bakımından önemli bir güvence olarak gördüğü TCK m.30/1 uygulamada böyle bir işlev görmemekte, aksine bizzat belirsizliğin ve öngörülemezliğin kaynağı haline gelmektedir.

Toparlamak gerekirse, FETÖ/PDY’ye ilişkin yargılamalarda suçta ve cezada kanunilik ilkesinin sıklıkla gündeme gelmesinin nedeni yasal düzenlemelerin açık ve öngörülebilir olmaması değildir. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi kapsamında ileri sürülen temel iddia, terör örgütü üyeliği suçunun, işlendiği tarihte suç oluşturmayan fiilleri de kapsayacak şekilde geniş uygulanması ve bu yolla ortaya çıkan sonucun öngörülemez olmasıdır. AYM; yargı organlarının, suçun manevi unsuru hakkında değerlendirme yaparken TCK m.30/1 uyarınca bir değerlendirme yapılmasının mümkün olup olmadığını da incelediklerini, bu sayede, “öngörülebilirlik” açısından ortaya çıkabilecek sorunların giderilebildiğini ifade etmektedir. Ne var ki, uygulamada bu konuda bir istikrarın sağlandığını söylemek mümkün değildir. Benzer davaların bir kısmında hata hükümlerinin uygulanabilir olup olmadığının tartışıldığı; diğer bir kısmında ise bu konuda değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Bu nedenle, AYM’nin Bilal Celalettin Şaşmaz başvurusunda tespit ettiği ihlalin münferit olmadığı söylenebilecektir.

IV. İHAM Kararları Işığında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Suçundan Verilen Mahkumiyet Kararlarının “Suçta ve Cezada Kanunilik” İlkesi Bakımından Değerlendirilmesi

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesi yalnızca ceza kanunlarının sanığın aleyhine olacak şekilde geriye yürütülmesi yasağını kapsamamakta, bunun da ötesinde ve daha genel olarak, bir suçun ancak kanun ile tanımlanabileceğini ve yine ancak kanunla bu suç için bir cezanın öngörülebileceğini ifade etmektedir. “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bilhassa mevcut suçların kapsamını daha önceden suç sayılmayan fiillere teşmil edilmesini yasaklamaktadır (Del Río Prada/İspanya [BD], B. No. 42750/09, 21/10/2013, § 78).

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine ilişkin içtihadında “öngörülebilirlik” ölçütü merkezi bir yer tutmaktadır. Buna göre, suçların ve cezaların kanun ile açıkça tanımlanmış olması ve bir kimsenin, ilgili hükmün lafzından veya ihtiyaç duyması durumunda mahkemelerin bu hükmü yorumlama şeklinden hangi davranışlarının ve ihmallerinin cezai sorumluluk gerektirdiğini anlayabilecek konumda bulunması gerekmektedir (Parmak ve Bakır/Türkiye, B. No: 22429/07; 25195/07, 03/12/2019, § 58).

Yine İHAM’a göre, “Bir kural, ancak kamu mercileri tarafından keyfî olarak veya herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı biçimde uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağladığında kuralın öngörülebilir nitelikte olduğu kabul edilebilir” (Işıkırık/Türkiye, B. No: 41226/09, 14/11/2017, § 58).

TCK m.314’ün geniş yorumlanmasından kaynaklanan sorunlar ve duyulan kaygılar Avrupa Konseyi’nin başka organları tarafından da dile getirilmiştir. Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu) 15/03/2016 tarihli Raporunda (CDL-AD(2016)002), Türk Ceza Kanunu’nun çeşitli maddelerini incelemiş ve m.314 hakkında önemli tespitlerde bulunmuştur.

Komisyon; silahlı bir örgüte üyelik suçundan mahkumiyet kararının ikna edici delillerle ve her türlü makul şüpheden uzak biçimde verilmesi gerektiğini ifade etmiş ve Yargıtay tarafından kabul edilen eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu dikkate alındığında kişinin silahlı örgütle organik bir bağı bulunduğu ve örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin gösterilmesi gerektiği ilkesinin sıkı bir şekilde uygulanmasını tavsiye etmiştir (§ 105-106). Komisyon bilhassa, bu ilkenin geniş biçimde yorumlanması halinde İHAS m.7’de düzenlenen “suç ve cezaların kanuniliği” ilkesi ile ilgili sorun oluşabileceğini belirtmiştir.

