I- Giriş

Bu yazımızda; 5327 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 21. maddesinin 2. fıkrasında yer alan olası kastla insan öldürme suçu ile aynı Kanunun 29. maddesinde yer alan haksız tahriki açıklayarak, olası kast ile insan öldürme suçunda failin haksız tahrik müessesinden yararlanıp yararlanamayacağı sorunu ele alınacaktır.

II- Olası Kast

Olası kast, bireyin suçun kanuni tanımında belirtilen unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi, neticeyi istemese de kayıtsız kalmak suretiyle neticenin oluşmasına sebebiyet vermesi halidir. Olası kastta doğrudan kast derecesinde bir isteme bulunmasa da, failin gerçekleşmesi muhtemel olan sonucu öngörerek kayıtsız kaldığı, bu sonucu kabullendiği ifade edilmektedir[1].

Bu kast derecesi ancak genel kastla işlenen suçlarda gündeme gelebilir, dolayısıyla kastı gerektiren suçlar olası kastla işlenemez. Belirtmeliyiz ki, özel kastla işlenen suçlarda belli bir amaç ve saik arandığından doğrudan kastın varlığı gerekecektir. Genel kastla işlenen suçlarda ise olası kastın gündeme gelmesi mümkün olabilir.

“Kast” ile “olası kast” kavramlarını açıklamamız gerekirse, bu kavramların birbirinden farklı olduğu kadar benzerlik de gösterdiğini, ancak neticeleri ve cezalandırılmaları bakımından birbirinde ayrılan kavramlar olduğunu belirtmemiz gerekir. TCK m.21/1’de kast; “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde ifade edilirken, TCK m.21/2’de olası kast kavramı ise; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.” olarak tanımlanmıştır.

Kanuni tanımdan yola çıkarak olası kast (dolus eventualis) kavramı; belirli olmayan, yani “gayrı muayyen/belirsiz kast”, “muhtemel kast” gibi adlarla ifade edilmektedir[2]. Olası kast ile işlenen suçlarda; fail asıl neticenin sonucunu bilmeyip tali neticeleri öngörmesine rağmen, adeta olursa olsun şeklinde eylemlerini göze alması ve icra etmesi ile meydana gelmektedir.

TCK m. 21/2’de olası kastın unsurları olarak “öngörme” ve “kabullenme” kavramlarının belirlendiği, bu halde “öngörme” kavramının; “kastedilen neticenin dışındaki sonuçların meydana gelmesi”, “kabullenme” kavramının ise; “muhtemel neticenin gerçekleşebilmesine rağmen fail tarafından icra hareketlerinin gerçekleştirilmesi” olarak tanımlandığı görülmektedir[3]. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 27.12.2005 Tarih ve 1-131/167 E. sayılı kararında, mağdurun aracına doğru gelişigüzel yapılan atışın kaportadan sekerek yaralamaya neden olması halinde olası kast durumu olarak kabul edilmiştir.

III- Haksız Tahrik

“Haksız tahrik” başlıklı Türk Ceza Kanunu’nun 29. maddesine göre; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on sekiz yıldan yirmi dört yıla ve müebbet hapis cezası yerine on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir”. Türk Ceza Kanunu’na göre haksız tahrik, indirim nedeni olarak görülmüş ve bu düzenlemenin ana koşulunun yapılan haksız hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve suçun işlendiği anda (veya sonrasında) failin içinde bulunduğu durumun etkisi altında kalarak, işlediği suça karşılık indirim nedenidir.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.29’da düzenlenmiş olan haksız tahrik, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmişse de, fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmamaktadır.

Yargıtay içtihadı ve doktrine göre, TCK m.29’da yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

1) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

2) Bu fiil haksız olmalı,

3) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

4) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

5) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik koşulu olan, “hiddet veya şiddetli elemin” haksız bir fiil sonucu ortaya çıkması gerekmektedir. Bu ibarenin asıl amacı, “töre veya namus cinayeti” olarak bilinen aile içi öldürme suçlarında haksız tahrik indiriminin önüne geçilmesidir. Maddede bulunan düzenleme nedeniyle, suçun mağduruna yönelik olarak gerçekleştirilen fiiller dolayısıyla fail haksız tahrik indiriminden yararlanamayacaktır. Kadına karşı baba veya erkek kardeşin gerçekleştirdiği kasten öldürme suçlarında, töre ve namus gerekçeleri haksız tahrik nedeni olarak sayılmayacak ve fail ceza indiriminden yararlanamayacaktır[4].

