Yazımızın beşinci ve son kısmında; haberleşme programı ile ilgili diğer bazı mahkeme kararlarına yer verip, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararı hakkında görüşlerimizi özetleyeceğiz.
Haberleşme Programı ile İlgili Diğer Bazı Mahkeme Kararları
ByLock haberleşme sisteminin FETÖ/PDY terör örgütüne üye olma suçu için delil teşkil etmesi hususu, istinaf derecesinde de incelenmiştir. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’nin 20.04.2017 tarihli ve 2017/286 E., 2017/573 K. sayılı kararı ile Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi’nin 04.04.2017 tarihli ve 2017/922 E., 2017/784 K. sayılı kararında, ByLock iddiası ve delil değeri ile ilgili tespitler yapmıştır. Her iki Daire, ByLock’un mahkumiyet için delil teşkil edebilmesi için sanığın ByLock üzerinde iletişim kurduğu iddia edilen kişiler hakkında FETÖ/PDY soruşturması bulunup bulunmadığının ve bu sistem üzerinden yapılan konuşma ve/veya yazışmaların içeriklerinin belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi; ByLock programını kullandığını kabul eden sanık yönünden, hangi tarihler arasında ByLock’un Apple Appstore veya Android Market olarak bilinen platformlardan, hangi tarihten sonra yalnızca manuel olarak indirilebildiğinin tespit edilmemesini sanık lehine yorumlamıştır.
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi ise bozma gerekçesinde; sanığın cep telefonunun ele geçirildiği adreste FETÖ/PDY soruşturması kapsamında arama yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa suç unsuruna rastlanıp rastlanmadığı, adreste bulunan diğer şahıslar hakkında FETÖ/PDY iddiasıyla soruşturması açılıp açılmadığı, bu şahısların sanıkla irtibatlı olup olmadığı, belirtilen IMEI numaralarından sanık adına kayıtlı olan hatlar dışında başkaca hatlar tarafından kullanılıp kullanılmadığı konularında araştırma yapılmamasına, sanık adına kayıtlı hatlardan ByLock’un hangi tarihler arasında kaç kez kullanıldığı ve sistemden örgüt haberleşmesi yapılıp yapılmadığının belirlenmemesine dikkat çekmiştir.
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun ByLock ile ilgili 20.06.2017 tarihli ilke kararının 267. ve 268. paragraflarına göre; “başvurucular ... ve ...’un FETÖ/PDY üyelerinin kendi aralarındaki iletişimi sağladığı ifade edilen ‘ByLock’ uygulamasının kullanıcısı oldukları tespit edilmiştir. Anılan uygulamanın özelliklerine ilişkin olarak soruşturma ve kovuşturma mercilerinde yapılan tespit ve özelliklerine ilişkin değerlendirmeler gözönüne alındığında kişilerin bu uygulamayı kullanmalarının veya kullanmak üzere elektronik/mobil cihazlarına yüklemelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY ile olan ilgi bakımından bir belirti olarak değerlendirilmesi mümkündür. Bu belirtinin derecesi elbette sözkonusu uygulamanın ilgili kişi tarafından kullanılıp kullanılmadığı, kullanım şekli, kullanım sıklığı, haberleşme yapılan kişilerin FETÖ/PDY içindeki konumu ve önemi, haberleşmenin içeriği gibi hususlara bağlı olarak her somut olayda farklı olabilir. Bununla birlikte darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY ile ilgili olarak yürütülen soruşturmalarda, soruşturma makamlarınca veya tutuklama tedbirine karar veren mahkemelerce, ‘ByLock’un kullanılmasının ve/veya kullanılmak üzere elektronik/mobil cihazlara yüklenmesinin somut olayın koşullarına göre suçun işlendiğine dair ‘kuvvetli belirti’ olarak kabul edilmesi, anılan programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfi bir tutum olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla ‘ByLock’ kullanıcısı olduğu belirtilen başvurucular ... ve ... bakımından bu yönüyle de suç şüphesine ilişkin kuvvetli bir belirtinin bulunduğu sonucuna varmak gerekir.