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan kaynaklanan sorunlar ve hak ihlalleri, Avrupa Konseyi organları tarafından birçok kez dile getirilmiştir. İHAM, FETÖ/PDY üyeliği şüphesiyle tutuklanan kişilerce yapılan başvurularda, ByLock gizli haberleşme aracının kullanılması, FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu kabul edilen yayınlara abone olunması, yine örgütle ilişkilendirilen bir bankaya para yatırılması, örgütün talimatıyla gerçekleştirildiği ileri sürülen gösterilere iştirak edilmesi gibi fiillerinin terör örgütü üyeliği suçu bakımından suç şüphesi oluşturmaya yeterli olup olmadığını değerlendirmiştir.

Örneğin İHAM; Akgün/Türkiye (B. No: 19699/18, 20/07/2021) başvurusunda, ByLock kullanımının, tek başına, örgüt üyeliği suçunun işlendiği yönünde makul bir şüphe oluşturmayacağına karar vermiştir. Mahkeme, Taner Kılıç/Türkiye (No. 2) (B. No: 208/18, 31/05/2022) kararında, ByLock kullanımına ek olarak, örgüte müzahir yayınlara abone olunmasını ve bankaya para yatırılmasını da makul suç şüphesinin mevcudiyeti açısından yeterli görmemiştir.

İHAM; kişinin örgütsel faaliyette bulunma kastıyla hareket ettiğini gösterir başka somut deliller olmaksızın, bu fiillerin tek başına ve bir araya gelerek terör örgütü suçunun işlendiği hususunda şüphe doğurmayacağına kanaat getirmiştir. Belirtmeliyiz ki İHAM; ByLock kullanılmasının örgüt üyeliği suçu bakımından delil değeri hususunda Yargıtay ve AYM tarafından yapılan değerlendirmelerden ayrılmış, mesajlaşmaların örgütsel amaçla yapılıp yapılmadığı tespit edilmeksizin, mesajlaşma içeriğine dair bir bilgi sunulmaksızın veya somut olayın özelliklerine göre örgütsel faaliyetin varlığına işaret eden başka somut bulgu bulunmaksızın terör örgütüne üye olma suçunun işlendiği yönünde objektif bir gözlemciyi ikna edecek düzeyde bir şüpheden bahsedilemeyeceğini ifade etmiştir.

İHAM; Atilla Taş/Türkiye (B. No: 72/17, 19/01/2021) kararında, başvurucunun, ulusal bir gazetenin yönetimine kayyım atanmasını protesto etmek amacıyla düzenlenen bir gösteriye katılmasının örgüt üyeliği suçu bakımından şüphe oluşturacak bir fiil olmadığını kaydetmiştir. Mahkeme, sözkonusu gösterinin yasa dışı nitelikte olduğu veya şiddet içerdiği yönünde spesifik bir kanıt sunulmadığının ve bilhassa sözkonusu gazetenin terör örgütü tarafından kontrol edildiğini teyit eden bir mahkeme kararı bulunmadığının altını çizmiştir (§ 134). İHAM’a göre, bu koşullarda, başvurucunun fiilleri İHAS tarafından güvence altına alınan bazı hakların kullanılmasından ibarettir. İHAM, Taner Kılıç/Türkiye (No. 2) kararında da aynı hususa vurgu yapmış ve fiillerin işlendiği dönemde kanunlar çerçevesinde faaliyet gösteren bir bankada hesap açılmasının veya bazı yayın organlarına abone olunmasının “yasallık karinesinden yararlanan” faaliyetler olduğunu ifade etmiştir. İHAM, Ilıcak/Türkiye (No. 2) (B. No: 1210/17, 14/12/2021) kararında, başvurucunun, olayların geçtiği tarihte tamamen yasal bir medya organı için çalışmasının terör örgütü üyeliği suçu için makul şüphe oluşturmayacağını belirtmiştir (§ 139).

İHAM’ın bu kararlarda yaptığı değerlendirmeler; doğal olarak, yasallık karinesinden yararlanan ve İHAS ve Anayasa güvencesi altında olan diğer faaliyetler için de geçerlidir. Yukarıda aktarılan vakalarda, ulusal yargı organları tarafından, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun işlendiği yönünde kuvvetli şüphe oluşturduğu ileri sürülen olgular ve olaylar İHAM tarafından yeterli görülmemiştir.