Evlilik akdinden kaynaklanan eşler arası sadakat yükümlülüğünün ihlali ise, haksız tahrikin tatbik edilebileceği hallerdendir. Evlilik sözleşmesinden kaynaklanan sadakat yükümlülüğü ihlal edildiğinde, bunun haksız fiil olduğu ve etki tepkiye sebep olarak failin cezasında bir indirim nedeni olduğu kabul edilecektir.

Haksız tahrikin unsurları açısından konu ele alınacak olursa, suç oluşturan eylemin tahrik teşkil eden haksız fiili gerçekleştiren kişiye karşı gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Tahrik eden kişi ile suçun mağduru farklı kişiler ise, haksız tahrik hükümleri uygulanması mümkün değildir.

IV- Olası Kastla İnsan Öldürme Suçunda Haksız Tahrik Olabilir mi?

Olası kastla insan öldürme suçlarında TCK m.29’da düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına açıklık getirmek gerekir. Haksız tahrik; failin haksız bir fiile duyduğu elem, acı ve ızdırap nedeniyle suçun işlenmesidir. Haksız bir fiilin neden olduğu elem, acı ve ızdırap altındaki kişinin davranışlarını yönlendirme kabiliyeti azalacağı gözönünde bulundurularak, verilecek cezadan indirim yapılması gerektiği düzenlenmiştir. Olası kastla işlenen öldürme suçunda ceza indirimi gerekçesi olarak; olası katta failde neticenin meydana gelmesini doğrudan bir isteme olmayıp, ikincil/tali nitelikteki neticelerin faili tarafından kesin olmayarak gerçekleşeceğinin öngörülmesine rağmen, neticenin gerçekleşmesine kayıtsız kalınarak, sonucun adeta kabullenilmesi hali karşımıza çıkmaktadır. Bu kapsamda; failin, neticenin oluşmasında kayıtsız kalması sonucu neticenin gerçekleşmesinde doğrudan istemeye göre daha az kusurlu olduğu ve haksızlık içeriğinin azlığı nedeniyle olası kast halinde failin cezasında indirim yapılması öngörülmektedir.

Belirtmeliyiz ki, haksız tahrikin haksız fiil failine yönelik eylemleri bakımından uygulanması gerekmektedir. Yargıtay’ın olası kastla işlenen suçlarda haksız tahrik hükmünün uygulanmasını öngören kararları mevcuttur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.10.2010 ve 132-183 sayılı kararında; “Somut olayda; kendisine küfür edildiğini düşünen sanık, bunun nedenini sormak için, motosikletin peşine düşmüş, önüne geçmiş, yavaşlayarak ve işaret ederek motosikleti durdurmak istemiştir. Bu amaçla, öncelikle sağ şeritte önlerinde yavaşlamış, sonra durmaları için işaret etmiş, buna rağmen durmayarak sol şeritten kaçmaya çalışmaları üzerine de arabasını sol şeride kırmıştır. Burada, sanığın doğrudan yaralama veya öldürme kastı ile hareket etmediği açık ise de; sanık, karayolunda seyreden bir otomobil sürücüsünün yapması gereken normal davranış biçimlerini terk etmiş, adeta otomobilini maktul ve arkadaşının bulunduğu motosikleti durdurmak için bir alet olarak kullanma yolunu seçmiş, bu suretle de gerek kendisi için, gerek motosiklet için, gerekse karayolunu kullanan diğer araç ve kişiler için tehlikeli sonuçlar doğuracak şekilde hareketler sergilemiş, bunu yaparken de otomobilinin önünü motosikletin kaçış yönüne kırmakta bir beis görmemiştir. Dolayısıyla da, ısrarla gerçekleştirdiği eylemin ölümle sonuçlanabileceğini öngörmüş ve bu hareketinin neticesini kabullenmiştir, başka bir deyişle olası ölüm neticesine kayıtsız kalmış, olursa olsun demiştir.

