TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER

Tesadüfen elde edilen deliller, koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde söz konusu olmaktadır.

Bu anlamda, tesadüfen elde edilen delillerin bulunması bir koruma tedbirinin uygulanmasına ihtiyaç duymaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 138/1 maddesine göre; Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin muhafaza altına alınması gerekir. Bu işlemle ilgili olarak Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirimde bulunmalı ve bu delillerle ilgili talimat alınmalıdır.

Yasal düzenleme, arama sonunda arama işleminin yapılmasına neden olan soruşturma ile ilgisi bulunmayan ve fakat diğer bir suç şüphesini ortaya çıkaran hususların bulunması durumunda yapılacak işlemi açık bir şekilde bildirmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 138/2 maddesine göre; Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde belirtilen suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.

Burada tesadüfen elde edilen delilin kullanılabilmesi için 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesindeki katalog suçlardan biri ile ilgili olması gerekir. Tesadüfi delil 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddedeki suçların dışında bir suça ilişkin ise muhafazası ve kullanılması mümkün değildir ve hemen yok edilmelidir.

Öğretideki görüşler

Bu konuda öğretide de görüş birliği olduğu söylenebilir. Egemen görüş, katalog suçlar dışında elde edilen delilin kullanılmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir.

Bununla birlikte, dinleme kararı kapsamında olmayan bir suça ilişkin delillerin delil olarak değerlendirilemeyeceğini, imha edilmeleri gerektiğini, Ancak Cumhuriyet Savcısının tesadüfen elde edilen delillerin yeterli şüphelenme nedeni sayarak başka türlü koruma tedbirleri alınması ve böylece yeni delil elde edilmesi yoluna gidebileceğini, bu aşamadan sonra yeni delillere göre dava açılabileceğini ve yargılama yapılabileceğini ifade eden görüş sahipleri de bulunmaktadır.[1]

Bu şekilde düşünen yazarlar; katalogda yer almayan bir suça ilişkin olarak elde ettiği delile duyarsız kalınmasının pek mümkün gözükmediğini, suç haberini alan kolluk ve savcılığın hemen harekete geçmek zorunda olduğunu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 279. maddesinde kamu görevleri bakımından suçu ihbar yükümlülüğü getirildiğini, bu nedenle tesadüfen elde edilen delilin ihbar kabul edilerek başka delil elde etmek amacıyla diğer soruşturma yöntemleri kullanılarak derhal soruşturmaya başlanabileceğini ifade etmektedirler.[2]

Öğretide bazı yazarlar ise tesadüfen elde edilen delilin kullanılamayacağını ifade etmektedirler.

Bu görüş; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 138/2 maddesindeki düzenlemenin ters yorumundan tesadüfen elde edilmiş olan bilgilerden bu suçların aydınlatılması amacıyla yararlanılamayacağını ileri sürmektedir.

Burada tesadüfen elde edilen delillerin katalogda sayılan suçlar dışında kalan suçların aydınlatılması amacıyla delil olarak faydalanılmasının mümkün olmadığı söylenebilir. Yani bu deliller başlangıç şüphesine esas oluşturmamalıdır. Çünkü bu uygulama kötüye kullanmaya çok müsaittir. Bu yüzden tesadüfen elde edilen deliller başlangıç şüphesine temel oluşturmamalıdır.

Bu görüş sahipleri, tesadüfen elde edilen delillerin yok edilmesi gerektiğini ifadede etmektedirler.[3]

Özel hayatın gizliliği

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. Maddesi uyarınca Tesadüfen elde edilen delilin yasada yer alan katalog suçlar dışında bir suça dair olması halinde kullanılmasının mümkün olmadığı, yok edilmesi gerektiği yönündeki uygulamanın adil olmayan bir takım sonuçlar doğmasına neden olması da mümkündür.

Bununla birlikte; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, fiziki ve teknik takip gibi koruma tedbirleri insan yaşamına aşırı müdahale oluşturan soruşturma yöntemleridir ve kişilerin özel hayatının gizliliği ve haberleşmenin gizliliği ilkelerini ciddi bir şekilde ihlal edebilmektedir.

Özel hayatın gizliliği ilkesi ve insan onurunun dokunulmazlığı ilkesi temel yargılama ilkeleridir. Bu konuya özen gösterilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, Anayasa’nın 20, 21, 22 ve AİHS’nin 8. maddesi uyarınca özel hayatın gizliliğinin korunması gerekliliği aşılmaz bir duvar oluşturmaktadır. Anayasa’nın oluşturduğu bu çizginin geçilmemesi gerekir.

