Terör Örgütünün Propagandası Suçu

I. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.7/2

“Terör örgütleri” başlıklı 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin 1. fıkrasında, aynı Kanunun 1. maddesinde sayılan amaçları gerçekleştirmek amacıyla terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanları 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesi hükümlerine göre cezalandırılacağı ve örgütün faaliyetini düzenleyenlerin de örgüt yöneticisi olarak cezalandırılacağı belirlenmişken, aynı maddenin 2. fıkrasında ise terör örgütünün propagandasını yapma suçu müstakil bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu fıkra; 2013 yılında “demokratikleşme paketi” adı altında öncesinde sadece terör örgütünün propagandasının yapılması suç sayılırken, bu değişiklikten sonra terör örgütünün propagandasının suç sayılması için seçimlik bağlı hareketler öngörülmüş, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermek, övmek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etmek şartıyla propaganda suçunun işlenebileceği belirtilmiştir. Böylece, ifade hürriyeti ile eleştiri hakkının kapsamı genişletilmiştir. Ancak uygulamanın, her zaman bu değişiklik yönünden gerçekleştiğini söylemek isabetli olmayacaktır.

Terör örgütünün propagandası suçunun düzenlendiği 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin değişik 2. fıkrasına göre; Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) Mülga hüküm,

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi”.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.220/8 hükmünde suç örgütünün propagandası ve 3713 sayılı Kanun m.7/2’de ise terör örgütünün propagandası suç olarak tanımlanmıştır. Her iki suçun cezası farklıdır. Dolayısıyla, örgüt propagandası yapma suçu ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu farklı kanunlarda düzenlenmiştir. Her iki suç tipinin de benzer unsurlar içerdiğini, Anayasa m.26’da yer alan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine getirilen bir sınırlama niteliğinde olduğunu, iki hükümde de propaganda suçu düzenlenmesine rağmen, her ikisinde de propagandanın tanımının ne olduğunun yapılmadığını belirtmeliyiz.

Türk Dil Kurumu Büyük Sözlük’te “propaganda” kavramı; “Bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek veya yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma, yaymaca” olarak tanımlanmaktadır[1]. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.03.1999 tarihli, 1999/9-33 E. ve 1999/38 K. sayılı kararında ise propaganda kavramı; “belli bir görüşün toplum içinde yayılmasını, fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak için, bu amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak her türlü maddi ve manevi araca başvurarak telkin, teşvik ve etkide bulunmak” şeklinde tanımlanmıştır[2]. Kanaatimize göre propaganda; insanların fikir, davranış ve tercihlerini etkilemeye yönelik önceden planlanıp hazırlanmış mesaj ve açıklamalardır[3].

Belirtmeliyiz ki; 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile TMK m.7/2’de önemli bir değişikliğe gidilmiştir. Değişiklik öncesinde TMK m.7/2’de yalnızca terör örgütünün propagandasını yapmak suç sayılmışken, yapılan değişiklikle terör örgütünün, cebir, şiddet, veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapan kişinin bir yıldan beş yıla kadar hapisle cezalandırılması, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde cezanın yarı oranında artırılması, ayrıca basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunacağı öngörülmüştür.

Bu değişiklikle birlikte terör örgütü propagandası yapma suçunun unsurları düşünceyi ifade özgürlüğü lehine zorlaştırılmış, suçun maddi unsuru yalnızca örgütün veya amacının propagandasını yapmaktan çıkarılarak, ancak cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlere başvuran silahlı veya silahsız örgütler bakımından sadece maddede belirlenen seçimlik propaganda fiillerinin suç teşkil edeceği hüküm altına alınmıştır[4].

Yapılan bu değişiklikteki amaç değişikliğin gerekçesinde; “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer alamayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edecek nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır. Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye ‘cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde’ ibaresi eklenerek, suçun kapsamı İHAM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir.” şeklinde açıklanmıştır.

