Avukatların 6698 Sayılı Kanun Kapsamında Olmaları ile İlgili Bazı Sorular ve Sorunlar

Yakın zamanlarda avukat ve arabuluculara yönelik bir eğitimimizde sorulan pek çok sorudan ve dile getirilen kaygılardan da yola çıkarak konunun kapsam, avukatlık mesleğinin özellikleri, yargı faaliyetinin “sac ayakları” ve avukat-müvekkil ilişkisi açısından, tarafımızca yanıtı bilinmeyen bazı sorulardan hareketle, ele alınması gerektiğini düşünmekteyiz[1].

6698 Sayılı Kanun Kapsamı Hk.

6698 sayılı KVK Kanunu’nun 2. maddesinde kapsam düzenlenmiş ve kanundan yükümlü olan kişiler ve yükümlülük kapsamındaki biçimler “verileri tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla işleyen gerçek ve tüzel kişiler” olarak ifade edilmiştir.

Kanunun 28. maddesinde ise iki tür istisnanın öngörüldüğünü görmekteyiz. Maddenin 1. fıkrasında kanundan tümüyle muafiyet, 2. fıkrasında ise kısmi bir muafiyet hali getirilmiştir. Buna göre[2];

Kişisel verilerin soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi.

Maddenin lafzından çıkan ilk sonuç, “soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz” sürecinin baştan sona bir ceza muhakemesi ve infaz sürecini ifade etmesi olup diğer yargı mercilerinin kişisel veri işleme faaliyetlerinin istisna kapsamında olup olmadığının belirsizliğidir.

Madde lafzından hareketle ceza muhakemesi ve infazı açısından bu aşamalarda “yargı makamları ve infaz mercileri” tarafından yapılan kişisel veri işlemeler kanundan tümüyle muafiyetten yararlanacaktır. Ceza muhakemesi kapsamında müdafiin ve genel olarak avukatın yargılama merci sayılıp sayılmayacağına ilişkin olarak 5237 sayılı TCK’nin önemli bir hükme yer verdiğini görmekteyiz. TCK’nin 6/ 1 (d) maddesi uyarınca “Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler, adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar” anlaşılacaktır. Öyleyse TCK kapsamında avukatlar da “yargı görevi yapan” kişi olarak kabul edilmektedir. Bu durumda bu tanımın KVK kapsamında yerinin de tespiti önem arz eder. Burada sorun TCK’de olduğu şekliyle 6698 sayılı Kanun’un 28/ 1 (d) bendindeki “yargı makamları” ibaresinin avukatları da kapsayıp kapsamadığıdır. Avukatların Verbis kaydından muaf tutulmalarına ilişkin Kurul kararından hareketle Verbis’e kaydolma dışındaki tüm yükümlülüklere tabi oldukları kabul edildiğinde, Kurul tarafından 28/ 1 (d) bendinin avukatları karşılamadığının kabul edildiği sonucu çıkmaktadır ki öyleyse Kurula göre avukatlar yargılama makamı değildir. Kaldı ki, söz konusu kararda avukatın doğrudan mesleki faaliyet ile büro yönetimi ve istihdam ilişkisi gibi diğer faaliyetlerine ilişkin bir ayrım da yapılmamıştır.