Burada gizli hayata hiçbir şekilde müdahale edilmemelidir. Özellikle, kişilerin gizli hayatına koruma tedbirleri de dâhil olmak üzere hukuka aykırı bir şekilde müdahale edilmemelidir.[4]

AİHM, konuttan yapılan telefon görüşmelerini, Sözleşme'nin 8. maddesinde bahsi geçen "özel hayat" ve "konut" kavramları çerçevesine girdiğini bazı kararlarında dile getirmektedir.[5]

AİHM; devletlerin, suçla mücadele çerçevesinde ve gerekli gördükleri hallerde, suçlarla ilgili maddi delil toplamak ve bu şekilde suçun faillerini yakalamak amacıyla ev arama ve amaçlarına hizmet edecek delillere el koyma gibi tedbirlere başvurabileceklerini bazı kararlarında ifade etmektedir. Bu tür tedbirlere dair yasa ve uygulamalar, istismarlara engel olacak tam ve yeterli güvenceleri göstermek durumundadır.[6]

Sonuç olarak öğretide ve AİHM kararlarında, kişinin temel haklarından olan haberleşme ve özel hayatın gizliliğini ihlal eden koruma tedbirleri ancak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde hüküm altına alınan katalog suçlar açısından uygulanabilecektir.

Tesadüfen elde edilen delil kavramının kapsamı ve koşulları

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217/2. maddesi uyarınca, yüklenen suç hukuka uygun elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Yani hukuka aykırı elde edilen delillerin, dinleme ve tespitlerin yargılama aşamasında hükme esas alınması mümkün değildir. Hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin hükme esas alınması mutlak bir bozma nedenidir.

Telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için söz konusu suçun da 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekir.[7]

Tesadüfen elde edilen delilden söz edebilmek için şu koşulların varlığı gerekmektedir:

1. Koşul: Yapılmakta olan bir soruşturma olmalıdır.

2. Koşul: Yapılan bu soruşturmada koruma tedbiri uygulanmalıdır. Bu koruma tedbirleri arama ve el koyma ile Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesidir.

3. Koşul: Yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, başka bir suçun işlendiği kuşkusunu doğuran bir delilin elde edilmesi gerekir.

Burada tesadüfen elde edilen delillerin bulunması halinde iki işlem yapılmalıdır:

Birincisi; bu eşyaya geçici olarak el konulmalıdır.

İkincisi; bu durum Cumhuriyet savcılığına geciktirilmeksizin bildirilmeli ve talimat alınmalıdır.

Bu konuyu örneklerle açıklamak faydalı olacaktır.

Örneğin; dinleme kararlarında atılı suç "5607 sayılı Yasaya muhalefet" suçu olarak gösterilmiş olsun. Burada sanıklara atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi aykırılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanıkların suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi uyarınca mahkûmiyetlerine karar verilmiş olması halinde, bu suçun da katalog suçlar arasında bulunmadığı hususu gözetilmelidir.

Bu olayda tapeler, tesadüfen elde edilen delil kapsamında değerlendirilemez. Bu örnek olayda, sanıklar yönüyle iletişimin tespiti tutanaklarının delil olarak kabul edilemeyeceği dikkate alınmalıdır.

Şayet sanıkların aşamalardaki üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmedikleri yönündeki savunmalarının aksine suça iştirak ettiklerine ilişkin cezalandırılmalarına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememiş ise beraatlerine karar verilmelidir.[8]

Soruşturma dosyasında delil olarak kullanılan hususun, yasal düzenleme hükümlerine göre elde edilmiş olması yanında, yasada belirtilen kurallar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

Örneğin; gizli tanık ifadesi yasaya uygun olarak elde edilmeli ve yasada belirtilen suçlarla ilgili olmalıdır.[9]

Örneğin; Cumhuriyet başsavcılığı kararı ile kimliğinin gizli tutulmasına karar verilen "A" numaralı tanık kovuşturma evresinde dinlenmemiş ve hükmün gerekçesinde beyanının hükme esas alındığı açıkça ifade edilmemiş olsun.

Şayet dosya kapsamında gizli tanığın beyanının edimin ifasına fesat karıştırma suçu yönünden belirleyici rol oynadığı, kamu davası açılmasına temel oluşturduğu, iddianame içeriğine alındığı ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda da bu beyana dayanılarak görüş bildirildiği belirlenmiş ise gizili tanık dinlenmesine ilişkin kurallara riayet edilip edilmediği araştırılmalıdır.

Bu örnek olayda; edimin ifasına fesat karıştırma suçu örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyip 5726 sayılı Kanunun 3/1-a maddesinde sayılan suçlardan da olmadığı belirlenmiş ise, gizli tanık ifadesinin sanık aleyhine delil olarak kullanılması yasal olarak mümkün değildir.[10]

Örneğin; somut olayda iletişimin denetlenmesi kararları, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135/8. madde ve fıkrasındaki katalog suçlardan olan ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin olsun.

