Bilgisayarda elkoymayı düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu m.134, yalnızca soruşturma aşamasında ve yalnızca şüphelinin kullandığı bilgisayara elkoymayı ve bilgisayarda arama yapı verilere elkoymayı düzenlemiştir. CMK m.160 ve m.161 kullanılarak, “şüpheli” sıfatını taşımayan kişinin bilgisayarında arama ve elkoyma yapılabilmesi mümkün değildir, çünkü CMK m.134; kişinin haberleşme hürriyeti, özel veya mesleki yaşam alanına giren bilgisayarda arama ve elkoyma konusunu yalnızca “şüpheli” ile sınırlı tutmuştur.
 
Bilgisayar, yani bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş sistem ve makine kapsamına giren her cihazda, ancak CMK m.134’de öngörülen şartlar dairesinde suç deliline veya faile ulaşma amaçlı arama yapılabilir. Bu madde, şüpheliye ait olup olmadığına bakılmaksızın şüpheli tarafından kullanılan bilgisayarın aranmasına ve elkoyulmasına cevaz vermektedir. Bu durumda, “zilyetlik”, yani “kullanma” sözünden ne anlaşılacaktır? Şüphelinin zilyetliği bitmeden hakim kararı olmaksızın incelenme yapılması mümkün değil iken, zilyetlik bittiğinde hakim kararı olmaksızın bilgisayarda arama ve elkoyma yapılabilir mi?
 
Şüphelinin mutlak kullanımında olan, başkası ile paylaşmadığı, ortak kullanmadığı veya cumhuriyet savcısı ve kolluk hariç bir başkasının incelenmesine izin vermediği (çünkü cumhuriyet savcısının ve kolluğun bir suç şüphesi sebebiyle bilgisayarda nasıl arama yapabilecekleri CMK m.134’de düzenlenmiştir) bilgisayarının, şüphelinin usule uygun zilyetliği bitmedikçe incelenmesi hukuka uygun değildir. Hatta şüphelinin muvafakati olsa bile, cumhuriyet savcısının ve adli kolluğun CMK m.134’e ters düşen yöntemle bilgisayar üzerinde inceleme yapabilmesi ve yaptırabilmesi kabul edilemez. Bu yolla yapılan inceleme ve elde edilen deliller hukuka aykırı olup, yargılamada şüpheli ve sanık aleyhine kullanılamaz.
 
Bilgisayarın üçüncü kişiye ait olması durumunda veya kovuşturma aşamasında bilgisayarda inceleme yapılması mümkün müdür? Anayasanın 13. maddesine göre, kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilebilmesi ancak kanunla mümkün olabileceğinden ve CMK m.134’de üçüncü kişiye ait bilgisayarda inceleme yapılabilmesi ve kovuşturma aşamasında bilgisayarın aranıp kopyalanması öngörülmediğinden, bu soruya verilecek cevap olumsuzdur. Ancak bilgisayara soruşturma aşamasında elkoyulmuşsa, buradan elde edilen verilerin kovuşturma aşamasında tartışılıp incelenmesi ve bunun için bilirkişiden delil değerlendirme raporunun alınması mümkündür.

CMK m.134 yalnızca hakim kararı ile incelemeye izin vermektedir. Bununla birlikte, olağanüstü halin devam ettiği sürede 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname m.3/1-j uyarınca, bilgisayarda arama ve elkoyma hususunda cumhuriyet savcısı da yetkili kılındı. Ancak Kanuna göre, şüphelinin zilyetliği bitmeden bilgisayar sahibinin veya kolluğun veya savcının bilgisayar üzerinde hakim kararı olmaksızın inceleme yapması veya yaptırması mümkün değildir.

Olağanüstü halin devam ettiği sürede ve sadece Anayasa ile kurulu düzene, Devletin güvenliğine karşı veya toplu olarak işlenen suçlarla sınırlı uygulanacak 668 sayılı KHK m.3/1-j’ye göre; 5271 sayılı Kanunun 134 üncü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere elkonulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir”.

