Yağma suçunda mal edinme kastının ayrıca aranıp aranmayacağı hususunu daha evvel “Yağma Suçunda Mal Edinme Kastı” başlıklı yazımızda ele almıştık. Eski yazımızda; Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 08.02.2016 tarihli, 2015/3225 E. ve 2016/214 K., 05.05.2016 tarihli, 2013/31417 E. ve 2016/4925 K., 06.11.2014 gün, 2013/8640 E. ve 2014/19715 K., 27.01.2016 tarihli, 2013/28087 E. ve 2016/381 K. sayılı kararları ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.10.2016 tarihli, 2016/6-331 E. ve 2016/352 K., 26.01.2016 tarihli, 2015/6-709 E. ve 2016/33 K. sayılı kararlarını incelemiştik.

Görüşümüz ve incelediğimiz kararlarda vardığımız sonuç, yağma suçunun mal edinme özel kastı ile işlenebilecek bir suç olduğu yönünde idi. Aradan geçen zaman sonrasında bu konuyu yeniden ve farklı bir bakış açısı ile ele almak, birkaç güncel karara yer vermek icap etti.

1- Yağma Suçunda Kastın Niteliği

İlgili hükümlere baktığımızda;

Türk Ceza Kanunu’nun 148. maddesinin birinci fıkrasında yağma suçu; “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak” olarak,

Hırsızlık suçu ise TCK m.141/1’de; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma”,

Şeklinde tanımlanmıştır.

Yağma, sokakta bilinen adıyla gasp suçu, klasik suçlardan birisi olup, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 148. maddesinde, malvarlığına karşı işlenen suçlardan sayılmış, mal sahibi veya malı kullanana karşı işlenebilecek, her bir mağdur bakımından ayrı gerçekleşmesi mümkün olan suç tipidir. Yağma suçu bir mürekkep/bileşik suç tipi olduğundan, en az iki suçun; cebir, şiddet kullanılmak suretiyle işlenen cebir veya kasten yaralama veya tehdit suçlarından en az birisi ile TCK m.141’de unsurları sayılan hırsızlık suçunun beraber işlenmesiyle oluşabilecek klasik bir suç tipidir. Bu vaziyette; unsurları TCK m.148’de gösterilen yağma suçunun bileşik suç olması itibariyle unsurlarını belirleyebilmek için, sadece TCK m.148 anlatımıyla yetinilmemeli, muhakkak, cebir suçu yönünden TCK m.108’e, kasten insan yaralama suçu bakımından TCK m.86 ve 87’ye, hırsızlık suçu unsurları yönünden ise TCK m.141’e bakılmalıdır.

İlk bakışta; malvarlığına karşı işlenen yağma suçunda, TCK m.148’de özel kasta, yani saike önem verilmediği, yağma suçunun genel kastla işlenebileceği, bu nedenle fail tarafından mağdur mal sahibinin veya malın zilyedinin elinden iradesi dışında, cebir, şiddet kullanılarak veya tehditle alınması halinde, failde başkaca bir kastın bulunmasına ihtiyaç olmaksızın yağma suçunun oluşabileceği sonucuna varılabilir. Gerçekten de yağma suçunun unsurlarını tanımlayan TCK m.148; mal edinme, yararlanma veya kullanma kastının ayrıca aranmayacağını işaret etmekle birlikte, madde gerekçesine ve özellikle hırsızlığı düzenleyen TCK m.141 incelendiğinde; açıkça “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” ibaresine yer verildiği, burada yarar sağlamanın maddiyat, yani gasp edilen maldan yararlanma veya malı kullanma olarak kabul edilmesi gerektiği, “yarar sağlamak” kavramının geniş yorumlanabileceği, örneğin mağdurun başkaları ile iletişimini engellemek için cep telefonunun alınması durumunda, tipik bir malvarlığına karşı suç olan hırsızlık bakımından değerlendirme yapılamayacağı ve yağma suçunun oluşacağı anlaşılmaktadır.

