1- Yargılanma usulü,
2- Tutuklama tedbirinin şartları,
3- Soruşturma konusu.
1- Yargılanma usulü: Bu hususu da üç alt başlıkta incelemek uygun olacaktır.
a. Soruşturmayı kim yapacak?
Bilindiği üzere, 1982 Anayasası'nın 148. maddesine eklenen 7. fıkra ile emekli olsa bile Genelkurmay Başkanı ile kuvvet komutanlarının görevleri ile ilgili suçlardan dolayı yargılanması Yüce Divan sıfatı ile Anayasa Mahkemesi'nde yapılmalıdır.
Soruşturmaya konu olayın görevle ilgili olup olmadığı meselesi bu noktada önem taşımaktadır. Suçlamanın; Genelkurmay Başkanının görevi alanına girmesi, görevi ile ilgili bir konudan kaynaklanması, Genelkurmay Başkanlığı Karargahında icra edilen bir tasarruftan doğması, Genelkurmay Başkanlığı'nın görev ve yetkilerinin kapsamına girecek tasarruf hususunda olması, Genelkurmay Başkanının yetki hududunu aşması veya kötüye kullanması ile alakalı olması durumunda, iddianın "görevle ilgili" kavram kapsamında ve rütbesini ve kimliğini kullansa dahi özel, aile hayatı veya çalışma alanı dışında kalan iddiaların ise “görevle ilgisi bulunmayan” olarak değerlendirilmesi uygun olacaktır. Genelkurmay Başkanının soruşturmaya konu fiilinin görevi ile ilgili olması durumunda, soruşturma sonrasında başlayacak yargılamanın Yüce Divan'da yapılacağı ve Anayasa Mahkemesi'nin görevle ilgili olumlu uyuşmazlıklarda öncelik taşıyacağı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın doğrudan doğruya talebi ya da Anayasa Mahkemesi'ne yapılacak müracaat ile soruşturma veya dava dosyasının o yargılama kapsamında bulunan tüm sanık ve belgeleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi gerekir. Bu konuya, Uyuşmazlık Mahkemesi de 1982 Anayasası'nın 158. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca müdahale edemez.
Genelkurmay Başkanının emekli olsa dahi görev yaptığı dönemdeki görevi ile ilgili olmaması halinde ise, meselenin adliye mahkemelerinde görüleceği tartışmasızdır. Bu noktada, terör örgütü yöneticiliği veya hükümeti cebir ve tehditle devirmeye teşebbüs suçlamalarının görev suçu olmadığına dair düşüncelerin, tek başına dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gitmesini engellemeyeceğini belirtmek isteriz ki önemli olan, Genelkurmay Başkanı hakkındaki bu suçlamaların ifa ettiği görevi ile ilişkilendirilip ilişkilendirilemediğidir.
İddianın Genelkurmay Başkanı ile kuvvet komutanlarının görevleri ile ilgili olup olmadığının tespitini hangi makamın yapacağını belirlemek gerekir. Kamu davası açıldığında bu noktada bir sorun gözükmemektedir. Dava nerede açılırsa açılsın görevle ilgili belirlemeyi, hem suçlamanın niteliği ve hem de yargı yeri yönünden Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi yapacaktır. Sorun, davadan önce, yani soruşturma aşamasında bu belirlemeyi kimin yapacağı noktasında toplanmaktadır. Aşağıdaki tartışmalar ışığında, soruşturmada Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın yetkili olduğu kabul edildiğinde, elbette bu belirleme Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, aksi durumda ise ilgili savcılık tarafından yapılacak ve bu savcılık tarafından iddianamenin düzenlenip verildiği yargı yerine göre kovuşturma aşamasında görev hususu netlik kazanacaktır.