KHK hükmü istisnai olup, esas olarak CMK m.134 üzerinde durmak gerekir.

CMK m.134 sadece soruşturmada mümkün olup, kovuşturmayı kapsamaz. Bilgisayarın mülkiyetinin kime ait olup olmadığı değil, önemli olan şüpheli tarafından kullanılıp kullanılmadığıdır. Kovuşturmada, ancak soruşturma aşamasında yapılan inceleme ile elde edilen verilerin delil değeri vardır. Bilgisayarın sahibinin inceleme yetkisi, hakim izni olmadan ancak zilyetliği devraldığında başlar. Örneğin, işçinin çalışırken ticari sırları hukuka aykırı şekilde başkalarına aktardığından şüphelenilirse, bilgisayar kütüğünde inceleme için hakim kararı şart, çalışan işten ayrılmış ve zilyetliğinde bulunan bilgisayarı işverene iade etmişse, işverenin o bilgisayarı hakim kararı olmaksızın inceleme ve uzmana inceletme hakkı vardır, bunun için hakim kararına gerek bulunmamaktadır. Bu yolla, yani şüphelinin zilyetliği son bulduktan sonra bilgisayarda maliki veya yeni zilyedi tarafından yapılan arama ve inceleme hukuka uygun olup, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı sayılamaz.

CMK 134’e göre bilgisayarda arama ve elkoyma yapmak, savcı istemiyle hakim kararına bağlıdır, yani hakim re'sen karar veremez, çünkü maddenin açık lafzı uyarınca şüphelinin bilgisayarında arama ve elkoyma tedbirine başvurulabilmesi için savcının talebi şarttır. CMK m.163 uyarınca sulh ceza hakimi soruşturmayı yürütürse ne olacak? Oysa madde savcının talebinde bahsetmektedir? Soruşturmayı yürüten hakim nasıl 134 uyarınca tedbir talep edebilecek?

Soruşturmayı bizzat yürüten sulh ceza hakimin bilgisayarda arama ve elkoyma tedbiri talep etmeyecek, bu konuda savcının da talebi aranmayacak, sulh ceza hakimi gerekli görürse ve şartları varsa re'sen bilgisayarda arama ve elkoymaya karar verebilecektir. Bu cevap net olduğu, m.163'ün özelliğinin de bu olduğu iddia edilebilir. Esasında CMK m.163’ün uygulamada kullanılmadığını görmekteyiz, biz en azından sulh ceza hakimi tarafından soruşturmanın yürütüldüğünü görmedik. Sulh ceza hakimi soruşturmayı yürütse bile, her durumda iddianameyi cumhuriyet savcısı hazırlayıp mahkemeye sunar.

“Soruşturmanın sulh ceza hakimi tarafından yapılması” başlıklı CMK m.163’e göre; (1) Suçüstü hali ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hakimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir.
(2) Kolluk amir ve memurları, sulh ceza hakimi tarafından emredilen tedbirleri alır ve araştırmaları yerine getirirler”.

CMK m. 134’e göre tedbire karar veren hakim, aynı zamanda soruşturmayı yürüten sulh ceza hakimi olabilir mi? CMK m.163’de, sulh ceza hakimine istisnai olarak soruşturma yapmak yetkisi tanınmıştır. Buna göre; suçüstü hali veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, savcıya erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla savcısı iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hakimi tüm soruşturma işlemlerini yapabilir.

Sulh ceza hakiminin CMK m. 163 uyarınca soruşturmayı yürüttüğü durumda, aynı soruşturma kapsamında CMK m. 134’e göre tedbir kararı veremeyeceği fikri ileri sürülebilir. Buna göre, bu gibi hallerde tedbir kararı aynı veya yakın yargı çevresinde görev yapan bir başka sulh ceza hakimi tarafından verilmelidir. Kişi hak ve hürriyetleri için hakim güvencesi çok önemlidir, hakimin savcı gibi hareket etmesi durumunda bu güvencenin bozulacağı, bu nedenle savcı gibi hareket edip soruşturma yürüten hakimin bir başka sulh ceza hakiminde bilgisayarda arama ve elkoyma talebinde bulunması gerektiği savunulmaktadır. Bu görüş, itham sisteminde iddia ile karar merciinin farklı olmasına da uygundur.

