Prof. Dr. Ersan ŞEN yazdı: AYASOFYA

Prof. Dr. Ersan Şen

Ayasofya

6 Nisan 1453’de başlayan ve 29 Mayıs 1453’de neticelenen kuşatmanın neticesinde, Fatih Sultan Mehmet komutasında İstanbul fethedilmiş; İstanbul’un fethinin sembolü olan Ayasofya, Fatih Sultan Mehmet tarafından camiye dönüştürülmüş ve Ayasofya’nın imarı için Ebulfetih Sultan Mehmet Vakfı (Fatih Sultan Mehmet Vakfı) kurulmuştur. Ayasofya, resmi kayıtlara göre Ebulfetih Sultan Mehmet Vakfı’na aittir. 19.11.1936 tarihli tapu kaydında ise Ayasofya’nın; “Türbe, Akaret, Muvakkithane ve Medreseyi müştemil Ayasofyayı Kebir Camii Şerifi” olarak vasıflandırıldığı görülmektedir. Ayrıca; Ayasofya Vakfiyesi’nin, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü arşivinde olduğu ve cami olarak vakfedildiği bilinmektedir.

24.11.1934 tarihli ve 2/1589 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile Ayasofya, müze olarak kullanıma tahsis edilmiştir. Ayasofya’nın hangi sebeple müzeye dönüştürüldüğü tartışılırken, bu tartışmanın Cumhuriyetin ilk yıllarının şartları dikkate alınarak yapılması gerekir. İstanbul’un tarihi alanlarının ve evrensel değerlere sahip ortak mirasın korunması, bu eserlerin Dünyaya tanıtılması için müze olarak kullanıma tahsis edilmesi isabetsiz değildir. Nitekim Ayasofya’nın dışında, müze olarak kullanıma tahsis edilen birçok tarihi alan bulunduğu da gerçektir. Kaldı ki; Ayasofya müzeye dönüştürüldüğünde, resmi kayıtlarına göre niteliğinde bir değişiklik yapılmamış, “cami” vasfı korunmaya devam edilmiştir.

UNESCO tarafından 16.11.1972 tarihinde kabul edilen Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşme’ye; 14.04.1982 tarihinde kabul edilen, 20.04.1982 tarihli ve 17670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2658 sayılı Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşmesi’ne Türkiye Cumhuriyeti’nin Katılmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun ile katılmamız uygun bulunmuş, 23.05.1982 tarihli ve 8/4788 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile Sözleşme onaylanmış ve 14.02.1983 tarihli ve 17959 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Ayasofya ve İstanbul’un diğer tarihi alanları, 06.12.1985 tarihinde Dünya Miras Listesine dahil edilmiştir. Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Bu Sözleşmeye taraf olan Devletler, 1. ve 2. maddelerde sözü edilen kültürel ve doğal mirasın, toprakları üzerinde bulunduğu devletlerin egemenliğine tam olarak saygı göstererek ve ulusal yasaların sağladığı mülkiyet haklarına zarar vermeden, bu tür mirasın, bütün uluslararası toplum tarafından işbirliği ile korunması gereken evrensel bir miras olduğunu kabul ederler”. Bu hükümde; kültürel ve doğal mirasın, toprağı üzerinde bulunduğu devletin egemenliğine tam manası ile saygı gösterileceği ve iç hukukun sağladığı mülkiyet hakkına zarar verilmeden, bu evrensel mirasın işbirliği ile korunup gözetileceği ifade edilmiştir. Bu noktada; Ayasofya’nın evrensel bir kültürel miras olduğu, uluslararası işbirliği ile korunup gözetilmesi gerektiği, ancak Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin egemenliğine ve iç hukukun sağladığı mülkiyet hakkının özüne de müdahale edilemeyeceğinde hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte; Dünya Mirası Sözleşmesi Uygulama Rehberi’nin 166. ve 167. maddelerinde, Dünya Mirası Listesine kaydedilmek üzere gerekçe olarak kullanılan kriterler üzerinde değişiklik olması ve dünya mirası varlığının adının değiştirilmesi gündeme geldiğinde, bu konunun UNESCO Dünya Miras Komitesi’ne bildirilmesi gerekecektir.