Öncelikle, soruşturmaya konu olayın görevle ilgili olup olmadığı meselesini kısaca tartışmak gerekir. Suçlamanın; Genelkurmay Başkanının görevi alanına girmesi, görevi ile ilgili bir konudan kaynaklanması, Genelkurmay Başkanlığı Karargahında icra edilen bir tasarruftan doğması, Genelkurmay Başkanlığı'nın görev ve yetkilerinin kapsamına girecek tasarruf hususunda olması, Genelkurmay Başkanının yetki hududunu aşması veya kötüye kullanması ile alakalı olması durumunda, iddianın "görevle ilgili" kavram kapsamında ve rütbesini ve kimliğini kullansa dahi özel, aile hayatı veya çalışma alanı dışında kalan iddiaların ise “görevle ilgisi bulunmayan” olarak değerlendirilmesi uygun olacaktır. Genelkurmay Başkanının soruşturmaya konu fiilinin görevi ile ilgili olması durumunda, soruşturma sonrasında başlayacak yargılamanın Yüce Divan'da yapılacağı ve Anayasa Mahkemesi'nin görevle ilgili olumlu uyuşmazlıklarda öncelik taşıyacağı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın doğrudan doğruya talebi ya da Anayasa Mahkemesi'ne yapılacak müracaat ile soruşturma veya dava dosyasının o yargılama kapsamında bulunan tüm sanık ve belgeleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi gerekir. Bu konuya, Uyuşmazlık Mahkemesi de 1982 Anayasası'nın 158. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca müdahale edemez.
Genelkurmay Başkanının emekli olsa dahi görev yaptığı dönemdeki görevi ile ilgili olmaması halinde ise, meselenin adliye mahkemelerinde görüleceği tartışmasızdır. Bu noktada, terör örgütü yöneticiliği veya hükümeti cebir ve tehditle devirmeye teşebbüs suçlamalarının görev suçu olmadığına dair düşüncelerin, tek başına dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gitmesini engellemeyeceğini belirtmek isteriz ki önemli olan, Genelkurmay Başkanı hakkındaki bu suçlamaların ifa ettiği görevi ile ilişkilendirilip ilişkilendirilemediğidir.
Anayasanın bu yeni düzenlemesine göre, Genelkurmay Başkanı ile kuvvet komutanlarının görevleri ile ilgili suçlamalardan dolayı yargılanmalarının, yani kovuşturma aşamalarının Yüce Divan’da yapılacağı konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak soruşturmanın kim tarafından yapılacağı hususunda bir netlik bulunmamaktadır. Bu konuda soruşturma ile ilgili ayrı bir düzenleme bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Gerçekten de Anayasa m.148’de yapılan değişikliğe kadar Yüce Divan'da açılan ceza davalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma yapmamış, soruşturmalar TBMM, Yargıtay gibi kurumlarda alınan kararlarla tamamlanıp, gönderilen fezleke yoluyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yalnızca havale yapılmak suretiyle Yüce Divan'da kamu davası açılmıştır. Yargıtay Başsavcısı veya Başsavcı Vekili Yüce Divan'da yapılan duruşmalara katılmıştır. Şimdi ise, Anayasada 12 Eylül 2010 tarihinde yapılan değişiklikle Genelkurmay Başkanı ve kuvvet komutanları yönünden görevi ile ilgili suçlamalardan dolayı yapılacak soruşturmalarda bir boşluk meydana gelmiştir. Bu husus henüz yasal zeminde düzenlenmemiştir. Bu sebeple, Anayasa Mahkemesi Kanunu'nda da soruşturmanın kim tarafından yapılacağı konusunda ciddi bir boşluk bulunmaktadır. Bu sebeple, ya Yargıtay Kanunu gereğince Anayasa Mahkemesi'nde savcılık görevi ifa etmekle yetkilendirilen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcı Vekili soruşturmayı yürütecek ya da ilgili Yerel Başsavcılık Makamı soruşturmayı yapıp, kamu davası açmayı gerekli kılan bir durum gördüğü takdirde fezleke düzenlemek suretiyle soruşturma dosyasını Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'na gönderecektir. Bu durumda, soruşturma ilgili savcılık tarafından yürütülecek, ifadeler alınacak, deliller toplanacak ve gerekli koruma tedbirlerine de başvurulabilecektir. Bu meselede, soruşturmayı yapmak hususunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın yetkili sayılması durumunda ise, ilgili Savcılık soruşturmayı yürütemeyecek ve dosyayı olduğu gibi Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderecektir.
