5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu yürürlüğe girdikten sonra Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda iki temel değişiklik oldu.
Birincisi; mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 237. maddesinin 3. fıkrasında yer alan mahkemenin re’sen delil araştırma yetkisine, yeni Kanunun 206. ve 207. maddelerinde yer verilmemesi, böylece kovuşturmayı yürüten mahkemenin taraf talebi olmaksızın kendiliğinden delil araştırıp toplama yetkisinin son bulmasıdır. Bu konuda daha önce çok yazdık, fakat bu yazı konumuz kapsamında mahkemenin re’sen araştırma yetkisi bulunmamaktadır.
İkincisi ise; eski Kanunun 106. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen yoklukta, yani gıyabi tutukluluğa yeni Kanunun 100. ve 101. maddelerinde yer verilmemesi, yani yoklukta tutukluluğun yasaklanması, tutuklama tedbirinin mutlaka şüphelinin veya sanığın yüzüne ve yanında avukatı bulunduğu halde sorgu yapılmak suretiyle değerlendirilmesinin kabul edilmesidir. Uygulamada CMK m.98/1, m.199 ve buna bağlı olarak tatbik edilen m.94’ün hatalı uygulandığı, yakalama tedbirinin ifade alınmak veya sorgu yapılmak veya adli kontrol veya tutuklama tedbirine karar verilmek üzere çeşitlendirildiği, hatta bir cesaretle bahsettiğimiz hükümlerden hareketle CMK m.100 vd. maddeleri uyarınca yoklukta tutuklama kararlarının verilebildiği, ancak bu uygulamanın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının özünü ihlal edip, yasal hiçbir karşılığının bulunmadığı, bu yönü ile Anayasa m.13’e, m.19’a ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5’e de aykırı olduğu tartışmasızdır. Tüm bu tespitlere rağmen, uygulamada bilhassa CMK m.98/1’den hareketle tutukluluk yakalaması adlı bir uygulamanın oluşturulduğu, hatta bununla sorgu yapılmaksızın şüphelinin tutuklandığı, açıkça CMK m.100’e ve m.101’e hareket edildiği görülebilmektedir. Tekrar belirtmeliyiz ki; gıyapta tutukluluk yeni Kanunda kabul edilmemiştir, CMK m.98/1’de tanımlanan yakalama emri ise otomatik tutukluluğa dönük yakalama tedbiri olarak nitelendirilemez.
Daha önce şüphelinin veya sanığın sorgusu yapılmamışsa, adli kontrol tedbirlerine bilerek ve isteyerek uymayan şüphelinin ve sanığın dosya üzerinden, “Tedbirlere uymama” başlıklı CMK m.112/1’in tatbiki suretiyle tutuklanabilmesi (ki bize göre adli kontrol tedbiri sırasında da sorgu yapılmalı, dosya üzerinden yoklukta karar verilmemelidir, şüpheli veya sanık yakalanmak için aranmakta ise, zaten yakalama emri yurt içinde saklanan veya yurt dışına kaçmaya çalışan şüphelinin veya sanığın yakalanması için yeterli değildir) mümkün değildir.
Şüphelinin veya sanığın daha önce sorgusu yapılarak adli kontrol kararı verilmişse, yani sorgu yapılmadan dosya üzerinden değil de sorgu yapılmak suretiyle adli kontrol tedbiri uygulanmakta ise, adli kontrol tedbirini bilerek ve isteyerek yerine getirmeyen şüphelinin veya sanığın acaba CMK m.101’de öngörülen sorgu yapılmadan CMK m.112/1 uyarınca derhal tutuklanmasına karar verilebilir mi?