II. Terör Örgütünün Propagandası Suçu Nasıl Oluşur?

Terör örgütünün propagandası yapma suçunun oluşabilmesi için en öncelikli koşulun ortada bir terör örgütünün olması olduğunu söylemek gerekir. Bir başka ifadeyle bu suçun oluşabilmesi için; öncelikle ortada bir terör örgütünün olması şart olup, bu örgütün Terörle Mücadele Kanunu açısından terör örgütü olabilmesi için de, cebir ve şiddet kullanarak baskı, korkutma yıldırma veya tehdit yöntemlerinden birisiyle TMK m.1 hükmünde tanımlanan amaçları gerçekleştirmek için kurulmuş olduğunun tespiti gerekmektedir[5]. Terör örgütünün propagandasını yapma suçundan ceza verilebilmesi için önkoşul bir terör örgütünün varlığı olduğuna göre, burada akla gelen ilk soru terör örgütünün varlığının tespitinin nasıl yapılacağıdır ki, eğer ortada kesinleşmiş bir mahkeme kararı varsa sorun olmayacaktır, fakat bu her zaman mümkün olamamaktadır[6].

Kanaatimizce terör örgütünün varlığı; yargı kararı olmasa bile, bu yapının kamu otoritesi tarafından inkar edilemez bir şekilde terör örgütü olduğunun ortaya koyulması ile mümkündür, ancak terör örgütünün varlığının tespitinden farklı olarak terör örgütünün propagandasının yapılması suçunun oluşması açısından terör örgütünün varlığı kesinleşmiş mahkeme kararı ile sübuta ermeli veya ilk defa kendisini gösteren terör örgütüyle ilgili soruşturma ve kovuşturmalar devam ederken örgütün varlığının inkar edilemez biçimde ortaya çıktığı tespiti yapılmalıdır[7]. Bunun yanında belirtilmelidir ki, terör örgütünün varlığının tespiti için kesinleşmiş mahkeme kararının varlığı kanun koyucunun aradığı mutlak bir şart değildir, dolayısıyla terör örgütünün varlığı kamu otoritesi tarafından inkar edilemez bir şekilde ilan edilmişse ve yapı hakkında bir soruşturma veya kovuşturma da yürüyorsa, buna bağlı olarak işlenmiş suçların soruşturulması ve kovuşturulması için kesinleşmiş mahkeme kararının beklenmesi uygulamada çelişkili sonuçlara yol açacaktır[8]. Ancak TCK m.215’de düzenlenen suçu ve suçluyu övme suçunda, bu suçun işlenebilmesi için daha önceden mahkumiyetle sonuçlanıp kesinleşmiş mahkeme kararının şartıyla somut bir suçun veya suçlunun övülmesi suç sayılabilir. Propaganda suçunda ise, suç veya terör örgütü yönünden kesinleşmiş mahkumiyet kararına ihtiyaç bulunmamaktadır.

Terör örgütü propagandası suçunun konusunu; terör örgütünün faaliyetleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ve terör örgütünün kurucu, yönetici ve sair üyeleri oluşturmakta, suçun oluşabilmesi için propagandanın belirli bir terör örgütü ile ilişkilendirilmesi gerekmektedir[9].

TMK m.1’de geçen terör kavramının; Türkiye Cumhuriyeti Devletine karşı gerçekleştirilen fiillerle sınırlı olduğunu, bu sebeple başka bir ülkenin toprak bütünlüğüne tehdit oluşturan terör örgütünün propagandasını yapmanın TMK m.7/2’de yer alan suç kapsamında değerlendirilmeyecektir[10]. Dolayısıyla; cebir, tehdit, şiddet içeren fiillerin, ancak TMK m.1’de yer alan amaçlar doğrultusunda gerçekleşmesi gerekmekte ve bu amaçlar devletin düzenini değiştirmek, bölünmez bütünlüğünü bozmak, Devletin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak, yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmak, iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı bozmak biçiminde gösterilmektedir[11].

Değişiklik sonrası haliyle bakıldığında; TMK m.7/2’de tanımlanan propaganda suçunun soyut nitelik taşımadığını, failin hangi terör örgütünün TMK m.7/2’de gösterilen maddi unsura uygun şekilde propagandasını yaptığına dair iddianın net olarak ortaya koyulması gerektiğini, failin somutlaşmamış, ilgili maddelerde gösterilen şekilde övücü ve teşvik edici sözler ve yazılar içermeyen propaganda faaliyetlerinden dolayı hükmün bugünkü şeklinden cezalandırılmasının mümkün olmadığını ifade etmeliyiz[12].

Anayasa Mahkemesi 09.05.2019 tarihli, 2017/36722 başvuru numaralı kararında; ““Terör veya terör örgütü ile bağlantılı olsa bile içinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan, terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri ile paralellik taşıyan düşünce açıklamaları terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Toplumsal ve siyasal ortalama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -Anayasa Mahkemesi’nin daha önce ifade ettiği gibi devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile …- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır.” ifadelerine yer vererek, terör örgütü propagandası suçunun oluşması ile ilgili olarak TMK m.7/2’de değişiklik yapan 6459 sayılı Kanunun 8. maddesinin gerekçesiyle paralel bir tespit yapmıştır.