Kuşkusuz bu örneklerin tamamı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olup, adil/dürüst yargılanma hakkı ve “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ile ilgili tespitler içermemektedir. Ancak, kişinin silahlı terör örgütüne üye olduğunu gösteren başkaca delil olmaksızın, tutuklamayı haklı kılmaya yeterli olmayan delillerin kişiyi mahkum etmeye yeterli olmayacağı açıktır. Tutuklamayı haklılaştıracak ölçüde dahi şüphe oluşturmayan fiillerin mahkumiyete dayanak oluşturmayacağı tartışmasızdır.

Bu ve benzer nitelikteki vakalardaki temel sorun, kişilerin örgüt üyesi oldukları yönündeki şüphenin tamamen varsayımlara dayanmasıdır. İHAM Ilıcak/Türkiye (No. 2) kararında; başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan tutuklanmasının, soruşturma ve yargılama tarihlerindeki birtakım varsayımlara dayandığını belirtmiş ve bu varsayımların yalnızca basit bir şüphe oluşturmaya elverişli olduğunu kaydetmiştir (§ 159).

Oysa, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin bir insan hakkı güvencesi olarak korunmasının amacı tam da bu tür varsayımlara dayalı olarak kişilerin cezalandırılmasının önüne geçmektir. İHAM’a göre “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi, koşullar ne olursa olsun, kişileri keyfi soruşturma, yargılama ve cezalandırmalara karşı koruyan önemli bir güvencedir (S.W./Birleşik Krallık, B. No: 20166/92, 22/11/1995, § 34).

Kişinin silahlı terör örgütüne üyelik suçundan cezalandırılabilmesi için silahlı bir terör örgütünün varlığı ve kişinin örgütünün bu niteliğini bilerek ve isteyerek örgüte mensup olması gerekmektedir. FETÖ/PDY ile ilişkili yargılamalarda, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bağlamında ortaya çıkan temel sorun, kişilerin bir parçası olduğu oluşumun silahlı bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleridir. Bu iddianın doğruluğunun tespitinde kuşkusuz suça konu edilen fiillerin işlendiği zaman dilimi önemli bir rol oynamaktadır. FETÖ/PDY, yapılanma itibariyle diğer örgütlerden farklı özelliklere sahip olduğundan, kişilerin cezai sorumluluklarının hangi andan itibaren başladığının belirlenmesi kolay olmamaktadır.

AYM Adnan Şen kararında ([GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021) ve bu kararda gönderme yaptığı diğer kararlarında net bir “milat” belirlememekle birlikte, MGK tarafından alınan tavsiye niteliğindeki kararlara, kamuoyunda “MİT Tırlarının Durdurulması” olarak bilinen vakaya, yüksek düzeyde Hükümet yetkililerince yapılan açıklamalara ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yönelik yürütülen soruşturmalara atıf yapmaktadır (§ 111-119).

Örneğin AYM; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünden yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukukiliği konusunda verdiği kararlarda, Yargıtay’ın ilgili içtihadına gönderme yaparak şu değerlendirmede bulunmuştur: “FETÖ/PDY'nin gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey Hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda paralel yapı veya terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, MGK tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin nitelik, içerik ve mahiyeti itibarıyla silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilmiştir” (A.L. B. No: 2016/63999, 9/1/2020, § 65; M.O. B. No: 2016/22180, 10/6/2020, § 48).

AYM’nin Mustafa Baldır kararına göre (04.04.2018 tarih, 2016/29354 başvuru numarası); “Bununla birlikte ülkemizde ve yurt dışında yıllar boyunca faaliyetlerini sürdüren FETÖ/PDY'nin baştan beri illegal bir yapılanma olduğunun -herkes tarafından- bilindiğini söylemek mümkün değildir. Zira yıllarca kendisini başta eğitim olmak üzere topluma yararlı alanlarda faaliyet gösteren dini bir grup olarak niteleyen ve bu sayede toplumda meşruiyet kazanmaya çalışan FETÖ/PDY; ‘Cemaat’, ‘Hizmet Hareketi’, ‘Gönüllüler Hareketi’ ve ‘Camia’ gibi isimlerle anılmıştır. FETÖ/PDY'nin dışa dönük bu yapısı dolayısıyla toplumun önemli bir kesimi, bu yapılanmanın -illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda gelişerek kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olmuştur. Yargı organlarınca da bu durumun FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda cezai sorumluluğun belirlenmesinde dikkate alındığı görülmektedir” (Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 76).