Diğer taraftan yargılamalarına devam olunan başvurucular hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklinde önkoşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bu husustaki anayasal denetim, tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır. Anayasa Mahkemesi’nin buradaki görevi, bir suç isnadı sebebiyle adaletin sağlanması meşru amacına yönelik olarak neyin en uygun tedbir veya önlem olduğunu değerlendirmek değil bireysel başvuruya konu müdahalenin (somut olayda tutuklama tedbirinin) Anayasa’ya uygunluğunu denetlemektir”.
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararında, ByLock haberleşme sisteminin delil değerine ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nden farklı bir yaklaşıma sahip olduğu görülmektedir. Kuşkusuz bu fark, ilk derece mahkemesi sıfatıyla delile temas eden 16. Ceza Dairesi ile hak ihlali incelemesi yapan Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkileri arasındaki ayırımdan kaynaklanmaktadır. Çünkü Anayasa Mahkemesi; yargılamanın esası, maddi hakikat ile ilgili inceleme ve delil değerlendirmesi yapmayıp, sadece İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin güvencesi altında olan insan hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiğine dair başvuru incelemektedir. Burada da Yüksek Mahkeme; başvurucuların kişi hürriyeti ve güvenliği haklarının tutuklama tedbiri vasıtasıyla ihlal edilip edilmediğine, ilk tutukluluk bakımından ilgili ve yeterli gerekçenin olup olmadığına, bu açıdan tutukluluk için sunulan delillerin kuvvetine bakmakla sınırlı bir inceleme yapmıştır. Esasen doğru olan da budur, çünkü Yüksek Mahkemenin işi davaların esasını çözmek ve delil değerlendirmek değildir. Delil değerlendirme konusunda yegane istisna, bir bütün olarak dürüst yargılama hakkını ihlal edecek şekilde keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde delilin yargılananın aleyhine kullanılmasıdır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’ne göre ByLock kişinin FETÖ/PDY ile bağlantısını gösteren, mahkumiyet kararı için yeterli delil iken; Anayasa Mahkemesi’ne göre ByLock, FETÖ/PDY üyeliğine dair kuvvetli bir belirtidir. Bu fark, her iki yargı merciinin görev ayrılığından kaynaklanmaktadır.
Anayasa Mahkemesi; gerek somut olaya konu ceza yargılamasında ifadesi alınan başvurucular dışında kalan sanıkların anlatımlarını ve gerekse başvurucular tarafından ByLock kullanımını “suç şüphesini doğrulayan kuvvetli belirti” olarak nitelendirmiş, “Tutuklama nedenleri” başlıklı CMK m.100’ün öngördüğü kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delille ilgili bir değerlendirme yapmamıştır.
Yüksek Mahkeme kararının ilgili ulusal hukuk bölümünde CMK’nın hukuka uygun delil ile delil değerlendirmesine ilişkin hükümlerine veya 2937 sayılı Kanuna da değinmemiş, değerlendirme bölümünde ByLock haberleşme sisteminin nasıl, neden, nereden ve kim tarafından elde edildiği konusunda herhangi bir tartışmaya yer vermemiştir. Anayasa Mahkemesi; bu delili MİT’in elde edip etmediği, MİT elde etmişse bunun yasal dayanağının ne olduğu konusunda, özellikle de 2937 sayılı Kanun çerçevesinde herhangi bir değerlendirme, tespit veya açıklamada bulunmayıp, örtülü bir biçimde delil değerlendirmesi hususunu ilgili yargı mercilerine bırakmış ve sözkonusu delile yalnızca tutuklama tedbirinin uygulanması için mevcut olması gereken ilgili ve yeterli gerekçe açısından yaklaşmıştır. Kısaca; Yüksek Mahkemenin bu yaklaşımında kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlali kıstası olarak CMK m.100’de sağlanan kişi hakları lehine olduğunu düşündüğümüz kuvvetli suç şüphesini değil, Anayasa m.19/3’ün kamu otoritesi lehine olan daha geniş “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler ... tutuklanabilir.” ifadesini tercih ettiği anlaşılmaktadır. Ancak diğer taraftan, tutukluluğun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal ettiğine dair başvurularda CMK’nın ilgili hükümlerine atıf yaptığı görülen Yüksek Mahkemenin, bu başvuruyu Anayasa m.19/3’de belirtilen ibarelerle sınırlı inceleyip, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.53’ün iç hukukta sağlanan daha üstün güvencelere değer verileceğine dair hükmünden hareketle CMK’da yer alan tutuklamanın şartlarına yer vermediği, konuyu bu açıdan incelemediği anlaşılmaktadır.