Yer bakımından hangi yetkili cumhuriyet başsavcılığının soruşturmayı yürüteceği meselesi, suçun işlendiği yer itibariyle belirlenmelidir. Bu yetki sorunu halledildikten sonra bir düşünceye göre, yargılama yetkisi Yüce Divan'a ait olan bir davanın temelini teşkil eden ceza soruşturmasının başlangıcından itibaren fezleke aşamasına kadar yürütülmesi Ceza Muhakemesi Kanunu m.251/1'in ikinci cümlesi uyarınca özel yetkili savcılığa aittir. Bu savcılık, soruşturmayı başlatacak, delilleri toplayacak ve sonrasında suçlamanın görevle ilgili olması durumunda dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na kamu davası açılmak üzere gönderecek ve görevle ilgili olmaması durumunda da özel yetkili ağır ceza mahkemesinde kamu davasını açacaktır. Ceza Muhakemesi Kanunu m.250/son fıkrada "soruşturma" dememekte "yargılama" ibaresine yer vermektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yer alan bu iki hüküm ile Anayasa Mahkemesi Kanunu ve Yargıtay Kanunu'ndaki boşluk dikkate alındığında, en azından soruşturma aşamasının ilgili savcılık tarafından yapılabileceği anlaşılacaktır. Bu yasal boşluk bir an önce giderilmelidir. Esas itibariyle, yargı birliği ilkesine aykırı bu tür ayrı mahkemelerde yargılanma imkanı tanıyan Anayasa m.148'deki hükümlerin isabetli olmadığını, eşit yargılanma ilkesine aykırı olduğunu belirtmek isteriz.
Yer bakımından hangi yetkili cumhuriyet başsavcılığının soruşturmayı yürüteceği meselesi, suçun işlendiği yer itibariyle belirlenmelidir. Bu yetki sorunu halledildikten sonra bir düşünceye göre, yargılama yetkisi Yüce Divan'a ait olan bir davanın temelini teşkil eden ceza soruşturmasının başlangıcından itibaren fezleke aşamasına kadar yürütülmesi Ceza Muhakemesi Kanunu m.251/1'in ikinci cümlesi uyarınca özel yetkili savcılığa aittir. Bu savcılık, soruşturmayı başlatacak, delilleri toplayacak ve sonrasında suçlamanın görevle ilgili olması durumunda dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na kamu davası açılmak üzere gönderecek ve görevle ilgili olmaması durumunda da özel yetkili ağır ceza mahkemesinde kamu davasını açacaktır. Ceza Muhakemesi Kanunu m.250/son fıkrada "soruşturma" dememekte "yargılama" ibaresine yer vermektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yer alan bu iki hüküm ile Anayasa Mahkemesi Kanunu ve Yargıtay Kanunu'ndaki boşluk dikkate alındığında, en azından soruşturma aşamasının ilgili savcılık tarafından yapılabileceği anlaşılacaktır. Bu yasal boşluk bir an önce giderilmelidir. Esas itibariyle, yargı birliği ilkesine aykırı bu tür ayrı mahkemelerde yargılanma imkanı tanıyan Anayasa m.148'deki hükümlerin isabetli olmadığını, eşit yargılanma ilkesine aykırı olduğunu belirtmek isteriz.