Hırsızlık suçunum tanımı, doğası ve koruduğu hukuki yarar; hırsızlık suçunun failinin bir başkasına ait olan veya başkasının kullanımında olan taşınır malı bulunduğu yerden alıp, ondan yararlanma kastına dayanmaktadır. Yararlanma; çalınan malın tüketilmesi, kullanılması, satılması, kiraya verilmesi, bir başka mala dönüştürülmesi şeklinde olabilir.

Esasen; yağma suçunun, hırsızlık suçunun aradığı maddi yarar sağlama kriterinden bağımsız düşünülerek, failin hangi saikte olursa olsun bir başkasına ait veya başkasının kullanımında olan malın, mağdurdan veya bulunduğu yerden cebir ve şiddet veya tehdit kullanılarak alındığı her durumda oluştuğunun kabulü mümkündür. Ancak bu kabul; TCK m.42’de tanımlanan bileşik suç kavramına aykırı olacağı gibi, yağma fiilinin suç olarak düzenlenmesinin koruduğu hukuki yarara ve maksada aykırı olacaktır.

TCK m.42’ye göre bileşik suç; birisi diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturan ve kendi içlerinde nitelik değiştirmeyen, fakat birleştikleri için tek bir fiil sayılan suç tipidir. Bu tür suçlarda cezaların içtimaı uygulanamaz, yani tek bir ceza sorumluluğu doğar. Bileşik suçun özelliği; suçlar birlikte işlendikleri için yeni bir suç tipinin oluşmasına yol açsa da, kendi bağımsız unsurlarını içlerinde barındırmaya devam ederler. Bu bakımdan; bir taraftan mal edinme kastını arayan ve diğer taraftan TCK m.148’in lafzı itibariyle mal edinme kastının aranmayacağına dair görüşten elbette Yargıtay’ın da işaret ettiği üzere, ilk görüşe itibar edilmelidir. Mal edinme kastı arayan ilk görüş, yağma adlı bileşik suçu oluşturan suçlardan hırsızlık suçunun unsurlarına da hukuki yarara da kanun koyucunun maksadına da en uygun olandır.

Failin, kıskançlık veya kendi görüntüsünün alındığı şüphesi nedeniyle telefonu aldığı bir örnek üzerinden değerlendirme yapılması gerekirse, burada yağma suçunun oluştuğundan bahsedilemez. Ancak failin telefonu yalnızca kullanmak, bu kapsamda arama yapmak veya mesaj göndermek maksadıyla aldığı durumda elbette yarar sağlam maksadı bulunduğundan, yağma suçunun oluştuğu söylenmelidir.

Yağma suçunda mal edinme kastı olarak bilinen şemsiye kavram; beraberinde kullanmayı, o malı kiralamayı, bir başkasına vermeyi de kapsar. Mağdurun malının bir süre sonra iade edilmesi, TCK m.148 uyarınca ancak etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilmelidir. Dolayısıyla; bir kıyafet veya cübbenin geçici olarak kendisine verilmesi ve kullanılmasının sağlanması için cebir, şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle bu kıyafeti veya cübbeyi alan fail, yağma suçunu icra etmiş sayılır.

2- İspat Tartışması

Baştan iletişimi kesmek maksadıyla failin mağdurdan telefonu aldığı durumda, yağma suçu oluşmamakla birlikte, bu maksatla telefonu aldıktan sonra telefon üzerinde tasarrufta bulunur, örneğin onu satar veya kullanırsa bu durumda yağma suçu gerçekleşir. Çünkü burada illi bağ kopmamış, her ne kadar fail başta iletişimi kesme maksadı ile hareket etmişse de, daha sonra failin kastının değiştiği ve zorla telefonu alma fiiline bağlı olarak bu defa malı yararına kullanma iradesini ortaya koyduğu görülmektedir. Bu konularda elbette suçun sübutu tartışmaları yapılacaktır.