İHAS m.53 uyarınca; İHAS ile güvence altına alınan hak ve hürriyetler, Sözleşmeci Devlet yasalarında tanınan insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya onları ihlal edecek şekilde yorumlanamaz. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurular, İHAS’ın tanıdığı hak ve hürriyetlerin ihlalini iddia edebilmektedir; gerek Anayasa m.148/3 ve gerekse 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinde bu husus açıkça belirtilmiştir. Sözkonusu başvuruda Anayasa Mahkemesi, İHAS m.53’e karşın; CMK’nın tanıdığı, hürriyetin ancak kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin varlığı halinde kısıtlanabileceği hükmünü değil, Anayasanın öngördüğü daha geniş çerçeveyi esas almıştır. Yüksek Mahkeme; İspat Hukukuna ilişkin herhangi bir inceleme yapmayarak, ByLock kullanımını suç şüphesini doğrulayan kuvvetli bir belirti olarak nitelendirebilmiş, ancak bu haberleşme sisteminin kullanım ağırlığının her somut olayda araştırılması gerektiğinin de altını çizmiştir.
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 26.07.2017 tarihli kararında; yukarıda yer verdiğimiz 20.06.2017 tarihli ilke karara atıf yaptığı, başvurucunun ByLock haberleşme sistemini kullanmasını ve/veya kullanmak üzere elektronik/mobil cihazlara yüklemesinin somut olayın koşullarına göre suçun işlendiğine dair Anayasa m.19/3 gereğince kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin, anılan programın özellikleri itibariyle temelsiz ve keyfi bir tutum olarak değerlendirilemeyeceğini belirttiği ve bu tespitinde ilke kararın gerekçesini yinelediği görülmektedir. Kararın 20.06.2017 tarihli karardan farkı; Yüksek Mahkemenin kararın ilgili ulusal hukuk bölümünde CMK m.100 ve 101’e yer vermesidir. Buna karşılık; CMK hükümleri yalnızca “Genel İlkeler” başlığı altında açıklanmış, bu ilkelerin somut başvuruya uygulandığı bölümde İHAS m.53 gözetilerek herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. 20.06.2017 tarihli kararın bir ilke karar olduğu anlaşılmakta ve olası bireysel başvurularda da ByLock haberleşme sisteminin cep telefonuna indirilmesinin veya kullanılmasının tutuklama tedbirinin tatbikinde kuvvetli belirti kabul edilebileceği öngörülmektedir. Bu noktada; her somut olayın ayrı özellikler taşıyacağı ve haberleşme programının tutuklama tedbirinin fiili dayanağı olup olmayacağı konusunda ortak ve mutlak kriter belirlenemeyeceği, bu hususun her bir tutukluluğa ve dosyaya göre ayrı değerlendirilmesi gerektiği gözardı edilmemelidir.