Halihazırdaki düzenlemeye göre; terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlediği cebir, şiddet veya tehdit içerikli fiillerden ve bunun yanında gerçekleştirdiği suç fillerinden söz etmeksizin, yalnızca terör örgütünün amaçladığı siyasi, sosyal ve iktisadi hedeflerin Devlet tarafından dikkate alınmasını gerektiğini ileri sürmek, bu yönde yayın yapmak TMK m.7/2’de yer alan terör örgütünün propagandası suçunu oluşturmayacaktır[13].

Doktrinde ifade edildiği üzere TMK m.7/2’de tanımlanan suçun oluştuğundan söz edilebilmesi için; terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek veya bu yöntemleri teşvik edecek şekilde fiillerin işlenmesi gerekecek, işlenen fiil terör örgütü ile ilişkili olmasına rağmen, bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri ile ilgili değilse veya terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri ile ilgili olsa da bu yöntemleri başkasına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla işlenmiyorsa, son olarak yine örgütün bu tür yöntemlerine ilişkin olmakla birlikte bu tür yöntemleri meşru gösterecek, övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde işlenmiyorsa TMK m.7/2’de düzenlenen suç oluşmayacaktır[14]. Netice olarak söylemek gerekir ki; suç veya terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermeyen, övmeyen, veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etmeyen açıklama ve yazılar terör örgütü propagandası değil, ifade hürriyeti kapsamında görülüp değerlendirilecek ve hukuka uygun sayılacaktır[15].

TMK m.7/2’de düzenlenen propaganda suçu farklı biçimlerde gerçekleştirilebilir. Bu bakımdan propaganda örneğin, sözlü konuşmalar, sloganlar[16], sinema ve tiyatro gösterimleri, televizyon veya radyo yayınları, konserler[17] veya sergilerin yapılması ile tezahür edebileceği gibi, yazılar yazılması[18], dergilerin yayımı ve satışı[19], afiş, resim veya pankart asılması veya bunlarla yürünmesi[20] şeklinde de ortaya çıkabilir[21].

Suçun manevi unsuru bakımından doktrinde tartışma ve farklı görüşlerin olduğunu belirtmek gerekmektedir. TMK m.7/2’de düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun kasten işlenebilen bir suç olduğu tartışmasız olmakla birlikte, doktrinde yer alan ayırım suçun genel kastla mı, yoksa özel kastla mı işleneceği sorunu üzerinedir. Doktrinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.03.1999 tarihli, 1999/33 E. ve 1999/38 K. sayılı kararında geçen ve propagandanın hukuken ne anlama geleceğini tarif eden; “belli bir görüşün toplum içinde yayılmasını, fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak için, bu amacın gerçekleşmesine yönelik olarak her türlü maddi ve manevi araca başvurarak, telkin, teşvik ve etkide bulunmak” ifadesiyle, Anayasa Mahkemesi’nin 31.03.1992 tarihli, 1991/18 E. ve 1992/20 K. sayılı kararında bulunan ve yine propaganda kavramını hukuki olarak açıklayan “belli bir amacı gerçekleştirmek ve yandaş kazanmak için düşüncelerin birden çok kişilerin bilgilerine ulaştırılmasını öngören bir etkileme eylemi ve yöntemi” açıklamalarına atıf yapılarak, bu ifadeler gereğince kişinin propagandayı belirli bir saikle yapması gerektiği, her ne kadar suçun düzenlendiği madde metninde açıkça saik aranmasa da propaganda eyleminin bizatihi saiki içinde barındırdığı ileri sürülmüştür[22].

Bunun yanında; TMK m.7 hükmünün yalnızca üçüncü fıkrasında düzenlenen suç açısından “kimliklerini gizlemek amacıyla” ibaresine yer verildiği, diğer suçlar açısından kanun metninde böyle bir belirlemeye yer verilmemiş olması sebebiyle TMK m.7/2’deki suç açısından özel kastın aranamayacağı, suçun genel kastla işlenmesinin yeterli olacağı söylenmektedir[23]. Bir diğer görüş ise; TMK m.7’de sayılan tüm fiiller açısından genel kastın yeterli olmadığını, özel kastın, yani belirli bir amacın aranmasının şart olduğunu ifade etmektedir[24].