Bir diğer düşünceye göre, yargılama yetkisi Yüce Divan'a ait olan davanın soruşturmasını yürütme yetkisi, adli yargı savcısının değil, 1982 Anayasası m.148/7'nin belirlediği yargı yolu nedeniyle Yüce Divan yargılama yetkisine sahip olduğundan, bu Yüksek Mahkemenin savcısı olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekilinin görev alanına girmektedir. Bilindiği üzere, 1982 Anayasası'nın 148. maddesine eklenen 7. fıkra ile emekli olsa bile Genelkurmay Başkanının görevi ile ilgili suçlardan dolayı yargılanması Yüce Divan sıfatı ile Anayasa Mahkemesi'nde yapılacağı düzenlemesi öngörülmüştür. Anayasa değişikliği ile Genelkurmay Başkanını yargılama yetkisi Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi’ne verilmekle birlikte, Yüce Divan’da görülecek yargılamanın soruşturmasının hangi makam tarafından yürütüleceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
2917 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 27. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı alt bendinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına, “Anayasa Mahkemesi’nde cumhuriyet savcılığı yapma” görevi verilmiştir. Bu yetkinin yalnızca duruşmalarla ilgili olduğu yönünde bir görüş ileri sürülecek olsa da, aynı maddenin (3) numaralı alt bendinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına “Ceza Genel Kurulu’nda görülen davaların duruşmalarına katılma” verildiği dikkate alındığında, (2) numaralı alt bentte yer alan düzenlemenin yalnızca "savcı" sıfatıyla duruşmalara katılma görevinin verilmediği, aksine metinde “cumhuriyet savcılığı yapma” görevinin düzenlendiği görülecektir. Yine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına bu yetki, Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 35. maddesinde verilmiştir. Bu sebeple, Yüce Divan’ın görev alanına giren bir suçun işlendiğini öğrenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından CMK m.160’da yer alan “Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.” hükmü uyarınca derhal soruşturmaya başlanılması ve gerekli araştırmanın yapılması sonucunda dava açılıp açılmayacağına karar verilmesi gerekir.
Konu ile ilgili yukarıda yer verdiğimiz diğer görüş ise, soruşturmanın başlangıcından itibaren fezleke aşamasına kadar yürütülmesi görevinin Ceza Muhakemesi Kanunu m.251/1'in ikinci cümlesi uyarınca özel yetkili savcılığa ait olduğu yönündedir. Bu görüşe göre özel yetkili savcılık, soruşturmayı başlatacak, delilleri toplayacak ve sonrasında suçlamanın görevle ilgili olması durumunda dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na kamu davası açılmak üzere gönderecek ve görevle ilgili olmaması durumunda da özel yetkili ağır ceza mahkemesinde kamu davasını açacaktır. Ceza Muhakemesi Kanunu m.250/son fıkrada, "soruşturma" dememekte "yargılama" ibaresine yer vermektedir. Soruşturmanın özel yetkili savcılık tarafından yapılacağı yönündeki görüşe göre, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yer alan bu iki hüküm ile Anayasa Mahkemesi Kanunu ve Yargıtay Kanunu'ndaki boşluk dikkate alındığında, en azından soruşturma aşamasının ilgili savcılık tarafından yapılabileceğinin kabulü gerekir. Bu noktada, ilgili savcılık tarafından hazırlanan fezlekenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sadece havale edilmek suretiyle mi Yüce Divan'a gönderileceği, yoksa fezlekeye rağmen başka soruşturma yapıp yapamayacağı ya da kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verip veremeyeceği tartışılabilir. Bu tartışmanın, soruşturma başlangıcı ve devamı aşamasının ilgili savcılık tarafından yapılmasını engellemeyeceğini söylemek mümkündür. