Çocuklara yönelik cinsel davranışlarda mağdurun yaşının belirlenmesi önemli bir konudur. Bu tür suçlarda mağdurun rızası kavramı mağdurun yaşı ile birlikte değerlendirmeye alınmalıdır.

Çocuklara yönelik cinsel davranışlar açısından mağdurun yaşı ve rızasının bulunup bulunmadığının tespiti bazen uygulamada tartışmalar yaşanmasına neden olmaktadır. Bu sorun açısından konu ile ilgili yasal düzenlemelere bakılmalıdır.

Çocukların cinsel istismarı

Bu suç TCK m. 103/1 hükmünde düzenlenmiştir.[1] Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır (TCK m. 103/1).[2]

Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması

Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur (TCK m. 103/1).[3]

Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması

Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz (TCK m. 103/1). 

Sarkıntılık suçunda şikâyet koşulu

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır (TCK m. 103/1).  

Cinsel istismar kavramının içeriği ve kapsamı

Cinsel istismar kavramı, failin cinsel dürtülerini tatmin amacıyla yaşı küçük mağdura yönelik olarak gerçekleştirdiği her türlü cinsel davranış şeklinde tanımlanabilir.[4]

On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı: Bu tür çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak kabul edilir (TCK m. 103/1-a).

TCK m 103/1 hükmünde yer verilen çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin düzenlemeye göre on beş yaşını tamamlamış olup fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı gerçekleştirilen cinsel davranışlar suç kabul edilmiştir. Bu nedenle on beş yaşından büyük ayırt etme gücü gelişmiş çocukların rızası hukuken geçerli kabul edilmiştir.

Örneğin; gebe kadının rızasının yeterli olduğu ve diğer kişilerin izninin alınmamasının ceza kanunu anlamında bir sorumluluğa yol açmayacağı öğreti ve uygulamada kabul edilmektedir.[5]

Rıza açıklama konusunda mağdurun reşit olması gerekmemektedir.

Örneğin; gebeliği sürdürüp sürdürmeme konusundaki rıza açıklama hakkı, kişiye sıkı surette bağlı bir haktır ve gebeliği sona erdirme olayının anlamını ve kapsamını algılayabilecek anlama yeteneğine sahip olmak rıza açıklayabilmek için yeterli görülmektedir. Burada da mağdurun reşit olması şartı aranmayacaktır.[6]

Diğer çocuklara karşı: TCK m. 103/1-a hükmü kapsamı dışındaki diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar cinsel istismar olarak kabul edilir (TCK m. 103/1-b).

Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi

Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur (TCK m. 103/2).[7]

Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması

TCK m. 103/2 birinci cümle kapsamındaki eylemde mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamayacaktır (TCK m. 103/2).[8]

Cinsel istismar suçunun nitelikli halleri

Cinsel istismar suçunun nitelikli hallerinde ceza yarı oranında artırılacaktır. Cezanın yarı oranında artırılması gereken nitelikli haller şunlardır (TCK m. 103/3):

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından işlenmesi,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından işlenmesi,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi.

Yukarıda belirtilen şekillerde suçun işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.

Cinsel istismar suçunun silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi

Cinsel istismarın, TCK m. 103/1-a bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da TCK m. 103/1-b bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, TCK m. 103 hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır (TCK m. 103/4).

Cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması

Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır (TCK m. 103/5).

Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü

Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilecektir (TCK m. 103/6).

Reşit olmayanla cinsel ilişki

Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır (TCK m. 104).[9]

Bu yasal düzenleme 15 yaşını bitirmiş çocukla rızası dahilinde cinsel ilişkiyi yaptırıma tabi tutmaktadır. Cinsel ilişki niteliğinde olmayan davranışlar bu suçun oluşması için yeterli olmayacaktır.[10]

5237 sayılı TCK hükümlerindeki düzenlemelerde 765 sayılı TCK hükümlerinde olduğu gibi cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar açısından mağdurun yaşı dikkate alınmıştır. Yani mağdurun yaşı dikkate alınarak suçlar düzenlenmiştir.

Mağdurun rızası

TCK m. 26/2[11] hükmüne göre;  kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası kapsamında gerçekleştirilen eylem nedeniyle kimseye ceza verilmeyecektir. Başka bir söylemle, suçla korunan hukuki yararın sahibinin ihlal oluşturan eyleme rıza göstermesi halinde, bu rıza failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırır.

Ceza sorumluluğunu ortadan kaldırabilmesi için aşağıdaki koşulların varlığı aranır:

1) Rızanın, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir bir hukuki menfaate ilişkin olması gerekir.

2) Kişinin rıza açıklamasına ehil olması gerekir.

3) Tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı şekilde yapılmamış olması gerekir.

Burada bir hakkın üzerinde serbestçe tasarruf edilip edilemeyeceği hukuk düzenine egemen olan genel ilkelere göre tespit edilecektir.

Çocuk kavram

Çocuk kavramı TCK m. 6/1-b hükmünde tanımlanmıştır. Buna göre; "henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi" çocuk kavramı kapsamında değerlendirilecektir.

Yasa koyucu, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar açısından çocuk kavramını iki ayrı başlık altında tanımlamaktadır:

1) Onbeş yaşını bitirmiş çocuklar

2) Onbeş yaşını tamamlamamış çocuklar

"Onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategorilerde değerlendirilmektedir.

