Uygulamada; birçok suçun soruşturulmasında şüphelinin telefonuna el koyulmakta ve delil elde edilmeye çalışılmaktadır. Birçok defa karşılaşıldığı üzere, şüphelinin gözaltına alınması sonrasında, henüz ifade aşamasına geçilmeden, zorunlu veya özel müdafii emniyete intikal etmeden kolluk, kişilere herhangi bir hak hatırlatmadan telefonlarının şifresini sormakta ve bu yolla delillere erişmektedir.

Öncelikle belirtelim ki, telefon üzerinde arama, CMK m. 134 hükmüne tabi olup somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, soruşturma yargıcı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı üzerine gerçekleştirilebilir. Böyle bir karar yoksa, arama hukuka aykırı olup elde edilen deliller yargılamada kullanılamaz.

Böyle bir karar olsa dahi, telefonların açılması için genellikle kullanıcılar şifre belirlemekte olup bu şifre çözülemediğinde içeriklere erişim sağlanamamaktadır. Buradaki soru, telefonuna el koyulan kişinin, şifreyi söylememe hakkının olup olmadığı ve eğer söylemezse, durumun aleyhine değerlendirip değerlendirilemeyeceğidir.

Bu konu, susma hakkıyla bağlantılıdır. Susma hakkı, Latince “nemo tenetur se ipsum accusare” olarak bilinen, “kimsenin kendisini suçlamak zorunda olmadığı” yönündeki ilkeye dayanmaktadır. Bu ilke, modern ceza yargılamasının temelini oluşturan kurallar biridir.

Konunun pozitif dayanağı, Anayasa ve yargılama yasamızda yer almaktadır. Anayasamızın 38/5. maddesi uyarınca, hiç kimse kendisini suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Yargılama yasamızda (m. 147 ve 191/3-c), şüpheli veya sanığın ifade veya sorgusundan önce, mutlaka susma hakkının bulunduğunun hatırlatılması gerektiği düzenlenmiştir.

Susma hakkı, bir hak olduğuna göre, bunun kullanılması aleyhe yorumlanamaz. Aksi halde, kişiye böyle bir hak tanımanın bir anlamı kalmaz.

Şüpheli veya sanığın susma hakkını kullanmasıyla “suçu işlemedim” demesi tamamen aynıdır[1]. Sanığın susmasından değil, ancak o zamana kadarki davranış ve söylemlerinden sonuç çıkarılabilmesi mümkündür[2].

Bu açıklamalar çerçevesinde, telefonuna el koyulan bir kişiye şifresi sorulduğunda, cevap verme zorunluluğu yoktur ve cevap verilmemesi aleyhe değerlendirilemez.

Bu soru, bir delil elde etme çabası olup ancak ifade veya sorgu sırasında kişiye yöneltilebilir. İfade ve sorgudan önce ise susma hakkı mutlaka hatırlatılmalıdır.

Buna göre, kolluğun hiçbir hak hatırlatmadan delil elde etmek için şüpheliye şifresini sorması ve ele geçirmesi açıkça hukuka aykırıdır. Bunun hukuka aykırı olması için kolluğun cebir veya hileye başvurması da zorunlu değildir. Bu araçlara başvurmasa dahi, durum başlı başına hukuka aykırıdır.

Bu yöntem hukuka aykırı olduğundan bu şekilde ele geçirilen deliller de hukuka aykırı delil niteliğindedir ve yargılamada kullanılamaz.

----------

[1] Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 21. Baskı, Ankara, Adalet, 2023, s. 238.

[2] Cumhur Şahin/ Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, Ankara, Seçkin, 2022, s. 172.