UNESCO’nun resmi kayıtlarında görüldüğü üzere; “Ayasofya Camii” olarak değil, “Ayasofya” olarak Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından sunulmuş ve bu şekilde kaydedilmiş, hatta UNESCO’nun resmi internet sitesinde Dünya Mirası olarak Ayasofya’dan bahsedilirken “Ayasofya’nın Justinian kiliseleri” ibaresi kullanıldığı, örneğin Süleymaniye ve Sultanahmet camilerinden ise aslına uygun olarak “Süleymaniye Camii” ve “Sultanahmet Camii” olarak bahsedildiği görülmektedir. Bu hususun, Türkiye Cumhuriyeti için bağlayıcı olan Sözleşmeden kaynaklanan bir hukuki sorun olabileceği ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmamaktayız. Şöyle ki; Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının esas olduğu, Ayasofya’ya kültürel ve tarihi çeşitliliği barındıran kompleks bir yapı olarak bakılması gerektiği, bu çerçevede başka kilise ve camilere rol model olduğu (Ayasofya’nın bu özelliğinin UNESCO’nun resmi internet sitesinde de anlatıldığı), tarihi geçmişinde kilise olarak kullanılmasının yanında yaklaşık 482 yıl da cami olarak faaliyette bulunduğu, 29.05.1453 tarihli İstanbul’un fethinde Padişah Fatih Sultan Mehmet tarafından Ayasofya’nın ismi değiştirilmeksizin kiliseden cami vasfına çevrildiği, gerek bu iradenin ve gerekse de tapu senedinde bulunan kaydın korunması gerektiği, Ayasofya isminin değiştirilmesi gibi bir tasarrufun düşünülmediği, mevcut durumda iç hukuktan Ayasofya’nın müze vasfının tekrar camiye çevrilmesine engel görülmemekle birlikte, Dünya Mirası Sözleşmesi’nin 8 ila 14. maddelerinde Dünya Mirası Komitesi’nin düzenlendiği, bu Komitenin Sözleşmenin uygulanmasından sorumlu olduğu, buna göre Dünya Mirası Sözleşmesi Uygulama Rehberi’nin[1] 166 ve 167. maddelerinde Dünya Mirası Listesine kaydedilen bir varlığın evrensel değer kriterlerine ilave, işlev, statü ve ismi üzerinde değişiklik yapma taleplerinin, belirlenen usul gereğince Komiteye ulaştırılması gerektiği, evrensel değer kriterleri, işlev ve statüde yapılacak değişiklik taleplerinin kabul edilmemesi halinde, Dünya Miras Listesine kayıtlı varlığın bu Listede kalmaya devam edeceği anlaşılmaktadır. Ancak bu mesele; iç hukuku değil, varlığın Dünya Miras Listesi’ne kaydı ile ilgilidir.

Ayasofya’nın cami olarak faaliyete geçirilmesinin iç hukuk yönünden değerlendirilmesine dönecek olursak;

Vakıf mallarının, vakıf senedinde gösterilen şekilde kullanılması esastır. Bu esas; hem 25.11.1934 tarihli Bakanlar Kurulu kararının çıkarıldığı dönemde yürürlükte olan mülga 2762 sayılı Vakıflar Kanunu m.10’da ve hem de şu an yürürlükte olan 5737 sayılı Vakıflar Kanunu m.15 ve 16’a dayanmaktadır. Yüksek Mahkeme kararları da; vakıflara ait taşınmazların, vakıf senedinde belirtilen amacı doğrultusunda kullanabileceği yönündedir. Ayasofya’yı bu açıdan değerlendirdiğimizde, Ayasofya Vakfiyesi’ne uygun şekilde cami olarak kullanıma tahsis edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Ayasofya’nın müzeye dönüştürülmesine dair 25.11.1934 tarihli ve 2/1589 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali talebi ile görülen derdest bir dava bulunduğu ve bu konuda Danıştay 10. Dairesi’nin 02.07.2020 tarihinde duruşma icra edeceği bilinmektedir. Derdest davada Danıştay Savcısı, Ayasofya’nın müze olarak kullanılmasının idarenin takdir yetkisinde olduğu ve dönüştürme işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı görüşünü sunmuştur. Bu görüş, karar mercii olan Danıştay Dairesi için bağlayıcı nitelikte değildir.