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın, ilgili savcılık tarafından hazırlanan fezlekeyi yalnızca havale etmekle yetinmesi gerektiği fikri ileri sürülebilir. Ancak Yüce Divan, kendisine gönderilen iddianameyi eksiklik olması halinde iade etme yetkisine sahiptir (6216 sayılı Anayasa Mahkemesi Kanunu m.57/2). Elbette iddianamedeki eksikliği kimin gidermesi gerektiği ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın neden ilgili savcılıktan gelen fezlekeye müdahale edemeyeceği hususları önemli sorular olarak karşımıza çıkabilir. Bu soruların tek sebebi, Anayasa Mahkemesi Kanunu ile Yargıtay Kanunu'ndaki yasal boşluktur. Bu boşluk ise, Yargıtay'ın tabi olduğu ve yukarıda kısaca açıkladığımız mevzuat hükümleriyle giderilebilir. Bu nedenle, soruşturmanın ilgili savcılık tarafından yapılabileceği ve sonrasında düzenlenen fezleke ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın mutlak bağlılığının olmayacağı, bu fezleke ile bağlı olmaksızın hareket edebileceği de düşünülebilir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 251. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan hükmün özel yetkili savcılıkların görevleri ile ilgisi olmadığı fikri ileri sürülebilir. Özel yetkili mahkemelerde olduğu gibi özel yetkili savcılıklar da yalnızca CMK m.250’de belirtilen konularla ilgili olarak soruşturma yapabilirler. CMK m.251’de yer alan hüküm, CMK m.250 kapsamında yürütülen soruşturmalarda 4483 sayılı Kanun uyarınca memurlar ve diğer kamu görevlileri ile ilgili alınması gerekli olan soruşturma izin prosedürünün beklenmeyeceğini ifade etmektedir. Oysa Anayasa m.148/7 ile adliye mahkemelerine bir görevlendirme yapılmamış, aksine ayrı bir yargı yolu olmak üzere fıkrada sayılan kişilerin Yüce Divan yargılamasına tabi tutulacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla, bu maddede sayılan kişiler ve suçlar hakkında adli savcılıklarca soruşturma yürütülemeyeceği gibi, adli mahkemelerce de dava görülemeyecektir.
Netice itibariyle; konumuzda geçen "görevle ilgili" kavramını geniş anlamak gerektiğini, sadece suçun adından ve hukuki niteliğinden hareketle suça konu fiili görev suçları dışında tutmanın isabetli olmayacağını, bu sebeple yargı yolu olarak gösterilen özel usulün dikkate alınması gerektiğini, ancak soruşturmanın kimin tarafından yapılacağı konusunda netlik olmadığını ve yasal boşluk bulunduğunu, bu yasal boşluğa rağmen 1982 Anayasası m.148/7'nin bir yargı yolu düzenlemesi olması sebebiyle soruşturmanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılması gerektiğini, ancak bugüne kadar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın Yüce Divan'da açılan davalarda soruşturma yürütmeyip yalnızca iddia makamı sıfatıyla duruşmalara katıldığını belirtmek isteriz. Burada esas tespit edilmesi gereken ise, Genelkurmay Başkanı'nın görevi ile ilgili iddialardan dolayı Yüce Divan'da yargılanmasının zorunlu olduğu hususudur. 1982 Anayasası m.148/7'nin bu ilk uygulanmasında yukarıdaki tartışmaların yaşanması doğal olmakla birlikte, Yüce Divan'da yapılacak yargılamalar öncesindeki soruşturmaların hangi makamca yürütülmesi gerektiği de netleştirilmelidir. Kanaatimizce bu yetki, doğal olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na bırakılmalıdır.
Soruşturmanın özel yetkili savcılık tarafından yürütülüp iddianame düzenlenmesi halinde ise, yukarıda işaret ettiğimiz görev itibariyle yargı yolu ve yetki sorunu davanın açıldığı mahkemede değerlendirilmelidir. Bu noktada, davanın Yüce Divan'da görülmesi gerektiğine dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın talebi ve özellikle Anayasa Mahkemesi'nin talebi gündeme geldiğinde 1982 Anayasası m.158/3 uyarınca Uyuşmazlık Mahkemesi'nin müdahalesine dahi gerek kalmaksızın dava bir bütün halinde Yüce Divan'da görülecektir.
b. Askeri Mahkemelerinin yetkisi var mı?