Sonuç
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin MİT’in ulaştığı bilgi ve belgeler hakkında yargılamanın esası ile ilgili yaptığı değerlendirmeyi yukarıda tartıştık. Gerçekten de 2937 sayılı Kanunun 4, 6 ve ek 1. maddelerinin, MİT tarafından elde edilen bilgi, belgeler ve veriler ile bunların değerlendirme raporlarının delil kıymetleri konusunun net olmadığı, bu hükümlerin yazıda yer verdiğimiz öneri çerçevesinde tekrar gözden geçirilip düzenlenmesi gerektiği, özellikle ek 1. maddenin MİT’in görev ve yetkileri gözönünde bulundurularak değiştirilmesinin uygun olacağı savunulabilir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde delil değeri taşıdığı kabul edilen bilgi, belge, veri ve bunların değerlendirmeleri ile ilgili sonuç olarak;
MİT'in ulaştığı ve topladığı bilgi ve hazırladığı raporlar teyide muhtaç olup, doğrulanmadıkça dikkate alınmamalı, bunun için ise prensip olarak bilgi ve raporların 2937 sayılı Kanun ek m.1/1'de sayılan suçlara ilişkin olup yan delillerle bunların teyidi yapılmalı, yani bunlar yan delillerle desteklenmelidir. Buna ek olarak adli makamlar; Ülkenin iç ve dış, yani ulusal güvenliğinin istihbarat toplamak suretiyle korunup gözetilmesinden sorumlu olan MİT'in rastladığı, temas ettiği, bulduğu, yurtiçinde veya yurtdışında ele geçirdiği delilin güvenilirliğine bakmalı, delilin orijinal, yani asıl ve sahih olup olmadığını, yedeklenmiş veya kopyalanmış veya sonradan oluşturulup oluşturulmadığını, tahrif edilip edilmediğini incelemeli ve inceletmeli, ilgili cumhuriyet savcısı CMK m.160/2 gereğince şüphelinin ve savunmanın haklarını korumalı, lehe delil ve tespitleri de toplayıp değerlendirmeli, bu konuda varsa savunmanın taleplerini dikkate almalı, savunma ile delilin temasını soruşturmanın gizliliği ve "silahların eşitliği" ilkesini soruşturma aşamasının elverdiği ölçüde gözetip güvenli şekilde sağlamalı, kovuşturma aşamasında da mahkeme, CMK m.206 uyarınca ortaya koyulup tartışmaya açılan deliller ile savunma tarafının mutlaka temasını mümkün kılmalı, sadece adli kolluk tespiti ve bilirkişi raporları üzerinden değil, orijinal delil ile savunma arasında "delillerin doğrudan doğruyalığı" ilkesi gereğince irtibat kurdurmalı, birçok soruşturma ve dava dosyasını ilgilendirmesi itibariyle dosya veya emanete alınamayan veya duruşma salonuna getirtilemeyen delil üzerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırmalı, maddi hakikate ve adalete ulaşıp şüpheyi yenmeye çalışmalı, özellikle haberleşme programını cep telefonuna indirmediğini ve kullanmadığını veya "ceza sorumluluğunun şahsiliği" ilkesine göre iddianın kendisi ile ilgisi olmadığını söyleyen sanığın bu savunmasını dikkate alarak, belirleyeceği kriter ve inceleme yöntemleri ile araştırma yapmalı ve yaptırmalıdır.
Özellikle 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti’nde “telefon dinleme” adı altında bir kabusun yaşandığı ve güvensiz bir ortamın oluştuğu, hukukilik mi millilik mi tartışmalarının yapıldığı gözardı edilmemeli, aynı hata “bilgi toplama” adı altında yapılan ihbarlar (jurnaller) yoluyla teyit edilmemiş, yani teyide muhtaç ve somut delillerden yoksun beyan ve tespitlere “kıymetli bilgi” nitelendirilmesi yapılarak tekrarlanmamalıdır.
Yazımıza konu bazı tartışmaların sonlandırılması amacıyla; MİT tarafından elde edilen bilgi, belge, veri ve değerlendirme raporlarının delil değeri hususunda, MİT Kanunu’nun 4 ve 6. maddeleri dikkate alınarak, ek 1. maddede değişikliğe gidilmesi fikri dikkate alınmalıdır. MİT’in; adli kolluk vazifesi görmediği, hatta önleyici kolluk vazife ve yetkisinin de olmadığı, görevine giren konularda iç ve dış istihbaratı toplayıp ilgili yerlere bilgi aktarmakla yükümlü olduğu, bu kapsama giren suçlarla ilgili delillere rastladığında, bunların adli makamlara paylaşılması veya adli makamlar tarafından istenildiğinde verilmesi hususunda tereddütlere son verecek yasal düzenlemeye gidilmesi gerektiği söylenebilir.