Bu tespitler; somut bir olayda, silahlı terör örgütüne üyelik suçunun manevi unsurunun mevcut olup olmadığının belirlenmesinde son derece önemlidir. AYM’nin yukarıdaki değerlendirmesinin ceza hukukunun temel ilkelerine uygun ve FETÖ/PDY yargılamalarının hukuka uygun şekilde sonuçlandırılması bakımından değerli olduğu teslim edilmelidir. Ne var ki uygulamada, ilgili suçun manevi unsuru konusunda gerçek bir araştırma yapılmadığı ve kişinin terör örgütüne bilerek ve isteyerek katıldığının her türlü şüpheden uzak bir şekilde kanıtlanamadığı durumlarda dahi mahkumiyet kararı verildiği görülmektedir.

Öte yandan; önemle belirtmek gerekir ki, ulusal yargı organlarınca esas alınan farklı “milatlar” silahlı terör örgütü üyeliği suçu bakımından ilgili ve ikna edici olmaktan uzaktır. Hukuken bağlayıcı olmayan bazı siyasi açıklamalardan, tavsiye kararlarından veya kamuoyunda hararetli tartışmalara yol açan adli vakalardan yola çıkılarak, olayların meydana geldiği dönemde silahlı bir terör örgütünün varlığından büyük bir kitlenin haberdar olduğunu söylemek isabetli değildir. Failin kastının ve sorumluluğunun tespiti, suçun zamanaşımı kuralları gözetilerek adli makamlara bırakılmalıdır. Bir fiilin suç olup olmadığına dair miladın, siyasi açıklamalarla veya idari kararlarla oluşturulmamalıdır.

Avrupa Konseyi’nin farklı organlarının da birçok kez işaret ettiği gibi FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün cebir ve şiddet içeren yöntemlere başvurduğu 15 Temmuz 2016 tarihinden önce kamuoyu tarafından bilinmemektedir. Avrupa Konseyi’nin önceki İnsan Hakları Komiserlerinden Muižnieks bu hususta “(…) örgütün terörizm tanımının olmazsa olmaz bileşeni olan şiddet kullanma unsurunun, darbe girişimi olana kadar Türk toplumuna görünür hale gelmediğine” dikkat çekmiştir (15 Şubat 2017 tarihli Memorandum (CommDH(2017)5), § 20).

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de Yasin Özdemir/Türkiye kararında (B. No: 14606/18, 7/12/2021) TCK m.215’de düzenlenen suçu ve suçluyu övme suçu kapsamında benzer değerlendirmelerde bulunmuştur. Mahkeme bu kararında, 17/25 Aralık 2013 sürecine ilişkin olarak FETÖ/PDY ile bu Örgütün liderini öven sosyal medya paylaşımları nedeniyle cezalandırılan bir kişinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikayeti “kanunilik” ilkesi çerçevesinde incelemiş ve paylaşımların yayımlandığı dönem (Nisan 2015) itibariyle ulusal hukukun yargı organlarınca yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle öngörülebilir olmadığına kanaat getirmiştir. Mahkemenin kararında konuya ilişkin şu değerlendirmelerde bulunulmuştur:

“Mahkeme ayrıca, sözkonusu zamanda, grubun bazı yürütme organları tarafından tehlikeli olarak kabul edilmesine rağmen, Fetulahçı hareketin üyelerinin yasadışı veya terörist bir örgütün lideri veya üyesi olduğuna dair nihai bir mahkeme kararının bulunmadığını da kaydetmektedir. Nitekim hareketin eğitimsel ve dini bir cemaat mi olduğu ya da Devlet organlarına yasa dışı sızmayı amaçlayan bir örgüt mü olduğu başvurucunun sözkonusu yorumları yaptığı zaman olan Nisan 2015’te kamuoyunda hararetli tartışmalara konu olmuştur” (§ 40).

Görüldüğü üzere; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi FETÖ/PDY’nin gerçek yüzünün veya nihai amacının 2015 yılının Nisan ayında, yani darbe girişiminden 15 ay öncesinde, ortaya çıkmadığını; bu dönemde hala “cemaat mi, yasa dışı örgüt mü” tartışmalarının yapıldığını kabul etmektedir. Dolayısıyla birçok yargı kararında; MİT tırlarının durdurulması olayının, 17/25 Aralık 2013 soruşturmalarının ve Milli Güvenlik Kurulu’nun sair kararlarının milat olarak kabul edilmesi, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından sorunlu gözükmektedir.