Soruşturma konusunun görevin kötüye kullanılması veya ihmali ile ilgili olması gerekçesi ile Askeri Savcılığın ve Askeri Mahkemenin görev ve yetkili olduğu ileri sürülmüştür. Bu düşüncenin iki nedenle kabulü mümkün değildir. Birincisi; Anayasa m.145/1'in son cümlesine 2010 yılında eklenen hükümle, artık Devletin güvenliğine anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı işlendiği iddia olunan suçlara ait davaların her durumda adliye mahkemelerinde görülmesi öngörülmüştür. Bu noktada önemli olan, açılan davanın konusu ve iddianamede gösterilen maddi vakıalardır. Elbette mahkeme, savcılığın maddi vakıalar hakkındaki hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Ancak ilk aşamada bu bağlılık devam edeceğinden, Anayasa m.145/1'de belirtilen davaların Askeri Mahkemelerde görülemeyeceğini söylemek isteriz. Anayasa Mahkemesi her ne kadar Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. maddesinin bu konu ile ilgili son fıkrada yer alan hükmünü iptal etmiş olsa bile Anayasa m.11'e göre normlar hiyerarşisinin zirvesinde bulunan anayasa hükümleri ve dolayısıyla Anayasa m.145/1 uygulama alanı bulacaktır. İkincisi ise; bilindiği üzere Genelkurmay Başkanı hakkında açılan soruşturmanın ilgili devam eden davasında sivil şahıslar da bulunmaktadır. Askeri Mahkemeler Kanunu'nun "Müşterek suçlar" başlıklı 12. maddesine göre, Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenen bir suçu askeri şahısla birlikte işlediği iddia olunan bir sivil var ise, bu tür davalara Askeri Mahkemeler değil, Adliye Mahkemeleri bakacaktır.
c. Bu Dava Nerede Görülür?
Bu davanın Genelkurmay Başkanının görevi ile ilgisi olması durumunda (ki burada geçen "görevi ile" ilgili kavramını geniş anlamak gerekir), yargılama diğer yargılanan şahıslarla birlikte Yüce Divan'da görülecek, aksi halde bulunduğu Mahkemede yargılamaya devam edilecektir. Suçlamanın adı veya hukuki nitelendirmesi, suça konu fiilin sırf bu sebeple görevle ilgili olmadığını göstermektir. Önemli olan, kişinin tabii mahkemesi ve hakimi önünde yargılanmasıdır. Bunun kararı ya savcılık aşamasında veya dava açıldığında verilebilir. Eğer dava görevli mahkemede görülmemişse, yapılan tüm işlem ve verilen kararlar "yok" hükmünde sayılacaktır.
2- Tutuklama tedbirinin şartları
Bu konuda çokça yazılıp çizilmekle birlikte, Ülkemizde tutuklamaya bir tedbir olarak değil ceza mantığı ile bakıldığından, tutuklama tedbirinin sık ve uzun süreli uygulanmasındaki yanlışlıklar devam etmektedir. Bu konuda öncelikle, hukuk kültürümüzü düzeltmemiz gerekir. Tutuklama, bir suçun karşılığında uygulanan ceza veya ceza hukukunun bir enstrümanı olmayıp, faili veya delili elde etmeye yönelik geçici bir ceza yargılaması tedbirinden ibarettir. Tutuklama tedbiri, kişi hürriyetini sınırlaması sebebiyle son derece sıkı şartlara bağlıdır ve bu şartların somut olayda oluşup oluşmadığına dair somut hukuki ve fiili gerekçelere yer verilmeksizin verilen tutuklama kararları, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5'e, Anayasa m.19 ve m.141/3'e, Ceza Muhakemesi Kanunu m.34 ve m.100 ile 101'e açıkça aykırı olacaktır. Tutuklamanın bir ön şartı ve iki sebebi bulunmaktadır. Tutuklama tedbirinin uygulanmasındaki önşart, şüpheli veya