KAMU İHALELERİNDE SÖZLEŞMENİN DEVRİ HUSUSU VE DAMGA VERGİSİ

1.GİRİŞ        

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu sonrası gerçekleşen ve genel esasları 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda belirtilen hükümlere göre imzalanan sözleşmede yüklenici ile idare da karşılıklı olarak yükümlülük altına girerler. Bu yükümlülük yüklenici açısından edimini sözleşme hükmü doğrultusunda yerine getirmek, idare açısından ise edimini yerine getiren yüklenicinin sözleşme doğrultusunda ücretinin ödenmesini gerekmektedir. Yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşme de bazı haller ve şartlarla devri mümkündür.

İşte sözleşmenin devri neticesinde doğacak olan damga vergisi makalemizin konusunu teşkil edecektir.

1. KAMU İHALELERİNDE SÖZLEŞMENİN DEVRİ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilen ihaleler sonucunda yüklenici ve idare arasında bir sözleşme akdedilmektedir.

İşte idare ile yüklenici arasında akdedilen bu sözleşmenin yürütümü bir başka kanun olan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda yer alan kurallar çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. Bu Kanundaki düzenlemelerden birisi de sözleşmenin devrine ilişkindir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ‘nun 16’ncı maddesinde “Sözleşmenin Devri” Hususu aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir;

“Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.”

Yüklenici sözleşme imzalandıktan sonra idareye karşı teklif ettiği işi sözleşme ve eki şartnameler çerçevesinde eksiksiz yapmakla mükelleftir. Ancak  yukarıdaki madde hükmünde de ifade edildiği üzere realitenin zorunlu kıldığı durumlarda sözleşme  şartlarında veya sözleşmenin taraflarında değişikliğe  gidilmesi kaçınılmaz hale gelmektedir. Sözleşmenin devri bu sözleşme ile yükümlülük altına giren müteahhidin sözleşmenin tarafı olmaktan çıkması yani sözleşmenin taraflarından birinin değişmesi anlamına gelmektedir. 

1.1. Sözleşmenin Devredilebilmesi İçin Hangi Şartların Oluşmuş Olması Gerekmektedir?

4735 Sayılı Kanunun 16’ncı maddesi uyarınca sözleşmenin devrine ilişkin işlemlerde;

a) Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması,

b) İhale yetkilisinin yazılı izninin bulunması,

c) Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunması,

d) Devir eden ve devir alanların üç yıl içinde başka bir sözleşmeyi devir  alıp almadıklarının tespiti zorunludur. Bu şartların hepsinin birlikte sağlanması gereklidir.

1.2. Yüklenicinin İsim ve Statü Değişikliği Sözleşmenin Devri Niteliğinde Midir?

İsim veya statü değişikliğinden;

a) Ticarî işletmenin adı veya unvanındaki değişiklik,

b) İşletmenin nev’inde meydana gelen değişiklik,

anlaşılır. İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler, sözleşmenin devri olarak kabul edilmez.

2. SÖZLEŞMENİN DEVRİNDE DAMGA VERGİSİ

Sözleşmenin devri sonucunda da idare ile yüklenici arasında bir sözleşme imzalanacaktır. Akdedilen bu yeni sözleşmeden bir damga vergisi alınıp alınmayacağı veyahut alınacak damga vergisinin miktarının ne olacağı aşağıda açıklanmaya çalışılmıştır;

2.1. Devir sözleşmesinin imzalanması damga vergisini doğuran bir olay mıdır?

Damga vergisi, Kişiler ile kişiler, kişiler ile kurumlar veya kurumlar ile kurumlar arasında hukuki ve resmi işlemleri belgeleyen kağıtlardan alınan vergilerdir. Buradaki kağıt terimi, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder.

Bu verginin ayrıntıları 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nda düzenlenmiştir.  Bu Kanunun 1’inci maddesinde şu şekilde tarif edilmiştir: “Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga Vergisine tabidir. Bu kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder.”