Belirtmeliyiz ki; sorgu hiç yapılmadan, dosya üzerinden adli kontrol kararı verilmiş olup da, şüpheli veya sanık adli kontrol tedbirini ihlal etmişse, bu durumda tutuklama tedbirinin tatbiki için tekrar sorgu yapılmasına gerek olmadığı söylenebilir. CMK m.112/1’in lafzı gözönünde bulundurularak, mazeret bildirmeyen ve ilk incelemede adli kontrol tedbirinin gereğini isteyerek yerine getirmediği anlaşılan şüpheli veya sanık hakkında bu sonuca varmak mümkündür. Esasen burada da şüphelinin veya sanığın isteyerek adli kontrol hükümlerinin gereğini yerine getirmediğinin tespitinde dinlenmesi gerektiği söylenebilir ki, bu durum CMK m.112/1 gereğince tutuklanmak için yakalanan şüphelinin veya sanığın tutuklamasının gıyabiden vicahiye çevrilmesinde de yapılabilir, yani şüphelinin veya sanığın gereğini yerine getirmemekte haklı bir sebebi varsa, gıyabi tutuklama kaldırılır. Bunun yanında hiç sorgu yapılmadan adli kontrol tedbirine karar verilmişse; CMK m.112/1’in tatbiki için CMK m.98/1 veya m.199 uyarınca yakalama emri düzenlenmeli, yakalama emrinin infazı ile şüphelinin veya sanığın sorgusu yapılarak, adli kontrol tedbirinin gereğini yerine getirmemekte haklı bir sebebi varsa yakalanan kişinin tutuklanmasına karar verilmemelidir.
Burada; sorgusu yapılmadan adli kontrol tedbirlerine tabi tutulan şüphelinin veya sanığın isteyerek gereğini yerine getirmediği durumda, CMK m.112/1’de yer alan hemen tutuklama kararı verilebilir hükmünün uygulanmasının önüne geçilebileceği düşünülebilir. Bu düşünceye şu sebeple katılmamaktayız: Tutuklama tedbiri ile aynı şartları haiz, kişinin temel hak ve hürriyetlerine kısıtlama getiren adli kontrol tedbirinin tatbiki öncesinde sorgunun yapılmaması ana hatadır. Başlangıçta dosya üzerinden adli kontrol tedbirine karar veren hakim veya mahkeme hata yaptığından, bu tedbirin gereğini isteyerek yerine getirmediği anlaşılan şüphelinin veya sanığın da sorgusu yapılmadan tutuklanmasına karar verilmelidir.
Tekrar söylemek istiyoruz ki; bizce bazı istisnalar hariç gıyabi tutukluluk ve adli kontrol tedbiri kararı verilemez. Bunun için önce şüpheli veya sanık davet edilmeli, zorla getirilmeli veya hakkında yakalama emri düzenlenmek suretiyle avukatı ile hakim veya mahkeme önünde hazır bulunması sağlanmalı, şüphelinin veya sanığın usule uygun sorgusu yapılmalıdır. Böylece; CMK m.248 ve kesinleşmiş hapis cezasının infazı için çıkarılan yakalama emrinin sonucu tutukluluğa muadil hapis cezasının infazına döneceğinden (5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.19 ve m.20), bu iki hüküm dışında gıyabi, yani yoklukta tutukluluk tedbirinin uygulanması hatalıdır.
Yoklukta tutuklama kararı verilebilecek hallerden birisi, kaçağın yargılanmasını düzenleyen “Zorlama amaçlı elkoyma ve teminat belgesi” başlıklı CMK m.248/5’de yer almaktadır. Bu hükme göre; “Kaçak hakkında 100 üncü ve sonraki maddeler gereğince, sulh ceza hakimi veya mahkeme tarafından yokluğunda tutuklama kararı verilebilir”. Bu hükümde; yoklukta, yani gıyabi tutukluluğun düzenlendiği, şüphelinin veya sanığın yakalandığında sorgusunun yapılacağı, tutuklama tedbirinin devam edip etmeyeceğine, yerine adli kontrol tedbirinin uygulanıp uygulanmayacağına bu şekilde karar verileceği anlaşılmaktadır. Belirtmeliyiz ki; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Özel Yargılama Usulleri” başlıklı Beşinci Kitabının Birinci Kısım İkinci Bölümünün başlığı “Kaçakların Yargılanması” olup, kaçağın yargılanması CMK m.247’de ve m.248’de düzenlenmiş olup, şüphelinin veya sanığın kaçak olduğuna karar verilmesi halinde, CMK m.248/5’de belirtilen yoklukta tutuklama kararı verilebileceği düzenlenmiştir. Uygulamada ise; bu hükümden değil, CMK m.98/1 ve m.199’dan hareketle yoklukta tutuklama kararı verildiği veya tutuklamaya dönük yakalama emri çıkarıldığı görülmektedir.