Buna ek olarak; Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin, Mukadder Alakuş başvurusu üzerine yayımladığı 26.07.2022 tarihli görüşünde; başvurucunun, ByLock kullandığı ve Bank Asya’ya para yatırdığı gerekçesiyle TCK m.314/1 uyarınca silahlı terör örgütü üyeliği suçundan mahkum edilmesini “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı bulduğunu; başka delillerle desteklenmeksizin bu faaliyetlerin terör örgütü üyeliği suçunu oluşturamayacağını; ulusal yargı organlarının TCK m.314/1’i yorumlama ve uygulama biçiminin açık ve öngörülebilir olmadığını tespit ettiği görülmektedir (B. No: 373672020, § 10.6). İnsan Hakları Komitesi’nin bu tespitlerinin Türk yargısında tam karşılığının olmadığı, örgütsel faaliyet çerçevesinde ByLock gizli haberleşme sistemini kullanan ile terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek FETÖ/PDY ile iltisaklı kabul edilen bankaya para yatırılması, terör örgütü üyeliği veya üyesi olmadığı örgüte yardım suçu olarak değerlendirilmektedir.

Avrupa Konseyi organlarının, İHAM’ın ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin tespit ve kararları bir arada değerlendirildiğinde; ulusal yargı organları önünde görülen davalarda, kişilerin, suça konu edilen fiillerin işlendiği tarih itibariyle, FETÖ/PDY’nin nihai amacını ve silahlı bir terör örgütü olduğunu bildiklerini gösterir delillerin ortaya koyulması gerektiğine vurgu yapıldığı görülmektedir. Bu aslında her somut vakada TCK m.314’de düzenlenen suçun manevi unsurunun bulunduğunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde gösterilmesi gerektiği anlamına gelmektedir. İHAM’ın ve Komitenin şimdiye kadar verdikleri kararlardan; dernek üyeliği, yayınlara abonelik, bankaya para yatırma, gösterilere katılma, şüphelilerle görüşme, ByLock kullanma gibi fillerin, tek başına veya bir arada, kişinin örgütsel faaliyette bulunma kastıyla hareket ettiğini gösterir başka somut deliller olmaksızın, silahlı terör örgütü üyeliği ile cezalandırılması amacıyla kullanılmasının “öngörülebilir” olmadığı ortaya çıkmaktadır. Yukarıda sayılan fiillerin FETÖ/PDY’nin silahlı bir terör örgütü olduğunun kamuoyunca bilinmediği bir dönemde işlenmiş olması halinde, TCK m.314 uyarınca mahkumiyet kararı vermek için kişilerin Örgütün nihai amacını ve gerçek yüzünü bilerek hareket ettiklerinin ortaya koyulması gerekmektedir. Örgütün üst düzey yöneticileri olduğu tespit edilen kişiler bakımından bunun kolay olduğu düşünülse de Örgütün yasal bir oluşum olduğu düşüncesiyle Örgüte şu veya bu şekilde destek sağlamış çok sayıda kişi bakımından, olayların gerçekleştiği dönemde yasal ve meşru kabul edilen fiiller dışında güçlü delillere ihtiyaç duyulduğu ortadadır. Bu yönde delil elde edilememesi halinde ise failin kastı kaldıran/esaslı hataya düştüğü kabul edilmelidir. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı sonuçların ortaya çıkmamasının yegane yolu budur.

V. Sonuç

Hiç kuşku yok ki, teröre etkili şekilde müdahale edilmesi herkesin yararınadır. Keza, darbe teşebbüsünün ve işlenen diğer suçların faillerinin tespit edilip cezalandırılması herkes için hayati önemdedir. Ancak bunun yolu, farazi değerlendirmelerle ve toptancı bir yaklaşımla kişileri mahkum etmek olmamalıdır. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi, olağanüstü hallerde hatta savaş durumunda dahi ihlal edilemeyecek temel bir güvencedir. Ulusal mahkemelerin karşı karşıya kaldığı iş yükü ve FETÖ/PYD’nin kendine has ve gelenekçi olmayan gizli yapılanması, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin sağladığı güvencelerin gözardı edilmesini bir mazereti olarak görülmemelidir. “Hukuk devleti” ilkesi, hukuk güvenliği hakkında herkesin eşit şekilde yararlanması ile vücut bulur. Ülkemizin geleneksel olmayan ve geçmişte özel koruma gören çok ciddi bir illegal yapılanmayla karşı karşıya kaldığı gerçektir. Ancak bu durum, hukukun evrensel ilke ve esaslarının gözardı edilmesine dayanak teşkil etmez.