TCK m. 103/1-a  hükmünde; "onbeş yaşını tamamlamamış" veya "tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sorunlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan" çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmıştır.

TCK m. 103/b hükmünde ise diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklar kastedilmiştir. Bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir.

"Onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışlar

Kanun koyucu "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamıştır. 15-18 yaş grubundaki çocukların rızalarına önem verilmiştir. Bu nedenle "onbeş yaşını tamamlamamış" veya "tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rıza olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır.

Yasaya göre onbeş yaşını bitirmeyen küçüklerle cinsel ilişkide bulunulması hâlinde mağdurenin cinsel ilişki konusundaki rızası kabul edilmemektedir.[12]

TCK m. 104 hükmüne göre; cebir, tehdit ve hile bulunmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocuklarla cinsel ilişkide bulunma eyleminin kovuşturulması şikâyete bağlı hale getirilmiş ve daha hafif bir ceza yaptırımına bağlanmıştır.

Mağdurenin onbeş yaşını bitirip bitirmediği hususu bu tür suçlarda neden önemlidir?

Bu tür suçlarda mağdurenin yaşına göre eylemin soruşturulması ile hangi kanuni suç tipine uyduğu tespit edilecektir.

Burada faile uygulanabilecek özgürlüğü bağlayıcı cezanın süresi, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerin varlığı açısından önem taşıdığı söylenebilir.[13]

Örneğin; sanığın, suç tarihinden önce komşusunun kızı olup, aynı zamanda kendi kızının okul arkadaşı olan on altı yaşındaki mağdure ile bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde cebir, tehdit veya hile olmaksızın kendine ait evlerde birden fazla cinsel ilişkiye girmesi şeklinde sübuta eren eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 104/1. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu dikkate alınmalıdır.

Bu örnek olayda yaşı itibarıyla hukuken geçerli rızasına istinaden mağdureyi yanında tutması nedeniyle kanuni unsurları itibarıyla oluşmayan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanığın beraatine karar verilmesi gerekecektir.[14]

Cebir, tehdit veya hile olmaksızın gerçekleştirilen ve reşit olmayanla cinsel ilişki niteliğinde de bulunmayan cinsel davranışların ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103/1. maddesinde düzenlenen "çocuğun basit cinsel istismarı" yönünden değerlendirme yapıldığında suç teşkil etmediği dikkate alınmalıdır. Bu gibi durumlarda sanığın beraatine hükmedilmesi gerektiği gözetilmelidir.

Bu gibi durumlarda eylemin reşit olmayanla cinsel ilişki olarak nitelendirilerek mağdurun şikayetten vazgeçmesi nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi hukuka aykırı olacaktır.[15]

Mağdurun yaşı konusunda tereddüt bulunması

18 yaşından küçük olan mağdurlara yönelik gerçekleştirilen cinsel davranışlarda mağdurun yaşının tespiti önemlidir.

Bu nedenle yapılan yargılamada mağdurenin yaşına ilişkin iddiaların gerçeği yansıtmadığı hususu ileri sürülürse mağdurenin olay tarihlerinde 15 yaşını bitirmediğinin Adli Tıp Kurumunca kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilmiş olması gerekir.

Mağdurun yaşı konusunda tereddüt oluşması durumunda CMK m. 218/2 amir hükmü uyarınca gerçek yaşının usulüne uygun olarak belirlenmesi gerekir.

Burada ceza mahkemesinin yaş tespitine ilişkin olarak hukuk mahkemesinin eksik araştırmaya dayalı kararıyla bağlı bulunmadığı hususu dikkate alınmalıdır.[16]

(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

------------------

[1] Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.).

[2] (1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.).

[3] (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.)

[4] Bu maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan ‘…tamamlamamış…’ sözcüğü yönünden (1) numaralı fıkranın birinci ve ikinci cümleleri Anayasa Mahkemesi’nin 26/5/2016 tarihli ve E.: 2015/108, K.: 2016/46 sayılı Kararı ile iptal edilmiş olup, Kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı 13/7/2016 tarihinden başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi hüküm altına alınmıştır.

[5] Erdem, D. Ö. "Çocuk düşürtme düzenlemesi". Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 65 (2016 ): 1637-1688; s. 1664.

[6] Keskin Kiziroğlu, Serap (2013), Türk Ceza Hukukunda Çocuk Düşürtme, Düşürme ve Kısırlaştırma Suçları, MÜHFHAD Armağan Özel Sayısı, Prof. Dr. Nur Centel e Armağan, 19(2): s. 174.

[7] (2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.)

[8] (2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.)

[9] Yasal düzenlemenin 2 ve 3. Fıkraları şu şekildedir:  (2) (İptal: Ana. Mah.nin 23/11/2005 tarihli ve E: 2005/103, K: 2005/89 sayılı kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) (Ek: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.

[10] Yargıtay Ondördüncü Ceza Dairesi, E: 2014/4639, K: 2016/1324, T: 16.02.2016.

[11] TCK’nın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26. maddesinin ikinci fıkrası.

[12] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E: 2016/73, K: 2020/40, T: 30.01.2020.

[13] YCGK,  E: 2018/8-200, K: 2021/156, İtrznm: 2017/67752, T: 20.04.2021.

[14] Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi, E: 2021/22217, K: 2021/8528, T: 20.10.2021.

[15] Yargıtay Ondördüncü Ceza Dairesi, E: 2014/4639, K: 2016/1324, T: 16.02.2016.

[16] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E: 2016/73, K: 2020/40, T: 30.01.2020.