Bunun yanında, maktul ve arkadaşı (B) tarafından sanığa yönelik olarak yapıldığında kuşku bulunmayan ve (B)’nin ifade ettiğinin aksine, sanık ve yanındaki kız arkadaşı tarafından küfür olarak algılanan hareketin sanık yönünden haksız tahriki oluşturacağı ve olası kastla işlenen suçlarda da haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına bir engel bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla; sanık hakkında haksız tahrik altında 18 yaşından küçük olan kişiyi olası kastla öldürme suçundan verilen hükmün onanmasında bir isabetsizlik görülmediğinden, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.” İfadelerine yer verilerek, olası kastla insan öldürme suçlarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması mümkün olduğu belirtilmiştir.

Bu karar doğrultusunda, suça konu eylemin haksız tahrik teşkil eden fiili gerçekleştiren kişiden farklı bir kişiye karşı gerçekleştirilmemesi gerekmektedir. Haksız tahrik teşkil eden fiilin, tahrike sebebiyet veren fiili gerçekleştiren kişi dışında kalan üçüncü bir kişiye karşı gerçekleştirilmesi halinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanmayacaktır. Bununla birlikte; haksız tahrik etkisiyle icra edilen fiilin doğrudan haksız tahriki gerçekleştiren kişiye karşı yönelmesi veya onun zararına bir netice ortaya koyması durumunda, bu fiil olası kastla gerçekleştirilse bile haksız tahrik indiriminin uygulanması mümkündür[5].

V- Netice itibariyle;

Olası kastla insan öldürme suçunda haksız tahrik teşkil eden eylemin, mağdurdan kaynaklanması ve bunun failde olursa olsun anlayışına yol açarak, failin etki tepkiyle hareket ederek, olası kasttan ceza sorumluluğunu gündeme getiren icra hareketlerini işlediğinin tespiti halinde, haksız tahrikin uygulanabilmesi gündeme gelecektir.

Esasen olası/muhtemel kast, hem suça teşebbüse ve hem de haksız tahrike uzaktır. Olası kastta teşebbüs olmaz, çünkü teşebbüsün olabilmesi için failin, sadece harekete değil neticeye dönük isteğinin tespiti ve buna ilişkin icra hareketinin varlığı gerekir ki, olası kastta böyle bir varlık ve tespit bulunmadığından, kast derecesinde sübjektif unsurunun net olarak olduğunun tespit edilemediği olası kastta sırf ulaşılan sonucun ağırlığı nedeniyle teşebbüsün mümkün olabileceği kabul edilemez, ancak haksız tahrik farklı gündeme gelebilir. Şöyle ki, bir aracın diğerini kasten sıkıştırdığı ve diğer araç sürücüsü ile içinde bulunan yakınının hayatını tehlikeye koyduğu, bu sürücünün itirazı üzerine sıkıştıran sürücünün bir de küfürle karşılık verdiği bir durumda, buna duyduğu kızgınlıkla aracı kovalayan, onu yakalamaya ve onunla yarışmaya başlayan diğer sürücünün, tüm bunların tehlikeli sonuçlara yol açabileceğine bilmesine rağmen olursa olsun anlayışı ile neticeye dönük isteği olmasa bile, bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği icra hareketlerinin etki tepki ile oluştuğu, bunun da haksız tahrik kapsamında değerlendirilebileceği söylenebilir. Elbette haksız tahrik, adi veya bilinçli taksirde gündeme gelmez, çünkü bu tür sübjektif sorumluluk hallerinde neticeye dönük olursa olsun şeklinde umursamaz bir anlayış olmadığı gibi, icra hareketlerinden kaynaklanan hatalı davranışın netice sorumluluğuna yansıması hali vardır. Teorik olarak karşı olduğumuz ve kastın muhtemelinin olmayacağından bahisle kabul etmediğimiz olası kastta suçun neticesine yönelik bir bilinç ve kabullenme vardır ki, zaten failin de ceza sorumluluğunu arttıran ve haksız tahrikten yararlanmasını gündeme getiren budur.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Tamer Berk Bayraklı

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------------

[1] Ersan Şen, Yorumluyorum 25, s.269

[2] Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi 1.Cilt, s.353.

[3] Hasan Gerçeker, Yorumlu & Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, s.281

[4] Hasan Gerçeker, Yorumlu & Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, s.381

[5] Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, S.373.