Haberleşme Programı ile İlgili Diğer Bazı Mahkeme Kararları
ByLock haberleşme sisteminin FETÖ/PDY terör örgütüne üye olma suçu için delil teşkil etmesi hususu, istinaf derecesinde de incelenmiştir. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’nin 20.04.2017 tarihli ve 2017/286 E., 2017/573 K. sayılı kararı ile Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi’nin 04.04.2017 tarihli ve 2017/922 E., 2017/784 K. sayılı kararında, ByLock iddiası ve delil değeri ile ilgili tespitler yapmıştır. Her iki Daire, ByLock’un mahkumiyet için delil teşkil edebilmesi için sanığın ByLock üzerinde iletişim kurduğu iddia edilen kişiler hakkında FETÖ/PDY soruşturması bulunup bulunmadığının ve bu sistem üzerinden yapılan konuşma ve/veya yazışmaların içeriklerinin belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi; ByLock programını kullandığını kabul eden sanık yönünden, hangi tarihler arasında ByLock’un Apple Appstore veya Android Market olarak bilinen platformlardan, hangi tarihten sonra yalnızca manuel olarak indirilebildiğinin tespit edilmemesini sanık lehine yorumlamıştır.
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi ise bozma gerekçesinde; sanığın cep telefonunun ele geçirildiği adreste FETÖ/PDY soruşturması kapsamında arama yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa suç unsuruna rastlanıp rastlanmadığı, adreste bulunan diğer şahıslar hakkında FETÖ/PDY iddiasıyla soruşturması açılıp açılmadığı, bu şahısların sanıkla irtibatlı olup olmadığı, belirtilen IMEI numaralarından sanık adına kayıtlı olan hatlar dışında başkaca hatlar tarafından kullanılıp kullanılmadığı konularında araştırma yapılmamasına, sanık adına kayıtlı hatlardan ByLock’un hangi tarihler arasında kaç kez kullanıldığı ve sistemden örgüt haberleşmesi yapılıp yapılmadığının belirlenmemesine dikkat çekmiştir.
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun ByLock ile ilgili 20.06.2017 tarihli ilke kararının 267. ve 268. paragraflarına göre; “başvurucular ... ve ...’un FETÖ/PDY üyelerinin kendi aralarındaki iletişimi sağladığı ifade edilen ‘ByLock’ uygulamasının kullanıcısı oldukları tespit edilmiştir. Anılan uygulamanın özelliklerine ilişkin olarak soruşturma ve kovuşturma mercilerinde yapılan tespit ve özelliklerine ilişkin değerlendirmeler gözönüne alındığında kişilerin bu uygulamayı kullanmalarının veya kullanmak üzere elektronik/mobil cihazlarına yüklemelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY ile olan ilgi bakımından bir belirti olarak değerlendirilmesi mümkündür. Bu belirtinin derecesi elbette sözkonusu uygulamanın ilgili kişi tarafından kullanılıp kullanılmadığı, kullanım şekli, kullanım sıklığı, haberleşme yapılan kişilerin FETÖ/PDY içindeki konumu ve önemi, haberleşmenin içeriği gibi hususlara bağlı olarak her somut olayda farklı olabilir. Bununla birlikte darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY ile ilgili olarak yürütülen soruşturmalarda, soruşturma makamlarınca veya tutuklama tedbirine karar veren mahkemelerce, ‘ByLock’un kullanılmasının ve/veya kullanılmak üzere elektronik/mobil cihazlara yüklenmesinin somut olayın koşullarına göre suçun işlendiğine dair ‘kuvvetli belirti’ olarak kabul edilmesi, anılan programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfi bir tutum olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla ‘ByLock’ kullanıcısı olduğu belirtilen başvurucular ... ve ... bakımından bu yönüyle de suç şüphesine ilişkin kuvvetli bir belirtinin bulunduğu sonucuna varmak gerekir.