Hem soruşturma yürütmek ve hem de şüpheli birey aleyhine tedbire karar vermek, kişi hak ve hürriyetlerinin güvencesi olan hakim teminatı açısından sakıncalıdır. Bu durumda o hakim de savcıdır ve kararı başka hakimden talep etmelidir. Ancak CMK m.163’ün lafzının bu görüşü desteklediği söylenemez. CMK m.163/1’de, sulh ceza hakiminin bütün soruşturma işlemlerini yapmaya yetkili olduğu ifade edilmiştir. Bundan dolayıdır ki; savcı gibi soruşturma yürüten sulh ceza hakiminin “hakim” sıfatını kaybetmese de, soruşturmanın tarafı olarak tarafsızlığını kaybettiği, bu sebeple kişi hak ve hürriyetlerini kısıtladığı için hakim kararına bağlanan koruma tedbirlerinde, savcı ve hakim sıfatının aynı kişide birleşemeyeceği söylenebilir.

CMK m.163’de savcının talebinden bahsedilmese de, soruşturmayı yürütecek hakim için bu maddede ve bilgisayarda arama ve elkoyma tedbirini düzenleyen CMK m.134’de “re’sen” ibaresine yer verilmediği, bu halde hakimin savcı yerine hareket etmek suretiyle bir başka sulh ceza hakiminden talepte bulunmasının zorunlu olduğu, aksi halde bilgisayarda arama ve elkoyma yapılması kararının tartışmaya açık olacağı, çünkü hakimin “savcı” gibi hareket ettiği, bunun da CMK m.134’de özel prosedüre bağlanması sebebiyle CMK m.160/2’de öngörülen, savcının re’sen şüpheli lehine delil toplayıp değerlendirme yükümlülüğünden farklı olduğu düşünülebilir.

CMK m.163, soruşturmayı yürüten hakimin koruma tedbirleri için bir başka hakimden talepte bulunup karar alma zorunluluğundan bahsetmemektedir. Hakim güvencesi, tarafsızlığı ve iddia ile yargıcın aynı olamayacağını söyleyen görüşe göre ise; savcı yerine hareket eden hakimin, soruşturmayı yürüttüğü dosya yönünden “savcı” sayılıp savcının yetkilerini kullanması gerekir. Aksi halde, sulh ceza hakimi tarafından yürütülen soruşturma işlemlerinde talebin karar öncesi hukukilik denetimi olmayacak ve sadece ilgilinin belki çok sonra, yani aleyhine verilen tedbiri kararı öğrendiğinde itiraz hakkı doğacaktır. Ancak bu itiraz hakkı, kişi hak ve hürriyetleri bakımından yeterli güvence sayılmaz. Doğru olan, soruşturmayı yürüten sulh ceza hakiminin dışında bir hakimin kişi hak ve hürriyetlerine ciddi kısıtlamalar getirebilen koruma tedbirleri ile ilgili yapılan talepleri tarafsız gözle inceleyip değerlendirmesidir.

Son söz; menfur terör saldırısında şehit düşen Mardin İli Derik İlçesi Kaymakamı Muhammed Fatih Safitürk’e Allah rahmet dilerim. Türk Milleti’nin ve Ailesinin başı sağolsun. “Batı” olarak bildiğimiz devletlerin bu saldırıya karşı ne tepki göstereceği hakkında fazla izaha gerek yok. İğne kendisine hafif battığında bile ortalığı ayağa kaldıran Batı, canımız yandığında sessizliğe bürünür. Ateş düştüğü yeri yakıyor. Türkiye Cumhuriyeti; vatanını, varlığını ve yurtsever evlatlarını korumak zorundadır.

 
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)