Kanaatimizce; yürürlükte olan TMK m.7/2’de öngörülen propaganda suçunun manevi unsuru genel suç işleme kastı olmakla beraber, maddi unsurunda değişikliğe gidildiği, örgüt lehine kullanılan ifadenin propaganda suçu sayılabilmesi için; “suç işlemek amacıyla kurulan örgütün varlığının bilincinde” olarak, bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermek veya övmek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etmek suretiyle “somut zarar tehlikesi meydana getirebilecek nitelikte” “elverişli” bir eylemin tespiti gerekecek, bu hususun mutlaka gözönünde bulundurulması gerektiği söylenebilecektir[25].

III. Terörle Mücadele Kanunu m.7/2 Hükmünde Uygulamada Yaşanan Sorun

Yukarıda genel hatlarıyla TMK m.7/2 düzenlemesini, terör örgütü propagandası suçunun oluşabilmesi gerekli şartları açıkladık. Yazımızın son kısmında ise uygulamada da tartışılmış, tam olarak açığa kavuşturulamayan ve muğlak bir şekilde duran TMK m.7/2 hükmündeki soruna açıklık getirmek istiyoruz.

Yazımızın başında görüldüğü üzere TMK m.7/2 hükmünde öncelikli olarak örgüt propagandası suçu tanımlanmış, bir altta ise dört bent halinde belirli fiiller sayılarak bu tür fiillerin de ikinci fıkra hükümlerine göre cezalandırılacağı belirlenmiştir. Hükmün düzenlemesine bakıldığında; ikinci fıkranın altında dört bent halinde sayılan fiiller için de ikinci fıkrada gösterilen “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını” yapmak şartının aranıp aranmayacağı anlaşılamamakta, gerek doktrinde ve gerekse de Yargıtay uygulamasında bu husus tartışmalı bir biçimde durmaktadır.

Doktrinde; burada tartışılması gereken hususun TMK m.7/2’nin devamında dört bent halinde sayılan fiilleri bilerek ve isteyerek işleyen kişinin, başka herhangi bir şart aranmaksızın propaganda suçundan cezalandırılıp cezalandırılamayacağı belirtilmiş, TMK m.7/2’de değişiklik yapan 6459 sayılı Kanuna ilişkin tasarının gerekçesinde de fıkranın son cümlesinde yazılı bu düzenlemeye ilişkin gerekçenin yazılmadığı, dolayısıyla bu düzenleme ile yapılan atfın ne şekilde anlaşılması ve uygulanması gerektiğinin belirtilmediği ifade edilmiştir[26]. Ancak devamında; “Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır” ifadesine vurgu yapılarak, bu ifadeden yapılan atfın sadece ilgili fıkranın ceza kısmına ilişkin olduğunun anlaşılmakta olduğu, aksi yorum yapılabilmesi için atfın sadece ceza kısmına değil, unsurlara ilişkin de yapılması gerektiği, ancak düzenlemede böyle bir atfın yapılmadığı söylenmiş, böylelikle ikinci fıkranın altında sayılan dört bent halindeki fiiller için ikinci fıkranın birinci cümlesindeki şartların aranmasının mümkün olmadığı ortaya koyulmuştur[27].

Aynı şekilde TMK m.7/2’de 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin terör örgütünün propagandası suçunun tanımlandığı, 7. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesi ile sonuncu cümlesi arasında bilinçli olarak bir çelişki oluşturduğu, çelişkili düzenleme sebebiyle “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek” herhangi bir yöntem kullanılmasa da, yalnızca terör örgütü lehine slogan atılması, terör örgütüne ait amblem, resim veya işaret gösterilmesinin suç oluşturacağı söylenmiştir[28].