Diğer taraftan yargılamalarına devam olunan başvurucular hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklinde önkoşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bu husustaki anayasal denetim, tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır. Anayasa Mahkemesi’nin buradaki görevi, bir suç isnadı sebebiyle adaletin sağlanması meşru amacına yönelik olarak neyin en uygun tedbir veya önlem olduğunu değerlendirmek değil bireysel başvuruya konu müdahalenin (somut olayda tutuklama tedbirinin) Anayasa’ya uygunluğunu denetlemektir”.
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararında, ByLock haberleşme sisteminin delil değerine ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nden farklı bir yaklaşıma sahip olduğu görülmektedir. Kuşkusuz bu fark, ilk derece mahkemesi sıfatıyla delile temas eden 16. Ceza Dairesi ile hak ihlali incelemesi yapan Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkileri arasındaki ayırımdan kaynaklanmaktadır. Çünkü Anayasa Mahkemesi; yargılamanın esası, maddi hakikat ile ilgili inceleme ve delil değerlendirmesi yapmayıp, sadece İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin güvencesi altında olan insan hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiğine dair başvuru incelemektedir. Burada da Yüksek Mahkeme; başvurucuların kişi hürriyeti ve güvenliği haklarının tutuklama tedbiri vasıtasıyla ihlal edilip edilmediğine, ilk tutukluluk bakımından ilgili ve yeterli gerekçenin olup olmadığına, bu açıdan tutukluluk için sunulan delillerin kuvvetine bakmakla sınırlı bir inceleme yapmıştır. Esasen doğru olan da budur, çünkü Yüksek Mahkemenin işi davaların esasını çözmek ve delil değerlendirmek değildir. Delil değerlendirme konusunda yegane istisna, bir bütün olarak dürüst yargılama hakkını ihlal edecek şekilde keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde delilin yargılananın aleyhine kullanılmasıdır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’ne göre ByLock kişinin FETÖ/PDY ile bağlantısını gösteren, mahkumiyet kararı için yeterli delil iken; Anayasa Mahkemesi’ne göre ByLock, FETÖ/PDY üyeliğine dair kuvvetli bir belirtidir. Bu fark, her iki yargı merciinin görev ayrılığından kaynaklanmaktadır.
Anayasa Mahkemesi; gerek somut olaya konu ceza yargılamasında ifadesi alınan başvurucular dışında kalan sanıkların anlatımlarını ve gerekse başvurucular tarafından ByLock kullanımını “suç şüphesini doğrulayan kuvvetli belirti” olarak nitelendirmiş, “Tutuklama nedenleri” başlıklı CMK m.100’ün öngördüğü kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delille ilgili bir değerlendirme yapmamıştır.
Yüksek Mahkeme kararının ilgili ulusal hukuk bölümünde CMK’nın hukuka uygun delil ile delil değerlendirmesine ilişkin hükümlerine veya 2937 sayılı Kanuna da değinmemiş, değerlendirme bölümünde ByLock haberleşme sisteminin nasıl, neden, nereden ve kim tarafından elde edildiği konusunda herhangi bir tartışmaya yer vermemiştir. Anayasa Mahkemesi; bu delili MİT’in elde edip etmediği, MİT elde etmişse bunun yasal dayanağının ne olduğu konusunda, özellikle de 2937 sayılı Kanun çerçevesinde herhangi bir değerlendirme, tespit veya açıklamada bulunmayıp, örtülü bir biçimde delil değerlendirmesi hususunu ilgili yargı mercilerine bırakmış ve sözkonusu delile yalnızca tutuklama tedbirinin uygulanması için mevcut olması gereken ilgili ve yeterli gerekçe açısından yaklaşmıştır. Kısaca; Yüksek Mahkemenin bu yaklaşımında kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlali kıstası olarak CMK m.100’de sağlanan kişi hakları lehine olduğunu düşündüğümüz kuvvetli suç şüphesini değil, Anayasa m.19/3’ün kamu otoritesi lehine olan daha geniş “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler ... tutuklanabilir.” ifadesini tercih ettiği anlaşılmaktadır. Ancak diğer taraftan, tutukluluğun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal ettiğine dair başvurularda CMK’nın ilgili hükümlerine atıf yaptığı görülen Yüksek Mahkemenin, bu başvuruyu Anayasa m.19/3’de belirtilen ibarelerle sınırlı inceleyip, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.53’ün iç hukukta sağlanan daha üstün güvencelere değer verileceğine dair hükmünden hareketle CMK’da yer alan tutuklamanın şartlarına yer vermediği, konuyu bu açıdan incelemediği anlaşılmaktadır.