sanık tarafından suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığına dair delillere ulaşılmasıdır. Tutuklama tedbirindeki iki sebep ise, şüpheli veya sanığın adaletten kaçma veya delil karartma ihtimalini ortaya koyan somut şüphe sebeplerinin varlığıdır. Bu sebeplerden birisi ile tutuklama tedbirinin önşartı birlikte gerçekleşmediği takdirde hiç kimsenin, iddiaya konu suçun niteliği, uygulanacak cezanın ağırlığı veya suçun CMK m.100/3'de gösterilen suçlardan olması gibi gerekçelerle tutuklanabilmesi mümkün değildir. Her şeyden önce bu şartlar varsa bile, tutuklama tedbiri yerine CMK m.109'da düzenlenen adli kontrol tedbirinin uygulanmasının tercih edilmesi gerekir. Ancak bizdeki tutuklama tedbiri uygulaması hatalı olduğundan ve tutuklama bir ceza gibi görüldüğünden, toplumun algı ve beklentisinin de bu yönde olduğundan, şüpheli ve sanıkların da cezadan korkmak yerine tutuklanmaktan korkar hale gelmesi sebebiyle, insanların masumiyet/suçsuzluk karineleri görmezden gelinerek basmakalıp sözlerle, alt alta isimlerin yazılıp ortak tek bir soyut gerekçeyle, nasıl olsa ilerde cezadan mahsup edileceği anlayışı ile tutuklandıkları görülmektedir. Bu tedbirin uygulanmasında, maalesef İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarına, Anayasa ve Kanunun açık hükümlerine öyle aykırılıklar bulunmaktadır ki, Ülkemizde tutuklama tedbirinin uygulanmasında bir alışkanlık haline geçildiğini görmek mümkündür. Hakkında tutuklama tedbiri uygulanan kişinin bir an önce, en kısa sürede yargılanması esas olmalı, bu yapılamadığı takdirde cezanın ağırlığına bakılmaksızın adli kontrol tedbirine geçilmek suretiyle yargılama tamamlanmalıdır. Aslında geç gelen adalet de adalet değildir. Yargılamaların hızlandırılması ve tutuklama tedbirine ceza algılaması ile bakılmaması gerektiğini söylemek isteriz. Özellikle tutuklama tedbirinin uygulanmasında veya devamına ilişkin kararlarda belirtilen soyut yasal gerekçelerden vazgeçilmesi gerektiği tartışmasız ortadadır. Hukuk devletinde kişi hak ve hürriyetlerine öncelik ve önem verilmesi gerektiği gerçeği karşısında, adaletten kaçmayan, davet edildiğinde adli makamlara başvuran ve toplanan deliller çerçevesinde delil karartma ihtimali de bulunmayan şüpheli veya sanığın tutuklanması olağan karşılanmamalıdır. Mahkum, cezasını çekmektedir. Ancak tutuklu neyi çekmektedir ve niye beklemektedir? Bu soruların cevabını hukuk devletinde aramak ve çözümünü bulmak gerekir.
3- Soruşturma konusu
Basın ve yayın organlarına yansıdığı kadar, suçlamanın terör örgütü kurmak ve yönetmek ile yürütme organını cebir ve tehdit ile devirmeye teşebbüs fiillerinden ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Elbette somut olayın özellikleri ve toplanan delillerin, suçun kanuni unsuru uyarınca suç olarak tanımlanan bu fiillerde gösterilen unsurların gerçekleştiğini şüpheye yer bırakmaksızın ortaya koyması gerekir. Hazırlık hareketlerini aşan hareketler ile suç işleme kastı ve elverişli vasıta olmaksızın bu tür suçlar işlenemeyeceğinden, somut olayın özellikleri ve toplanan deliller ile Kanunda suç olarak tanımlanan fiillerin karşılaştırılması gerektiği tartışmasızdır.
Prof. Dr. Ersan Şen
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)