Yargıtay uygulamasına bakıldığında, doktrinde ifade edilen görüşlerle paralel kararlar verildiği görülmektedir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 16.06.2021 tarihli, 2019/5270 E. ve 2021/4195 K. sayılı kararında bulunan; “3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasında 6459 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle örgüt propagandası ile oluşacak tehlikeyi somutlaştırmak amacıyla getirilen unsurun aynı fıkranın (a) bendinde düzenlenen suç için öngörülmediği” ve yine Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 18.11.2014 tarihli, 2014/409 E. ve 2014/11778 K. sayılı kararında yer alan; “Nevruz kutlamaları sırasında silahlı terör örgütünün destekçisi olduğunu belli edecek şekilde slogan atma şeklinde işlenen silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu için gereken saik de nazara alındığında 3713 sayılı Kanunun 7. maddesi 2. fıkrasının 6459 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle örgüt propagandası ile oluşacak tehlikeyi somutlaştırmak amacıyla getirilen unsurun aynı fıkra (b) bendinde düzenlenen suç için öngörülmediği belirlenerek yapılan incelemede” ifadeleri sebebiyle, Yargıtay’ın TMK m.7/2’nin devamında dört bent halinde sayılan fiillerin örgüt propagandası suçunu oluşturması açısından ikinci fıkranın ilk cümlesinde sayılan şartları taşımasının şart olmadığını söylediği ve bu yönde uygulama geliştirdiği anlaşılmaktadır.

Bu konu hakkında esas itibariyle üç farklı görüşün ileri sürülebileceği söylenebilir.

Bir görüş; yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, kanun koyucunun yalnızca ilgili fıkranın müeyyide kısmına atıf yaptığı, dolayısıyla ikinci fıkranın ilk cümlesinde aranan şartların fıkranın devamında dört bent halinde sayılan fiiller için aranamayacağı yönündedir.

Bir diğer görüş; hükümde geçen “Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır.” cümlesinin, yalnızca fıkra hükmünün ceza ile ilgili kısmını kapsamadığını, hükümde “bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır” denilmesi sebebiyle, fıkranın yalnızca müeyyide kısmı bakımından değil, tümüyle ele alınması gerektiğini, dolayısıyla dört bent halinde sayılan fiillerin de propaganda suçunu oluşturabilmesi için ikinci fıkranın birinci cümlesinde sayılan şartları taşımasının şart olduğunu ifade edebilir.

Son olarak üçüncü görüş ise; bu iki görüşten farklı olarak propaganda suçunun oluşması bakımından İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesi’nin ifade özgürlüğü ile ilgili belirlediği içtihatlara bakılması gerektiğini, propaganda suçunun oluşup oluşmaması açısından bu içtihatlarda belirlenen ve ifade özgürlüğünün sınırlarını belirleyen şartlara bakılmasını ve ona göre hareket edilmesini savunmaktadır.

Bu konu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.02.2020 tarihli, 2016/729 E. ve 2020/67 K. sayılı kararında esaslı olarak tartışılmıştır. Kararda Ceza Genel Kurulu; “Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için eylemin terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilmiş olup fıkranın son cümlesinde ‘Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır.’ şeklindeki düzenlemeyle toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, slogan atılması, ses cihazları ile yayın yapılması, terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi de bu fıkranın (b) bendinde maddeler hâlinde belirtilmiş olup yasa koyucu bu bentteki eylemleri gerçekleştiren sanığın cezalandırılabilmesi açısından Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen unsurları aramamış yalnızca ceza atfı amacıyla bir düzenleme yapmıştır. Sanığın eylemi, örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmamakla birlikte Kanunda yer almayan bir gerekçeyle unsur olarak aranamayacağı ve sanığın eyleminin hukuka uygun kabul edilmesinin toplum açısından meydana getireceği yakın tehlike de gözetildiğinde, sanığın PKK silahlı terör örgütüne ait bayrağı taşınmaktan ibaret eyleminin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.” açıklamalarına yer vermiş, böylelikle 7. maddenin ikinci fıkrasının altında dört bent halinde sayılan fiiller bakımından yedinci maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesindeki şartların aranmasına gerek olmadığını ortaya koymuştur.

Sayın Ceza Genel Kurulu Başkanı ise, yukarıda bahsettiğimiz üç görüşten ikincisini benimseyerek karara katılmamıştır. Ceza Genel Kurulu Başkanı karara karşı yazdığı karşı oy yazısında bulunan; “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, şiddeti teşvik ve tahrik edici nitelikte olmayan silahlı terör örgütüyle ilgili propagandayı istikrarlı bir şekilde ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi üzerine bu kararlara uyum sağlama amacıyla 3713 sayılı Yasanın 7. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik ile her türlü terör örgütü propaganda suçuna; Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermek veya övmek ya da teşvik etmek unsurunu ilave etmiştir. Aynı fıkranın son cümlesinde "Aşağıdaki fiil ve davranışlarda bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde yapılan atıfla b bendinde sayılan fiil ve davranışlara hem ceza hem de unsur atfında bulunulmuştur. Diğer bir ifadeyle silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılabilmek için b bendinde belirtilen eylemlerin aynı zamanda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermesi veya övmesi ya da teşvik etmesi gerekir. Sözü edilen bu unsurları aramamak yasa değişikliğinin amacına da aykırıdır. Sözü edilen (b) fıkrasında sayılan fiillerde şiddeti meşru gösterme, övme veya teşvik etme özelliklerini aramadığımız takdirde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince sözleşme kapsamında ifade özgürlüğü içerisinde değerlendirilen bir eylemi cezalandırmış oluruz. Bu da suçun genel unsurları içerisinde yer alan hukuka aykırılık unsurunu gözardı etmek, kullanılan bir hakkı suç sayıp cezalandırmak demektir.