Kanunun ‘Mükellef’ başlıklı 3’üncü maddesinde : “Damga Vergisinin mükellefi kağıtları imza edenlerdir. Resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder.” Düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu ihalelerinin kuralları 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer almakta ve bu sözleşme sonrası süreç de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda düzenlenmektedir. İdarenin yüklenici ile imzalamış olduğu sözleşmenin hükümlerinin süre ve meblağ açısından bir sıkıntı olmaksızın yüklenici tarafından gerçekleştirilmesi halinde aşağıdaki damga vergisi meydana gelecektir.

Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde istisnalar dışında ihale süreci sonunda ihaleyi kazanan istekli ile idare arasında sözleşme akdedilmesi gerekmektedir.

Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tablonun “Akitlerle İlgili Kağıtlar” başlıklı (I.) bölümünün I/a bendine göre, belli parayı ihtiva eden mukavelenameler (binde 9,48) oranında damga vergisine tabidir.

Damga Vergisinin matrahı sözleşme bedelidir. Özetle ihaleyi kazanan istekli tarafından idare ile sözleşme akdedilmesi durumunda sözleşme bedelinin binde 9,48 ‘i oranında damga vergisinin ödenmesi gerekmektedir

Peki sözleşmenin devri sonucunda yeni bir devir sözleşmesi imzalanacağı için yeni bir damga vergisi doğacak mıdır? Evet devir sözleşmesinin imzalanması sonucunda damga vergisi doğacaktır. 

2.2. Sözleşmenin Devrinde Ödenecekse Damga Vergisi Miktarı

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 2’nci maddesinde de; “Vergiye tabi kağıtlar mahiyetinde bulunan veya onların yerini alan mektup ve şerhlerle, bu kağıtların hükümlerinin yenilenmesine, uzatılmasına, değiştirilmesine devrine veya bozulmasına ilişkin mektup ve şerhler de Damga Vergisine tabidir.”

14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Belli parayı ihtiva eden mukavelenamelerin değiştirilmesi halinde artan miktar aynı nispette vergiye tabidir. Bunların devri halinde aslından alınan verginin dörtte biri alınır.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Aynı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun (31.12.2004 tarih ve 25687 (3.Mük.) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5281 sayılı Kanunun 7’nci maddesi ile değişen ve 01.01.2005 tarihinden itibaren yürürlüğe giren) “I-Akitlerle İlgili Kağıtlar” başlıklı I/A bölümünün 1’inci bendinde; “Belli parayı ihtiva eden Mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelerin binde 9,48 nispetinde, damga vergisine tabi olduğu,” belirtilmiştir.

Öte yandan, aynı tablonun “Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı II’nci bölümünün (5281 sayılı Kanun ile değişen şekli) 2’nci bendinde; “İhale kanunlarına tabi olan veya olmayan daire ve kurumların yetkili organlarınca verilen her türlü ihale kararlarının binde 5,69  nispetinde damga vergisine tabi tutulacağı, (Maliye Bakanlığının veya Sayıştayın vizesine tabi ihale kararlarının vize edilmemesi durumunda bu karara ilişkin verginin red ve iade olunacağı),” belirtilmiştir

Yukarıdaki hükümlerden 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “belli parayı ihtiva eden mukavelelerin devri halinde aslından alınan verginin dörtte biri alınacaktır” hükmü gereği sözleşme bedeli üzerinden alınan sözleşme damga vergisi tutarının (binde 9,48)  dörtte biri tutarında hesaplanacak damga vergisi devralan mükellef tarafından yüklenilerek vergi dairesine ödenmesi gerekmektedir.