Bir an için avukatların da 28/ 1 (d) bendindeki “yargı makamları”na dahil tutulduğunu varsayacak olursak aynı bentte tanımı yapılan “soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz” aşamalarının ceza yargılamasına denk düştüğü, diğer yargı mercileri açısından belirsizlik içerdiği de dikkate alındığında, avukatlar yalnızca ceza yargılaması konusunda kanundan tümüyle muaf iken ceza yargılaması dışında kalan (hukuk, icra, idare) yargı kollarındaki avukatlık faaliyetlerinde muafiyet dışında mı olacaklardır? Biraz karikatürize ederek örneklendirmek gerekirse; kadına şiddet neticesinde ortaya çıkan bir boşanma sürecinde, aynı avukatın hem yaralama nedeniyle ceza yargılaması ayağında, hem de boşanma, tazminat, velayet davalarında hukuk yargılamasında kadının vekaletini üstlendiğini düşünelim. Bu halde, avukat ceza yargılaması kısmında 6698 sayılı Kanun’dan muaf iken boşanma davası kısmında olmayacak mıdır? Örneğin ceza soruşturması/ kovuşturmasında şüpheli/ sanık, boşanma davasının ise karşı tarafı olan eş, kadının avukatına ilgili kişinin hakları uyarınca kişisel verilerinin işlenip işlenmediğini öğrenme veya kişisel verileri işlenmişse buna ilişkin bilgi veyahut silinmesini ve yok edilmesini talep etme haklarını yönlendirebilecek midir? Böyle bir durumda avukatın bu talebi “gizlilik, Avukatlık Kanunu’ndan doğan sır saklama yükümlülüğü, özen ve sadakat borçları, iddia, talep ve savunma hakları” gibi yasal ve anayasal gerekçelerle reddetmesi nasıl değerlendirilecektir? Veyahut bir kanuni işleme şartı olarak HMK md. 119 uyarınca dava dilekçesinde bulunması gereken zorunlu unsurlar arasında, davalının (yani müveklili dahi olmayan tarafın) kişisel verilerine yer veren avukat davalıya Kanunun 10. maddesi bağlamında aydınlatma mı yapacaktır? Bunun uygulanabilir bir yanı olmadığı açıktır.

28. maddenin 2. fıkrasında ise kısmi muafiyetin düzenlendiği yukarıda söylenmiş idi. Buna göre 2. fıkra kapsamında olan veri sorumluları Kanunun amacına ve temel ilkelerine uygun ve orantılı olmak kaydıyla veri sorumlusunun aydınlatma yükümlülüğünü düzenleyen 10., zararın giderilmesini talep etme hakkı hariç, ilgili kişinin haklarını düzenleyen 11. ve Veri Sorumluları Siciline kayıt yükümlülüğünü düzenleyen 16. maddelerine tabi olmazken kalan yükümlülüklerin tümüne tabidirler. Buna göre; kişisel veri işlemenin suç işlenmesinin önlenmesi veya suç soruşturması için gerekli olması ve ilgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş kişisel verilerin işlenmesi halleri avukatlık açısından düşünülebilecek midir? Söz konusu terimler CMK açısından değerlendirildiğinde soruşturma makamlarının başta cumhuriyet savcısını ve savcının emir ve talimatları doğrultusunda hareket eden adli kolluğu ifade ettiği sonucuna ulaşılır. Suçun işlenmesinin önlenmesi de idari kolluk faaliyet alanına işaret eder. Bu kapsamda avukatlık faaliyeti CMK’nin hükümleri aşılarak suç soruşturması sırasındaki müdafilik faaliyetlerini kapsayabileceği zorlama bir yorum ile söylenebilecek olsa da suç işlenmesinin önlenmesi hali kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır. TCK’de açık düzenleme olmasına karşın Kurul’un yargılama makamı kapsamında görmediği avukatlar açısından bu yorumun da kabul göreceği şüphelidir.

Avukat – Müvekkil Arasındaki Vekalet İlişkisinden Kaynaklı Sır Saklama Yükümlülüğü Hk.