Bununla birlikte; Ayasofya’nın müzeye dönüştürülmesine dair Bakanlar Kurulu kararının iptali ile ilgili daha önce başka davaların da açıldığı ve bu davaların reddedildiği görülmektedir. Davanın reddine dair ilk karar özetle, Ayasofya’nın tarihi ve kültürel değeri itibariyle müze olarak kullanılmasına hukuka aykırı olmadığı gerekçesine dayanmaktadır. Açılan diğer bir davada ise; aynı konu hakkında daha önce dava açıldığı ve red kararı verilerek bu kararın kesinleştiği, bu durumda dava konusu Bakanlar Kurulu kararından en geç bir önceki davanın açıldığı tarihte haberdar olunduğu, sonradan dava hakkı doğuracak yeni bir hukuki durumun ortaya çıkmadığı gerekçeleriyle, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Dolayısıyla; derdest olan ve 02.07.2020 tarihinde duruşmasının icra edilmesi beklenen davada, mükerrer şekilde dava konusu edilen 25.11.1934 tarihli ve 2/1589 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile ilgili kesin hüküm bulunduğu gerekçesiyle, aynı konuda açılan davanın reddine karar verilebilir.

Esasında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda derdestlik veya kesin hüküm sebebiyle daha sonra açılan davanın reddine karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. İYUK’da hüküm bulunmayan hallerde idari davalar yönünden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulanabileceğine dair İYUK m.31 hükmü ise sadece sınırlı sayıda halleri kapsamına almıştır. Öğretide bir görüş; İYUK m.31’de sayılan hallerin tahdidi (sınırlı) olmayıp, tadadi (genişletilebilir) olduğunu ileri sürerek, dava şartlarını düzenleyen HMK m.114/1’in (ı) ve (i) bentlerinde gösterilen “derdestlik” veya “kesin hüküm” bulunmaması hallerinin idari yargıda görülen davalarda da dikkate alınması gerektiğini ifade etmektedir. Kanaatimizce; İYUK’da açık bir hüküm olmasa bile, aynı konuda daha önce görülen ve kesin hükümle sonuçlanan bir davanın, hukuki durumda değişiklik meydana gelmediği takdirde mükerrer şekilde bir başka davaya konu edilmesinin de yasal dayanağı ve faydası bulunmamaktadır. Aksinin kabulü; idari işlemlerin sürekli olarak dava tehdidi karşı karşıya kalmasına sebep olacağı gibi, yargının iş yükünü de ciddi oranda artıracaktır. Dolayısıyla; Danıştay 10. Dairesi’nde derdest olan davada, daha önce açılan davada verilen esastan red kararının kesinleşmesi ile kesin hüküm bulunması sebebiyle, değişen hukuki durum olmadığından davanın reddine karar verebilecektir.

Dava açan Derneğin dava açmakta yetkisinin olup olmadığına bakılacaktır. Yetki sorunu daha önce Danıştay’da tartışılmış ve derdest olan davayı açan Derneğin hem kuruluş ve faaliyet amacı çerçevesinde davayı açmakta hukuki menfaati olduğu ve hem de çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması gibi kamu yararını yakından ilgilendiren konularda dava açma ehliyetinin geniş yorumlanması gerektiği kabul edilmiştir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü; mülkiyet hakkı, dürüst yargılanma hakkı ile din ve vicdan hürriyeti ihlal edildiği iddiası ile Dernek tarafından yapılan bireysel başvuru hakkında, ihlal iddiasına konu kamusal işlem veya fiil sebebiyle Derneğin tüzel kişiliğinin etkilenmediği gerekçesiyle din ve vicdan hürriyeti yönünden kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.

Ayasofya ile ilgili verilmesi beklenen kararda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun (DİDDK) Kariye Camii ile ilgili verdiği kararın emsal nitelik taşıdığına dair bir görüş mevcuttur. İlk derece mahkemesi ve temyiz aşamalarında olumsuz neticelenen davada, DİDDK’nın karar düzeltme aşamasında verdiği kararla; vakıf taşınmazlarının sadece vakıf senedinde belirtilen amaçla kullanılabileceği, Kariye Camii’nin ile ilgili hayrat vakıflarının, amaç dışı kullanımlara karşı üçüncü kişilerin yanında bizzat Devlete karşı da korunduğu, bu vakıfların Devlet koruması altında olmasının, Devletin istediği zaman ve istediği şekilde vakıf malları üzerinde tasarrufta bulunması anlamına gelmeyeceği, Devletin sadece vakıf mallarının amacı doğrultusunda kullanılmasını teminen, bu malların kendisine emanet edildiği, bir düzenleme ile bile hayrat vakıfların başka bir amaca özgülenmesinin hukuka aykırı olduğu açıklanmıştır. Kariye Camii ile ilgili verilen kararın Ayasofya açısından emsal olabileceği kabul edilse bile; Ayasofya’yı Kariye Camii’nden ayıran husus, Kariye Camii ile ilgili kararın bu konuda ilk kez açılan bir davada verilmesi, mükerrer açılan bir dava bulunmamasıdır. Ayasofya’da ise; yukarıda açıklandığı üzere, daha önce aynı konuda açılan ve reddedilerek kesinleşen bir dava bulunmaktadır. Ayrıca Kariye Camii ile ilgili davada Bakanlar Kurulu kararı verilmeden önce tesis edilmesi gereken idari işlemlerin yokluğu sebebiyle usule aykırılık gerekçesine de yer verilmiştir. Bilindiği kadarıyla, Ayasofya’da bu yönde bir usul eksikliği bulunmamaktadır.