İspat yükünün iddia edende olduğunda ve yargılamada suçsuzluk/masumiyet karinesi ile “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin geçerliliğinde tartışma bulunmamaktadır.

Bazı iddiaların ve savunmaların değerlendirilmesinde somut olayın özelliklerine bakılmalı, tarafların beyanlarının esas alındığı, bir tarafın suçladığı ve diğer tarafın suçu reddettiği vaziyette, bu beyanların oluşa uygunluğunun, tutarlılığının denetlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Müşteki ile sanık birbirini tanıyor mu? Müştekinin tanıyıp tanımamasına göre, yegane görgü tanığı olduğu olayda ifadesine itibar edilip edilmeyeceğine bakılmalıdır. Sanığın savunması denetlenebilir mi, yoksa afaki mi? Denetlenebilirse denetlenmeli, sonra karar verilmeli, yoksa sanığın savunmasının soyut olduğundan bahisle, sırf görgü tanığı şikayetçinin beyanından ve anlatımından hareketle sanığın mahkumiyetine karar verilmemelidir. Yağma suçunda her şeyden evvel ortada taşınır bir malın veya kıymetli evrakın veya değer taşıyan belgenin suçun konusu olması, bunun üzerinde cebir, şiddet veya tehdit ile hırsızlık suçlarının birleştiği yağmanın gerçekleşmesi gerekir. Somut olayın özellikleri bu tespite ve anlatıma uygunsa, failin amacına ve kastına bakılarak, gerçekte mal edinme ve yararlanma kastının olup olmadığı tartışılmalı, fail neden taşınır malı mağdurdan cebir, şiddet veya tehdit yoluyla aldığını açıklamalıdır. Birbirini hiç tanımayan, yolda henüz gördüğü bir kişiyi bıçak, tabanca veya sopa ile tehdit edip zorla elinden çantasını ve cep telefonunu alan fail, somut olayda yağma suçunda aranan mal edinme kastının olmadığını savunsa bile, bu savunması itibar görmeyecektir.

Taraflar arasında husumet, yani çekişme varsa, somut delil olmadan, sırf müşteki iddiasına dayalı ceza verilmemelidir. Mağdur zorla telefonunun veya bir başka şeyin elinden alındığını söylemekle birlikte, bunu zorla almadığını, mağdurun isteyerek verdiğini veya sattığını, yağma suretiyle mal edinme kastının olmadığını söyleyen failin de savunması dikkate alınarak bir karara varılmalıdır.

Ani gelişen, aralarında husumet bulunmayan, birbirlerini tanımayan veya tanımakla birlikte elinde bulunan cep telefonunun zorla alındığını söyleyen mağdurun bu iddiasına karşı, telefonu elinden aldığını, fakat maksadının mağdurun iletişimini engellemek olduğunu söyleyen failin savunmasına itibar edilemez. Burada; mağdurun cep telefonunun olduğu, fail tarafından elinden zorla alındığı sabit olduğundan, fail bu cep telefonunu gerçekte mal edinme ve yararlanma kastı ile değil, bunun dışında bir saikle aldığını tutarlı bir şekilde ortaya koymak durumundadır.  Suçun sübutunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.223/2-e ve m.223/5 gözetilmelidir. Sanık savunmasını çürüten delil olmazsa mahkumiyet kararı verilmemelidir. Örneğin; cebir şiddet iddiası varsa, ama hekim raporu yoksa ve taraflar birbirlerini tanımıyorsa, sanık suçunu olaya uygun düşecek ikrarla kabul etmeyip, suçu işleyen kişi olmadığını söylediğinde, fotoğraftan teşhisi aşan, canlı teşhis yaptırılmak suretiyle sonuca varılmamışsa veya taraflar birbirlerini tanıyorsa veya taraflar arasında husumet varsa, kavga etmekle birlikte bunun sebebinin bir başka meseleden gerçekleştiği anlaşılmışsa yağma suçunun ispatlandığından bahsedilemez.