Avukatın mesleki faaliyetinin kendine özgü özelliğinin de belirlenmesinin önemli olduğunu düşünmekteyiz. Zira avukatın bir işveren olarak veyahut şahsi işlerinde örneğin mali müşaviri gibi bir veri işleyenle girdiği ilişkilerdeki konumu ile müvekkili ile arasında oluşan vekalet ilişkisi birbirinden ayrı değerlendirilmek durumundadır. Kadim bir meslek olan avukatlığın en derin temeli, avukat ile müvekkil arasındaki güven ilişkisi ve avukatın sır saklama yükümlülüğüdür. Avukatlık Kanunu, TBB Meslek Kuralları[3], Code of Conduct for European Lawyers[4] metinlerinin tümünde avukatın ifa ettiği hizmeti bir gereği olarak, müvekkilin başkalarına açıklamayacağı şeyleri avukatına açıklaması ya da avukatın kendisine duyulan güven temelinde mahremiyet taşıyan başka bilgilere erişmesinin söz konusu olabileceği, sırların saklanacağından emin olunmadıkça güvenden bahsedilemeyeceği; sır saklama yükümlülüğünün, avukatın birincil ve temel hak ve görevi olduğu; avukatın sır saklama yükümlülüğünün, müvekkilin çıkarına olduğu kadar adaletin gerçekleşmesine de hizmet edeceği; bu yüzden, sır saklama yükümlülüğünün devlet tarafından özel bir korunmaya tabi olduğu; avukatın, mesleğinin icrası esnasında edindiği bütün bilgilerin gizliliğine saygı göstermek zorunda olduğu; sır saklama yükümlülüğünün zamanla sınırlı olmadığı; avukatın, hizmetin ifası süresince kendisiyle birlikte çalışan meslektaşlarının ve yanında çalıştırdığı herkesin sır saklama yükümlülüğüne uymalarını sağlamak durumunda olduğu; avukatın, bu kimselerin de meslek sırrına aykırı davranışlarını engelleyecek tedbirleri almakla yükümlü olduğu düzenlenmektedir.

Vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen ve sadakat borçları ise bununla iç içe geçmiştir. Öyle ki, avukat gerek Avukatlık Kanunu md. 36/ 2, gerekse CMK 46/ 1 (a) ve 2 uyarınca, müvekkilinin rızası olsa dahi tanıklıktan çekinebilme hürriyetine sahip tutulmuştur. Böyle bir çekinmenin, avukatın hukuki ve cezai sorumluluğunu da doğurmayacağı yine Avukatlık Kanunu ile yasal güvenceye bağlanmıştır. Hatta meslek kurallarında göre avukat, davasını almadığı kimselerin başvurması nedeniyle öğrendiği bilgileri de sır sayar ve avukatlık sırrının tutulması süresizdir, meslekten ayrılmak bu yükümü kaldırmaz.

Avukatın Veri Sorumlusu mu, Veri İşleyen mi Olduğu Hk.

Diğer yandan avukat – müvekkil ilişkisinde avukatın veri sorumlusu mu yoksa veri işleyen mi olduğu da tartışılmaya değer başka bir konudur. 6698 sayılı Kanun’da verilen tanımlardan yola çıkarsak, “Veri işleyen, veri sorumlusunun verdiği yetkiye dayanarak onun adına kişisel verileri işleyen gerçek veya tüzel kişiyi”, “Veri sorumlusu ise, kişisel verilerin işleme amaçlarını ve vasıtalarını belirleyen, veri kayıt sisteminin kurulmasından ve yönetilmesinden sorumlu olan gerçek veya tüzel kişiyi” karşılamaktadır. Bu noktada avukatın müvekkili ile arasında kurulan vekalet sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının temelinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 505. maddesinde de belirtildiği üzere talimat uygun ifa olduğu, vekilin, vekâlet verenin açık talimatına uymakla yükümlü olduğu, ancak, vekâlet verenden izin alma imkânının bulunmadığı hallerde, durumu bilseydi onun da izin vereceği açık olan hâllerde, talimattan ayrılabileceği de dikkate alındığında avukat – müvekkil ilişkisinde avukatın veri sorumlusu olup olmayacağı tartışmaya açık olacaktır[5].