İHAS m.53 uyarınca; İHAS ile güvence altına alınan hak ve hürriyetler, Sözleşmeci Devlet yasalarında tanınan insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya onları ihlal edecek şekilde yorumlanamaz. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurular, İHAS’ın tanıdığı hak ve hürriyetlerin ihlalini iddia edebilmektedir; gerek Anayasa m.148/3 ve gerekse 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinde bu husus açıkça belirtilmiştir. Sözkonusu başvuruda Anayasa Mahkemesi, İHAS m.53’e karşın; CMK’nın tanıdığı, hürriyetin ancak kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin varlığı halinde kısıtlanabileceği hükmünü değil, Anayasanın öngördüğü daha geniş çerçeveyi esas almıştır. Yüksek Mahkeme; İspat Hukukuna ilişkin herhangi bir inceleme yapmayarak, ByLock kullanımını suç şüphesini doğrulayan kuvvetli bir belirti olarak nitelendirebilmiş, ancak bu haberleşme sisteminin kullanım ağırlığının her somut olayda araştırılması gerektiğinin de altını çizmiştir.
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 26.07.2017 tarihli kararında; yukarıda yer verdiğimiz 20.06.2017 tarihli ilke karara atıf yaptığı, başvurucunun ByLock haberleşme sistemini kullanmasını ve/veya kullanmak üzere elektronik/mobil cihazlara yüklemesinin somut olayın koşullarına göre suçun işlendiğine dair Anayasa m.19/3 gereğince kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin, anılan programın özellikleri itibariyle temelsiz ve keyfi bir tutum olarak değerlendirilemeyeceğini belirttiği ve bu tespitinde ilke kararın gerekçesini yinelediği görülmektedir. Kararın 20.06.2017 tarihli karardan farkı; Yüksek Mahkemenin kararın ilgili ulusal hukuk bölümünde CMK m.100 ve 101’e yer vermesidir. Buna karşılık; CMK hükümleri yalnızca “Genel İlkeler” başlığı altında açıklanmış, bu ilkelerin somut başvuruya uygulandığı bölümde İHAS m.53 gözetilerek herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. 20.06.2017 tarihli kararın bir ilke karar olduğu anlaşılmakta ve olası bireysel başvurularda da ByLock haberleşme sisteminin cep telefonuna indirilmesinin veya kullanılmasının tutuklama tedbirinin tatbikinde kuvvetli belirti kabul edilebileceği öngörülmektedir. Bu noktada; her somut olayın ayrı özellikler taşıyacağı ve haberleşme programının tutuklama tedbirinin fiili dayanağı olup olmayacağı konusunda ortak ve mutlak kriter belirlenemeyeceği, bu hususun her bir tutukluluğa ve dosyaya göre ayrı değerlendirilmesi gerektiği gözardı edilmemelidir.