Mal edinme kastı ile ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.01.2016 tarihli, 2015/6-709 E. ve 2016/33 K. sayılı kararında; “(...) telefonu arama kayıtlarına bakmak için alması, kullanmadan mağdureye iade etmesi gözetildiğinde, ekonomik durumu iyi olan ve yaklaşık bir yıldır mağdureyle birlikte olan sanığın, mağdurenin başka bir kişiyle ilişkisi olup olmadığını öğrenmek için telefonunu aldığı anlaşılmakta olup sanığın faydalanmak amacıyla telefonu aldığı sabit olmadığından, üzerine atılı yağma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı,” açıklamasına yer verilmiş idi.

3- Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin Yağma Suçunda Mal Edinme Kastı ile İlgili Yeni Tarihli Kararları

Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nin 04.11.2022 tarihli, 2022/7567 E. ve 2022/15203 K. sayılı kararında; “(...) sanığın mağdurun peşinden koşarak sokağın ortasında yakaladığı ve mağdurun cebinde bulunan R… marka cep telefonunu kontrol etmek amacıyla zorla aldığı, polislerin gelmesi üzerine sanığın mağduru bırakarak eve kaçtığı, ikna edilen sanığın emniyete götürüldüğü, sonrasında tekrar ikamete dönülüp sanığın kardeşinden suçta kullanılan bıçak ve cep telefonunun istenildiği, sanığın kardeşinin cep telefonunu ve diğer şeyi polise teslim ettiği, somut olayda her ne kadar nitelikli yağma suçundan sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de, sanığın eyleminin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda mal edinme kastı ile mağdurdan menfaat temin etmeye çalışmadığı, mağdurun telefonunu alarak, telefonda kayıtlı olan bilgilere ulaşmaya çalıştığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.01.2016 tarihli 2015/709 esas 2016/63 karar sayılı kararında da açıklandığı üzere sanığın mal edinme kastı olmadığından nitelikli yağma suçunun unsurlarının bulunmadığı, (...) sanık hakkında yağma suçundan beraat kararı verilmesi yerine, yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması bozmayı gerektirmiş…” kararı verilmiştir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nin 30.11.2022 tarihli, 2021/23218 E. ve 2022/16673 K. sayılı kararında; “(...) sanık ...’ın eşi ... ile katılan ... ... arasındaki yazışmaları görmek için katılan ... ...’ın elinden zorla telefonunu aldığı, olay yerinden ayrıldıktan bir müddet sonra katılana verilmek üzere market sahibi tanık ...’e teslim ettiği, yaklaşık 5 dakika sonra 'bana delil lazım' diyerek telefonu tekrar aldığı, katılanın şikayeti üzerine kolluk görevlilerince başlatılan tahkikat sonucu saat 18.15 sıralarında ... Bağlarbaşı Mahallesi'nde sanıkların tespit edilerek yakalandıkları, kolluk görevlilerince sorulması üzerine sanıklardan ...’ın katılandan aldıkları cep telefonunu polislere teslim etmesi şeklinde gerçekleşen somut olayda; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.01.2016 tarihli 2015/709 esas 2016/63 karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, sanığın mal edinme kastı olmadığından nitelikli yağma suçunun unsurlarının bulunmadığı, kıskançlık sebebiyle kontrol amaçlı eşinin sevgilisi olan müştekinin telefonunu alan sanığın yağma kastından bahsedilemeyeceği düşünüldüğünden tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir”.