Prof. Dr. Ersan Şen

Dr. Erkan Duymaz

Av. Buğra Şahin

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------------

[1] Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararına göre; “örgüt üyeliği iddiasına ilişkin yer verilen ‘Suçun oluşumu için doğrudan kastın varlığı gerekmektedir. Bu suç olası kast ile işlenemez. Suç örgütünün varlığı için suç işlemek amacının açık bir şekilde ortaya koyulmuş olması gerekir. Bir oluşumun çekirdeğini oluşturan kişiler suç işlemek amacıyla hareket etmekle birlikte, oluşumun içinde yer alan fakat bu amaçtan habersiz olan kişiler, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte üye olmaktan veya bu örgütü yönetmekten sorumlu tutulamazlar (Özgenç, age. s.21, 22). Bu haldeki sorumluluk ‘hata’ ilkesine göre çözüme kavuşturulmalıdır”.

[2] Yargıtay CGK, 26.09.2017 T., 2017/956 E., 2017/370 K.

[3] Yargıtay 16. CD., 14.07.2017 T., 2017/1443 E., 2017/4758 K.

[4] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 12.10.2021 tarihli, 2021/1402 E. 2021/9531 K. sayılı kararı ve Yargıtay’ın aynı yönde müstakar kararlarına göre; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme ağı ByLock kaydı bulunmayan ve kod adı kullanmayan sanığın örgüt faaliyetleri kapsamında fiillerinin, örgüt üyeliği veya örgüte yardım suçunu meydana getirip getirmeyeceğinin tespitinde, TCK m.30/1’de düzenlenen hata hükümlerinin dikkate alınması gerektiği ifade edilmektedir.

[5] Yargıtay CGK, 26.09.2017 T., 2017/956 E., 2017/370 K.

[6] Yine benzer açıklamanın Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 16.04.2018 tarihli, 2018/4 E. ve 2018/1470 K. sayılı kararında; Milli Güvenlik Kurulu’nun 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarına atıfla tekrarlandığı görülmektedir.

[7] Erişim adresi: https://www.mgk.gov.tr/index.php/30-ekim-2014-tarihli-toplanti, Erişim tarihi: 12.12.2022.

[8] Erişim adresi: https://www.mgk.gov.tr/index.php/29-nisan-2015-tarihli-toplanti, Erişim tarihi: 12.12.2022.

[9] Erişim adresi: https://www.mgk.gov.tr/index.php/26-mayis-2016-tarihli-toplanti, Erişim tarihi: 12.12.2022.

[10] Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 31.05.2018 tarihli, 2018/946 E. ve 2018/1892 K. sayılı kararında; “…örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör  örgütü” olduğuna dair tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği” belirtilmiştir.

[11] “FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihai amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve Devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dini bir kült, ardından da terör örgütü haline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili dava dosyalarında yer alan EGM'nin örgüt hakkındaki raporuyla diğer belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak, Devleti ve hükümeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.

Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyuyla paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, Devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleriyle işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütüyle Devletin tüm kurum ve birimleriyle birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların Devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyuyla paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir”.

[12] Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 27.11.2018 tarihli, 2018/1810 E. ve 2018/4596 K. sayılı kararına göre; “Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 Esas sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan, dinlenen tanık beyanlarına göre 2013 yılı öncesinde birkaç kez sohbet toplantılarına katılmak dışında gerek bu tarihten önce gerekse sonra herhangi bir örgütsel faaliyeti tespit edilemeyen, 31.07.2017 tarihli veri inceleme raporunda 17-25 Aralık sürecinden sonra örgütten ayrılan ancak yeniden kazanılabilecekler kategorisine dahil edilerek kodlandığı anlaşılan sanığın, konum ve kişisel özellikleri de nazara alındığında 5237 Sayılı TCK'nın 30/1 maddesi kapsamında kusurlu sayılamayacağının kabulüyle 5271 Sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatı yerine hukuki olmayan gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi; kanuna aykırıdır”.