Bu olayda, rüşvet alma ve rüşvet verme ile edimin ifasına fesat karıştırma suçları yönünden telefon görüşmelerinin tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğu gözetilmelidir.

Burada telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için söz konusu suçun da 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekecektir.[11]

Örnek olayda sanıklara isnat edilen rüşvet suçu 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135/8. Maddesin hüküm altına alınan katalog suçlardan olduğundan iletişimin tespiti içeriklerinin hükme esas alınması mümkündür.

Bununla birlikte şayet sanıklara isnat edilen suç edimin ifasına fesat karıştırma suçu ise yasada belirtilen katalog suçlardan olmadığı gözetilmelidir.

Bu nedenle somut olayda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 138/2. maddesi uyarınca iletişimin tespiti tutanakları da bu suçun delili olarak kullanılamayacaktır.

Burada hukuka aykırı nitelikteki bu deliller dışlanıp dosyada mevcut diğer deliller değerlendirilmelidir. Bu değerlendirmenin sonuçlarına göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekmektedir.[12]

Belirtmek gerekir ki; hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanakları hükme esas alınamaz. Yargıtay, bu kuralın uygulanması bağlamında iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz görülen ve şekli olarak hukuka aykırılık hallerinin geçerli olmadığını bazı kararlarında belirtmektedir.[13]

İletişimin dinlenilmesi şeklindeki koruma tedbirinin uygulanma koşulları ve tesadüfi delillerin durumu

Yargıtay, haberleşme özgürlüğünün anayasal bir hak olduğunu ve ihlal edilmesi halinin önemsiz olamayacağını düşünmektedir.[14]

Yargıtay iletişimin dinlenilmesi şeklindeki koruma tedbirinin uygulanma koşulları ve bu yöntemle elde edilen delillerin değerlendirilmesi hususunda şu düşünceleri ileri sürmektedir.[15]

1) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesindeki iletişimin dinlenilmesi katalog suçlar için mümkündür.

2) Katalog harici suçlar için tespit edilmiş deliller 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 138. maddesinin dışında tutulmalıdır.

3) Bu şekilde hukuka aykırı bir kararla elde edilmiş iletişim tespit tutanakları hükme esas alınamaz.

4) Bu durum yasa tarafından da açıkça öngörülmüştür.

5) Yargılamanın tümünün adil yapılmış sayılması hallerinde dahi hukuka aykırı dinleme tutanakları delil olarak kullanılamaz.

6) Yasaya aykırı olarak elde edilmiş iletişimin dinlenilmesi kayıtları sanığın anayasal haklarının ihlali sonucu elde edilmiş olacağından hükme esas alınamayacaktır.

7) Bu durumun tek istisnası, bu kayıtların sanığın lehine delil olarak kullanılabilecek olmasıdır.

Yukarıda belirtilen kurallara aykırı bir biçimde mahkemece hükme esas alınan iletişimin dinlenmesi ve uzatma kararları ile elde edilen ve hükme esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğu ve yasak delil niteliğinde bulunduğu söylenebilir.[16]

Teknik araçlarla izleme

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 138. maddesi “teknik araçlarla izleme” koruma tedbirini kapsamamaktadır. Çünkü teknik araçlarla izlemeye ilişkin olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 138. maddesinde, herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Bu nedenle teknik izleme sırasında tesadüfen elde edilen delillerin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217. maddesi anlamında delil olarak kullanılması mümkün gözükmemektedir.[17]

Nitekim Yargıtay, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden önce, mevzuatta iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabileceğine dair bir hüküm bulunmadığından, somut olayda 01.06.2005 tarihinden önce tesadüfen elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına bazı kararlarında hükmetmiştir.[18]

Yargıtay, Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in “tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 22. maddesinden de “tesadüfen elde edilen delillerin” hükme esas teşkil edebileceği şeklinde bir yoruma gidilemeyeceğini düşünmektedir.[19]

Yargıtay, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen özel koruma tedbirlerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması koruma tedbirinin, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin koruma tedbirlerine nazaran öncelikli olduğunu, bu tedbirden sonuç alınamaması halinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. ve ancak örgütün mevcudiyeti durumunda ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 139. Maddesindeki koruma tedbirine başvurulabileceğini bazı kararlarında ifade etmektedir.[20]

Sonuç olarak Yargıtay, her üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceğini düşünmektedir.[21]

(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

-----------------

[1] Doğan Soyarslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, s.283.