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nin 09.02.2023 tarihli, 2023/78 E. ve 2023/8566 K. sayılı kararında; “(...)Sanığın olay günü aynı konutta ikamet ettiği kardeşi olan mağdurdan kendi sesini kaydettiğini düşünerek telefonunu istediği, mağdurun ses kaydı yapmadığını belirterek telefonunu vermek istememesi üzerine, sanığın adli emanetin 2021/2 sırasında kayıtlı mangal şişini mağdura savurduğu ve mağdurun korkarak telefonunu sanığa verdiği, mağdurun şikayeti ile kolluk görevlilerinin bahse konu ikamete gelerek sanığı polis merkezine götürdükleri, sanığın burada suç konusu telefonu kolluk görevlilerine teslim ettiği olayda, sanığın eyleminin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda mal edinme kastı ile mağdurdan menfaat temin etmeye çalışmadığı, mağdurun telefonunu alarak ses kaydı yapıp yapmadığını öğrenmek amaçlı cep telefonunu aldığı anlaşılmakla, yağma kastı bulunmayan sanığın (...) yazılı şekilde nitelikli yağma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması hukuka aykırı bulunmuştur”.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nin 22.05.2023 tarihli, 2022/5771 E. ve 2023/10693 K. sayılı kararında; “(...)sanık ...’in müşteki …’in başka kişiler ile görüştüğünü düşünerek bu kişileri öğrenmek amacıyla kendisinden telefonunu istediği, mağdurdan telefonunu getir bakacağım diyerek telefonunu istediği, bu nedenle müşteki ... ile sanık ...’in tartıştıkları, tartışma sırasında sanığın mutfakta bulunan ekmek bıçağını alarak mağdur ...'in boğazına dayamak suretiyle telefonunu getir, getirmezsen seni keserim diyerek ölümle tehdit ettiği, bu durumuna müdahale eden müşteki ... ile sanık ... arasında arbede yaşandığı, arbede sırasında sanığın müştekiye hitaben, telefonunu getir, yoksa eşini keserim diyerek müştekileri tehdit ettiği, aralarında çıkan arbede sonrasında sanık ...'in evi terk ederek uzaklaştığı, sanık ...'in müştekinin telefonu tehdit üzerine getirmesi, bunun üzerine telefondaki numaraya baktıktan sonra bu telefonu müştekiye iade ettiği, sanığın geceleyin konut dokunulmazlığını bozduğu, müştekileri silahla tehdit ettiği, somut olayda her ne kadar nitelikli yağma suçundan sanık hakkında hüküm kurulmuş ise de, sanığın olayı bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda mal edinme kastı ile müştekilerden menfaat temin etmeye çalışmadığı, müştekinin telefonunu alarak telefonda kayıtlı olan bilgilere ulaşmaya çalıştığı, bu amaçla müştekileri tehdit ettiği, amacına ulaştıktan sonra telefonu bırakarak olay yerinden uzaklaştığı, olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.01.2016 tarihli 2015/709 esas 2016/63 karar sayılı kararında da açıklandığı üzere sanığın mal edinme kastı olmadığından nitelikli yağma suçunun unsurlarının bulunmadığı, (...) kıskançlık sebebiyle kontrol amaçlı sevgilisi olan müştekinin telefonunu alan sanığın yağma kastından bahsedilemeyeceği düşünülmeden 5237 Sayılı TCK'nın 116/4, 106/2-a ve 43/2. maddelerinden hüküm kurulması yerine, yağma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir”.

4- Sonuç

Yukarıda yer alan açıklamamızda ve yer verdiğimiz emsal kararlarda; kanun hükmünün lafzı ile bir bileşik suç tipi olan yağma suçunu oluşturan hırsızlık suçunun tanımı karşı karşıya gelmekte, bu konuda da uygulamada “mal edinme” kastının varlığının yağma suçu bakımından da aranması gerektiğinin vurgulandığını görmekteyiz. Yağma suçu yönünden kanun koyucunun amacının “mal edinme” kastını taşıyanı cezalandırmak olduğu, hırsızlık suçunun yağma suçunun içinde yer almasının da bu düşünceyi doğruladığı, aksinin kabulü halinde, failin saikinin ne olduğuna bakılmaksızın cezalandırılması yoluna gidilmesinin yağma suçunda unsur olan hırsızlık suçunun aradığı mal edinme kastına ve dolayısıyla adalete aykırı olacağı düşünülmelidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Doğa Ceylan

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)