Sonuç
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin MİT’in ulaştığı bilgi ve belgeler hakkında yargılamanın esası ile ilgili yaptığı değerlendirmeyi yukarıda tartıştık. Gerçekten de 2937 sayılı Kanunun 4, 6 ve ek 1. maddelerinin, MİT tarafından elde edilen bilgi, belgeler ve veriler ile bunların değerlendirme raporlarının delil kıymetleri konusunun net olmadığı, bu hükümlerin yazıda yer verdiğimiz öneri çerçevesinde tekrar gözden geçirilip düzenlenmesi gerektiği, özellikle ek 1. maddenin MİT’in görev ve yetkileri gözönünde bulundurularak değiştirilmesinin uygun olacağı savunulabilir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde delil değeri taşıdığı kabul edilen bilgi, belge, veri ve bunların değerlendirmeleri ile ilgili sonuç olarak;
MİT'in ulaştığı ve topladığı bilgi ve hazırladığı raporlar teyide muhtaç olup, doğrulanmadıkça dikkate alınmamalı, bunun için ise prensip olarak bilgi ve raporların 2937 sayılı Kanun ek m.1/1'de sayılan suçlara ilişkin olup yan delillerle bunların teyidi yapılmalı, yani bunlar yan delillerle desteklenmelidir. Buna ek olarak adli makamlar; Ülkenin iç ve dış, yani ulusal güvenliğinin istihbarat toplamak suretiyle korunup gözetilmesinden sorumlu olan MİT'in rastladığı, temas ettiği, bulduğu, yurtiçinde veya yurtdışında ele geçirdiği delilin güvenilirliğine bakmalı, delilin orijinal, yani asıl ve sahih olup olmadığını, yedeklenmiş veya kopyalanmış veya sonradan oluşturulup oluşturulmadığını, tahrif edilip edilmediğini incelemeli ve inceletmeli, ilgili cumhuriyet savcısı CMK m.160/2 gereğince şüphelinin ve savunmanın haklarını korumalı, lehe delil ve tespitleri de toplayıp değerlendirmeli, bu konuda varsa savunmanın taleplerini dikkate almalı, savunma ile delilin temasını soruşturmanın gizliliği ve "silahların eşitliği" ilkesini soruşturma aşamasının elverdiği ölçüde gözetip güvenli şekilde sağlamalı, kovuşturma aşamasında da mahkeme, CMK m.206 uyarınca ortaya koyulup tartışmaya açılan deliller ile savunma tarafının mutlaka temasını mümkün kılmalı, sadece adli kolluk tespiti ve bilirkişi raporları üzerinden değil, orijinal delil ile savunma arasında "delillerin doğrudan doğruyalığı" ilkesi gereğince irtibat kurdurmalı, birçok soruşturma ve dava dosyasını ilgilendirmesi itibariyle dosya veya emanete alınamayan veya duruşma salonuna getirtilemeyen delil üzerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırmalı, maddi hakikate ve adalete ulaşıp şüpheyi yenmeye çalışmalı, özellikle haberleşme programını cep telefonuna indirmediğini ve kullanmadığını veya "ceza sorumluluğunun şahsiliği" ilkesine göre iddianın kendisi ile ilgisi olmadığını söyleyen sanığın bu savunmasını dikkate alarak, belirleyeceği kriter ve inceleme yöntemleri ile araştırma yapmalı ve yaptırmalıdır.
Özellikle 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti’nde “telefon dinleme” adı altında bir kabusun yaşandığı ve güvensiz bir ortamın oluştuğu, hukukilik mi millilik mi tartışmalarının yapıldığı gözardı edilmemeli, aynı hata “bilgi toplama” adı altında yapılan ihbarlar (jurnaller) yoluyla teyit edilmemiş, yani teyide muhtaç ve somut delillerden yoksun beyan ve tespitlere “kıymetli bilgi” nitelendirilmesi yapılarak tekrarlanmamalıdır.
Yazımıza konu bazı tartışmaların sonlandırılması amacıyla; MİT tarafından elde edilen bilgi, belge, veri ve değerlendirme raporlarının delil değeri hususunda, MİT Kanunu’nun 4 ve 6. maddeleri dikkate alınarak, ek 1. maddede değişikliğe gidilmesi fikri dikkate alınmalıdır. MİT’in; adli kolluk vazifesi görmediği, hatta önleyici kolluk vazife ve yetkisinin de olmadığı, görevine giren konularda iç ve dış istihbaratı toplayıp ilgili yerlere bilgi aktarmakla yükümlü olduğu, bu kapsama giren suçlarla ilgili delillere rastladığında, bunların adli makamlara paylaşılması veya adli makamlar tarafından istenildiğinde verilmesi hususunda tereddütlere son verecek yasal düzenlemeye gidilmesi gerektiği söylenebilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