Esasında; Ayasofya’nın müzeye dönüştürülmesine dair 24 Kasım 1934 tarihli ve 2/1589 sayılı Bakanlar Kurulu kararının yargı kararı ile iptal edilmeksizin, Cumhurbaşkanı kararı ile ortadan kaldırılması da mümkündür. Bu konuda kanuna bile gerek yoktur. “Usulde paralellik” ilkesi gereğince, bu mesele Bakanlar Kurulu Kararını kaldıran Cumhurbaşkanı Kararı ile çözülebilir. Cumhurbaşkanı Kararına karşı Danıştay’a iptal davası açılabilir. Böylece Ayasofya, cami olarak kullanıma açılabilir. Bununla birlikte; Ayasofya’nın da kısmi olarak ibadete açılması ve kısmi olarak da müze şeklinde faaliyetine devam etmesi yöntemi izlenebilir. Elbette bu yöntemin neticelerinin ülkelerarası ve dinlerarası diyalog yönünden etkilerinin değerlendirilmesi ve sonuca göre adım atılması isabetli olabilecektir.

Ayasofya'nın cami olarak kullanıma açılması ile ilgili kararın, turizm ve uluslararası ilişkiler yönünden değerlendirilmesi gerekir. Bu konu; tümü ile siyasetin, tarihçilerin ve müzecilerin alanına girmektedir. Konuya din ve vicdan hürriyeti çerçevesinde bakıldığında; Türkiye Cumhuriyeti'nin egemenliğini de dikkate alarak, Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilinde olan Ayasofya’nın kullanımı ile ilgili uluslararası toplumun itiraz hakkının olmayacağı tartışmasızdır. Bu tür konular, Uluslararası Hukukta “mütekabiliyet/karşılıklılık” kapsamında değerlendirilebilir. Ayasofya’nın cami olarak kullanıma açılması ile ilgili verilecek bir kararın, uluslararası ilişkiler ve dış politika yönü dikkate alınmalıdır.

Ayasofya, İstanbul’un Fethi’nin sembolüdür. Fetihten önce kilise olabilir, ancak yaklaşık 482 yıl cami olarak faaliyet göstermiştir. Ayasofya; İstanbul’un fethinin Türk Milleti’ne haklı kazanımıdır. Kılıç hakkı; fethedilen bir yerin egemenliğinin fethedene verilmesi olup, Ayasofya konusunda Bizans İmparatorluğu ile farklı bir sözleşme de akdedilmemiştir.

Padişahlık malları, Devletin hüküm ve tasarrufu altına alınmıştır. Ancak bu durum, vakıf mallarının vakıf senetlerinde öngörülen amaç dışında kullanılmasına gerekçe değildir. Ayasofya; kullanım şekli itibariyle özüne dönmelidir. Burada mesele; hukuki olmaktan ziyade, siyasidir ve bu konuda verilecek kararların uluslararası ilişkilerde karşılığı olabilecektir. Bu sebeple; Ayasofya gibi bir tarihsel ve evrensel değerle ilgili çarpıcı sonuçları olabilecek kararları alma yükü yargının üzerine bırakılmamalıdır. Konu ile ilgili Cumhurbaşkanı kararı yeterlidir ve geçerliliği yönü ile eleştirilen 24.11.1934 tarihli ve 2/1589 sayılı Bakanlar Kurulu kararı kaldırılabilir. Siyasi, iktisadi ve sosyal riskler de gözetilmelidir. Özetle bu mesele; hukuki olmaktan ziyade, siyasi, sosyal, ekonomi ve özellikle de tarihle ilgilidir.