Somut olayda sanığın PKK silahlı terör örgütüne ait bayrağı açmaktan ibaret eylemi her ne kadar 3713 sayılı Kanun’un 7 maddesinin ikinci fıkrasının (b) başlığının 1. alt bendi kapsamında ‘örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması’ kapsamında kabul edilse de Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte bulunmadığından silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.” ifadeleriyle, yapılan atıfla bahsedilen fiillere hem ceza ve hem de unsur atfında bulunulduğunu, terör örgütü propagandası suçundan cezalandırılabilmek için (b) bendinde belirtilen eylemlerin de örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermesinin veya övmesinin veya teşvik etmesinin gerekeceğini, sözü edilen unsurları (b) bendinde gösterilen fiiller bakımından aramamanın kanun maddesinde yapılan değişikliğin amacı ile bağdaşmayacağını, (b) bendinde sayılan fiiller için ikinci fıkranın birinci cümlesindeki şartları aramamanın, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından ifade özgürlüğü kapsamında görülen bir fiilin cezalandırılacağı anlamına geleceğini ifade etmiştir.

Konu hakkında yukarıda yer verdiğimiz Sayın Ceza Genel Kurulu Başkanın yazdığı karşı oy yazısındaki görüş ile benzer fikri paylaştığımızı ifade etmek isteriz. TMK m.7/2 hükmüne bakıldığında; 7. maddenin ikinci fıkrasında belirli şartlara bağlanan propaganda suçunun serbest hareketli olarak düzenlendiği, fıkranın hemen altında (b) bendinde sayılan dört ayrı fiilin ise ikinci fıkranın birinci cümlesinde gösterilen şartlara bağlı olmak kaydıyla kanun koyucu tarafından bağlı hareket olarak özellikle sayılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. TMK m.7/2’nin son cümlesinde “Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:” ibaresinin geçtiği görülmektedir. Bu ibarede bu fıkra hükümlerine denilmesi; bizce hükmün yalnızca ceza ile ilgili kısmının değil, bir bütününün kastedildiğini, dolayısıyla ilgili maddenin (b) bendinde sayılan fiillerin gerçekleştirilmesinin terör örgütünün propagandası suçunun oluşumu için yeterli olmayacağını, aynı zamanda bu fiiller için de ikinci fıkranın birinci cümlesinde sayılan şartların aranmasının gerekli olduğunu, kanun koyucu (b) bendinde sayılan fiilleri ikinci fıkranın birinci cümlesinde sayılan şartların dışında bırakmak istese idi bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır şeklinde değil, bu fıkrada gösterilen cezalar uygulanır şeklinde düzenleme yapacağını göstermektedir.

Netice olarak; terör örgütünün propagandası suçunun oluşumu için TMK m.7/2 hükmünün (b) bendinde sayılan bağlı hareketler açısından da “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” şartlarının aranması gerektiğini ve aksi uygulamanın, hem 2013 yılında kanun hükmünde yapılan değişikliğin amacı ile bağdaşmayacağını ve hem de İHAM tarafından ifade özgürlüğü ile ilgili belirlenen kriterlere aykırılık teşkil edeceğini, bu sebeple doktrinde ifade eden görüşler ile Yargıtay uygulamasına katılmadığımızı ve bu hatalı uygulamaya son verilmesinin “kanunilik” ilkesi açısından gerekli olduğunu ifade etmek isteriz. İfade hürriyeti ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı aleyhine yapılan genişletici yorumlarda isabet bulunmadığı tartışmasızdır.

Propaganda suçu ile ilgili yasal düzenleme bu şekilde varlığını korudukça ve yasal değişikliğe gidilmedikçe, fail aleyhine yorum ve uygulama yapılamaz.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Cem Serdar

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)