Nitekim benzer bir olayın yaşanması sonucunda Maliye Bakanlığınca yayımlanan bir özelge de;

“Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Kanununun “Sözleşmenin Devri” başlıklı 16’ncı maddesinde; “Sözleşmenin zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebileceği,” açıklanmış olup, ilgi yazınız ekinde alınan “DEVİR PROTOKOLÜ”nün tetkikinden, evvelce …… ELEKTRİK DAĞITIM A.Ş. ……. İL MÜDÜRLÜĞÜ ile …….. A.Ş. arasında yapılan sözleşmenin ………. A.Ş.’ne devrinde bir sakınca olmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde ……. ELEKTRİK DAĞITIM. A.Ş. ……. İL MÜDÜRLĞÜ ile şirketiniz arasında evvelce düzenlenen sözleşmenin, 4735 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi ile verilen izne göre ………….. A.Ş.’ne devir işleminde herhangi bir ihale düzenlenmediğinden binde 4,5 nispetindeki ihale karar pulu ödenmesine gerek bulunmamakta,

ancak düzenlenen protokol gereği ……….. A.Ş.’ne yapılan sözleşme devri işleminde, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki “devir halinde aslından alınan verginin dörtte biri alınır” hükmü uyarınca sözleşme dolayısıyla evvelce ödenen Damga Vergisinin ¼ oranında tekrar damga vergisi ödenmesi gerekmekte olup, söz konusu Damga Vergisinin de, devir alan ………. A.Ş.’nce ödeneceği tabiidir.”

Denilerek daha önce ödenen sözleşme kaynaklı damga vergisi oranının dörtte biri oranında ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Örneğin 1.000.000,00 TL TL ile sonuçlanan bir işin ihalesinde sözleşme A ile imzalanmış olsun.

A, imzalanan sözleşme bedeli üzerinden binde 9.48 oranında damga vergisi ödeyecektir. 9.480,00 TL

Eğer işin yürütümü esnasında A, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 16’ncı maddesinde belirtilen hükümler çerçevesinde işin yürütümünü B’ye devrederse; B A’nın ödediği 9.480,00 TL’nin ¼’ü oranı olan 2.370,00 TL ödeyecektir.

SONUÇ

İki ya da daha fazla kişi arasında yapılan ve koşullarına uyulması yasayla desteklenmiş olan anlaşmalara sözleşme denir. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda gerçekleşen ihaleler sonucunda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri hükümleri doğrultusunda yüklenici ve idare arasındaki sözleşme hükümleri uygulanmaktadır. Sözleşmenin uygulanması esnasında sözleşmenin devri mümkün olabilmektedir. Kamu İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda imzalanan sözleşmelerin devir şartları 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 16’ncı maddesinde düzenlenmiştir. 

Damga vergisi, Kişiler ile kişiler, kişiler ile kurumlar veya kurumlar ile kurumlar arasında hukuki ve resmi işlemleri belgeleyen kağıtlardan alınan vergilerdir. 488 Sayılı Kanunun ekli 1 sayılı tablosunda yer alan oranlarda damga vergisi kamu ihaleleri süreçlerinde doğmaktadır.

Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tablonun “Akitlerle İlgili Kağıtlar” başlıklı (I.) bölümünün I/a bendine göre, belli parayı ihtiva eden mukavelenameler (binde 9,48) oranında damga vergisine tabi olduğundan ihale sonucu akdedilen sözleşme bedelinin binde 9,48’i oranında sözleşmeyi imzalayan kişi tarafından damga vergisi ödenmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 16’ncı maddesi çerçevesinde sözleşmenin bir başka 3’üncü kişiye devri durumunda 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “belli parayı ihtiva eden mukavelelerin devri halinde aslından alınan verginin dörtte biri alınacaktır” hükmü gereği sözleşme bedeli üzerinden alınan sözleşme damga vergisi tutarının (binde 9,48)  dörtte biri tutarında hesaplanacak damga vergisi devralan mükellef tarafından yüklenilerek vergi dairesine ödenmesi gerekmektedir.

Avukat Haydar ŞENÖZ