İtirazen tutuklamalarda tekrar sorgunun yapılıp yapılmayacağına bakılmalıdır. CMK m.98/1’in ikinci cümlesi incelendiğinde; tutuklama isteminin reddi halinde, itiraz merci tarafından yakalama emri düzenlenebileceği, bunun otomatik tutukluluk anlamına gelmediği, bu halde yakalanan şüphelinin itiraz merciin önüne çıkarılması gerektiği, sorgu yapılmaksızın otomatik tutuklamaya karar verilemeyeceği, CMK m.271/4’e göre ilk defa itiraz merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebileceği, kovuşturma aşamasında ise “Sanığın zorla getirilebilmesi” başlıklı CMK m.199’un uygulanabileceği sonucuna varılmalıdır. CMK m.98’in soruşturma evresi ile ilgili yakalama emrini düzenleyen 1. fıkrasından sonra, 3. fıkrasında, kovuşturma evresinde kaçak sanık hakkında yakalama emrinin re’sen veya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim veya mahkeme tarafından düzenleneceği ifade edilmektedir. Hükümde kaçak sanık bahsedildiğinden, ilk olarak akla CMK m.247 ve m.249’da düzenlenen kaçakların yargılanması usulü gelmekte ise de, CMK m.98/3’de kastedilen kovuşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan veya tutuklanması talep edilip, bu talebin reddi üzerine CMK m.105’in son cümlesi uyarınca yapılan itirazla verilen yakalama emrine işaret edilmektedir.
CMK m.268/1-2 uyarınca kararına itiraz edilen hakim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse daha önce şüphelinin veya sanığın sorgusu yapıldığından, yeni sorguya ihtiyaç olmadığı kabul edilerek, yoklukta verilen tutuklamaya dönük yakalama emrinin yüze karşı verilmesi, yani vicahiye çevrilmesinin yeterli olacağı söylenebilir. Kararına itiraz edilen hakim veya mahkeme itirazı uygun görmemişse, bu durumda karara yapılan itiraz, itiraz merciine gider, itiraz merci tarafından CMK m.98/1’in ikinci cümlesinden ve üçüncü fıkradan, bunun yanında m.271/4’den hareketle yakalama emri çıkarılır. Merci değişikliği nedeniyle şüpheliye veya sanığa sorgu hakkının tanınması gerektiği düşünülebilir. Bizce, burada da tutuklamaya sevk var ve itiraz hakkında karar verecek merci tutuklamaya sevk edilen şüpheliye ve sanığa sorgu hakkını tanımalıdır.
“Karar” başlıklı CMK m.271/1’e göre; “Kanunda yazılı olan haller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir”.
Sonuç olarak; soruşturma aşamasında CMK m.98/1, m.94, tutuklama ve adli kontrol tedbirleri bakımından CMK m.100, m.101, m.109, m.112, itiraz usulü ve/veya tutukluluk incelenmesinde CMK m.105, m.108, m.268 ve m.271’de öngörülen usul uygulanacaktır. Aynı şekilde kovuşturma aşamasında gündeme gelen tutuklama ve adli kontrol tedbirleri bakımından; CMK m.98/3, m.94, m.199, m.100, m.101, m.112, m.105, m.108, m.271’de öngörülen usulün tatbiki gerekir.
Prensip olarak sorgu yapılmaksızın tutuklama veya adli kontrol kararına karar verilemez. Buna ilişkin iki istisnadan yukarıda bahsettik (CMK m.248/5 ve hapis cezasının infazı).
Tutuklama tedbiri talebi reddedildiğinde gıyabi, yani yoklukta tutuklama kararı verilemez. Şüpheliyi veya sanığı davetten ve zorla getirmeden sonuç alınamıyor veya alınmayacağını gösteren somut olgular varsa, bu halde yakalama emrinin çıkarılması, yakalandığında da daha önce dinlenmemişse, şüpheliye veya sanığa sorgu hakkının tanınması gerekir. Şüpheli veya sanık tutuklanmış olup da, bu karara itiraz etmişlerse, hatta buna adli kontrol tedbiri kararının da dahil edilmesi mümkün olabilir, işte bu durumda incelemenin CMK m.101/3 ve m.271/1-4 uyarınca duruşmalı yapılmalı veya en azından tutuklunun ve onu temsil eden avukatın dinlenmesi suretiyle itiraz hakkında karar verilmeli, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan bir tedbir hakkında dosya üzerinden verilecek kararla yetinilmemelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