KVK Kurulu’nun avukatlar ile ilgili vermiş olduğu bazı kararlar yine Kurul tarafından internet sitesi üzerinden paylaşılmıştır. Bu kararların çoğunlukla avukatın ve/ veya çalışanının icra/ dava dosyası ile ilgisi olmayan kişilerle bilgi paylaşımında bulunmaları, örneğin kişinin yakınına borç bilgisini göndermeleri veyahut rıza veya diğer işleme sebepleri olmadığı halde, uyuşmazlığın tarafı da olmayan üçüncü kişiler ile muhtelif yollarla irtibat kurulması üzerine olduğu görülmektedir. Kanımızca bu kararların avukat – müvekkil ilişkisi çerçevesinde örnek gösterilmesi yerinde değildir. Zira, her ne kadar bu emsal kararlara konu olaylarda KVK Kurulu’nun idari yaptırım tesis ettiği görülmekte ise de, yaptırıma konu eylemler aslında Kabahatler Kanunu’nun 15/ 3 maddesi uyarınca aynı anda hem suç hem de kabahat teşkil eder niteliktedir. Yine aynı kanun hükmüne göre böyle bir halde, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Dolayısıyla olayların çoğunda kabahat olarak değerlendirilerek Kurulca idari yaptırıma bağlanan eylemlerin, 6698 sayılı Kanunun da 17. maddesi ile açıkça kurduğu atıf doğrultusunda TCK’nin 135 – 140 maddelerinde düzenlenen kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi, ele geçirilmesi, verilmesi veya yayılması eylemlerini teşkil ettiği görülmektedir. Kaldı ki suç teşkil eden bu eylemlerin 6698 sayılı Kanun kapsamında kabahat olarak değerlendirilmesi de olaylardaki avukatların veri sorumlusu olarak kabul edildiklerini ortaya koymaktadır.

Yine TCK’de düzenlenen suçlar için TCK’nin 137. maddesinde sayılan nitelikli haller arasında failin, kamu görevlisi olması ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle ve belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle suç eylemlerini işlemesi halleri ceza artırım sebebi sayılmıştır. Diğer yandan avukatın bir kişisel veri ihlaline sebep olması halinde hakları ihlal edilenlerin, genel hükümlere göre tazminat hakları da her zaman saklı olacaktır. Ayrıca Avukatlık Kanunu uyarınca disiplin ve ceza hükümleri de mevcut olup md. 140’a göre, avukat hakkında başlamış olan ceza kovuşturması, disiplin işlem ve kararlarının uygulanmasına engel olmayacaktır.

Sonuç Yerine

Avukatın müvekkili ile olan ilişkisi ve müvekkiline karşı sahip olduğu sır saklama, özen, sadakat yükümlülükleri, sıradan bir veri koruma ilişkisinin ötesinde bir anlam taşımaktadır. Emsalen bir hassas veri örneği olarak sağlık verisi konusunda, bir doktorun sır saklama yükümlülüğü gibi değildir. Çünkü avukatın üstlendiği görev ağırlıklı olarak iki hasım tarafın yer aldığı bir mücadelenin bir parçasıdır. Avukat bir karşılıklı mücadele alanında vekaleten, bir asilin hakkını savunmayı talimatla üstlenmektedir. Asil taraf adına üstlendiği bu görev zorunlu olarak hem müvekkili hem de mücadele alanındaki karşı taraf ile ilgili pek çok bilgiyi ve veriyi elde etme, saklama, adli ve idari makamlara sunma faaliyetlerini doğası gereği içermektedir.

KVK Kanunu’nun avukatlık mesleğine ilişkin faaliyetler açısından avukatlık mesleğinin kendine has özelliklerini göz ardı ederek doğrudan uygulanabilmesine imkan tanımak gerek iddia ve gerekse savunma hakkının kullanılması açısından mesleğin icrasını zorlaştırıcı nitelik taşır. Örneğin taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu özel hukuk yargılaması açısından KVK Kanunu’nun şeffaflığa yönelik hükümleri (bilgilenme hakkı, erişim, düzelttirme ve itiraz) hasım tarafların birbirleri ile ilgili bilgi ve savunmada kullanılmak üzere edinilen bilgilere, delillere zorunlu olarak erişimine yol açar ki bu da yine Anayasal düzeyde korunan diğer bir hak olan hak arama hürriyetini zedeleyecek niteliktedir.

Sonuç olarak avukatlık mesleğinin icrasına ilişkin usul ve esaslar dikkate alınarak avukatlık mesleğinin icrası açısından KVK Kanunu’nun kapsamının yeniden değerlendirilmesi gerekir. Aksi durum savunma hakkı, avukatın sır saklama yükümlülüğü, talimatla hareket etmesi, hak arama hürriyeti gibi pek çok kalemdeki hak ve özgürlüğü zedelemeye yönelik olası tehlikeleri ortaya çıkarır.