Sarkıntılık Suçu

Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar; Türk Ceza Kanunu’nda cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı başlıkları altında düzenlenmiş olup,

“Cinsel saldırı” başlıklı TCK m.102/1-2’ye göre; “Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir”.

“Çocukların cinsel istismarı” başlıklı TCK m.103/1’e göre; “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması halinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması halinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikayetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır”.

Kanun koyucu cinsel davranışlarla insan vücuduna dokunulmasını; mağdurun yetişkin olması halinde cinsel saldırı, çocuk olması halinde ise cinsel istismar saymıştır. Cinsel davranış içeren fiilin; vücuda organ veya sair bir cisim sokulması olmaksızın, anlık veya sürekli şekilde dokunma veya temasla gerçekleştiğinde cezası çok ağır suç sayıldığı, cinsel davranış niteliği taşıyan veya cinsellik içerdiği tespit edilen her dokunuşun cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı kabul edildiği görülmektedir.

TCK m.102/1 ve m.103/1; suçun maddi unsurunu oluşturan fiiller bakımından incelendiğinde, benzer içeriklere sahip oldukları dikkat çekmektedir. Vücuda organ veya sair bir cisim sokulmaksızın, anlık veya sürekli bir şekilde, cinsel davranış niteliği taşıyan veya cinsellik içeriği tespit edilen her türlü bedensel temas, kişinin cinsel dokunulmazlığını ihlal etmek suretiyle, basit cinsel saldırı, çocuğun cinsel istismarı veya sarkıntılık suçunu oluşturacaktır. Kısaca; cinsel bir maksatla mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde; mağdurun çocuk olup olmamasına göre TCK m.102 veya m.103’de tanımlanan suçlardan biri oluşacaktır[1].

Bireyin cinsel hürriyetini korumayı hedefleyen bu iki düzenleme; cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı suçunun oluşması için farklı koşullardan ziyade, suç oluşması halinde mağdurun yaşına göre farklı cezai neticeler öngörmüştür. Aşağıda cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan “sarkıntılık” suçuna ilişkin açıklamalar yer almaktadır.

Basit cinsel saldırı suçlarında fiziki temasın azlığı veya bir defa gerçekleşmesi olarak nitelendirilen, bir düşünceye göre “ani hareket” ve kanun koyucuya göre de “sarkıntılık” olarak adlandırılan basit cinsel saldırıya konu hareketin cinsel içerikli olup olmamasında, yanlış anlaşılmalar ve nitelendirilmeler yaşanabilir. Ani hareketin veya anlık bir temasın gerçekleşip gerçekleşmediği ve gerçekleşmişse de cinsel içerik taşıyıp taşımadığını ayrıntılı araştırmak ve tespit etmek gerekir. Aksi halde, mağdurun vücuduna yapılacak bir temas veya dokunma, yani mağdurun beden bütünlüğünü ihlal ettiğini düşündüğü her eylem, kolaylıkla cinsel içerik taşıdığından bahisle basit cinsel saldırı suçu kabul edilebilir ki, bu kabul kanun koyucunun amacına aykırı olacağı gibi, maddi hakikate ters düşmenin yanında “adalet” ilkesini de zedeleyebilir.

Kanaatimizce “sarkıntılık”; vücuda temasın basit şeklinin ısrarlı olmayan ve ani hareketle işlenen, yani anlık ve tekrarlanmayan şekilde cinsel bir davranışla mağdurun vücuduna temas edilmesi demektir. Bir başka ifadeyle sarkıntılık; fail tarafından mağdurun vücuduna yapılan her türlü anlık dokunuş, sarılma, temas, tekrarlanmayan öpme, elleme, okşama gibi, ağırlığı itibariyle saldırı ve istismar düzeyine ulaşmayan cinsel içerikli davranış, mağdurun basit tepkisi karşısında veya kendiliğinden sonlandırılan cinsel amaçlı hareketlerdir.

Belirtmek isteriz ki; sarkıntılık suçunun varlığından söz edebilmek için, anlık hareketin cinsel amaç taşıdığı tespit edilmelidir. Aksi halde; failin mağdurun vücuduna anlık teması veya laubali hareketi, her ne kadar mağdur birey ve çevresi için rahatsız edici olsa da suç ve ceza adaletine aykırı düşebilecek yaptırımların tatbiki gündeme gelebilir.

Bir düşünceye göre sarkıntılık suçu; süreklilik arz etmemesi nedeniyle TCK m.43’de düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin tatbikine elverişli değildir. Sarkıntılık suçunun aynı kişiye farklı zamanlarda işlenmesi TCK m.43’ün uygulanmasına müsaade etmemekte, fiilin farklı zamanlarda aynı kişiye karşı icra edilmesi, sürekliliğini ve bir plan dahilinde icra edildiğini gündeme getirdiğinden, sarkıntılık suçunun anlık ve süreklilik arz etmeme kriterleri ile örtüşmemektedir. Çünkü bu düşünceye göre TCK m.103’de düzenlenen sarkıntılık suçu; ani, plansız gelişmesi gereken bir fiili öngörmektedir, ancak suçun zincirleme olarak işlenmesi, bir planı da beraberinde getirmekte olup, önceden planlanan ve tekrarlanması halinde süreklilik arz eden bir fiilin TCK m.43’ün tatbikine elverişli olduğunu ileri sürmek mümkün değildir.

Bu düşünceye katılmadığımızı belirtmek isteriz; çünkü sarkıntılık suçunda düşünceye bağlı değil, fiile bağlı bir anilik sözkonusudur. Kanaatimizce; sarkıntılık suçunda failin hareketini o an gelişen cinsel bir dürtü ile yapması önemli değildir, suçun oluşması için gerekli olan fiilin anlık gerçekleşmesi ve gerçekleştiği sırada süreklilik arz etmemesidir. Bir başka ifadeyle; önceden planlanıp ani bir hareketle gerçekleştirilen ve farklı zamanlarda tekrarlanan fiil de sarkıntılık suçu kapsamına girer ve TCK m.43’ün tatbikini gerektirir. Çünkü sürekli olmama ve anilik kriterleri düşünceye değil, fiile özgü tanımlanmış niteliklerdir. Burada süreklilik arz etmeyen hareket; devam etmeyen, kesik anlamı taşımaktadır. Bu noktada; o sırada fiilin sürekli olması, yani kesintiye uğramadan devam etmesi ile anlık gerçekleştirilen fiilin başka zamanlarda tekrarlanması birbirine karıştırılmamalıdır. Süreklilik fiile özgü bir nitelik olup, hareketin devam etmemesini ifade eder. Dolayısıyla; cinsel içerikli hareketin anlık olarak gerçekleştirilmesi sarkıntılık suçunun oluşması için yeterlidir, hareketin, bir plan dahilinde aynı kişiye karşı farklı zamanlarda tekrarı ise, TCK m.43’ün uygulanmasını gündeme getirir.

Sarkıntılık suçunda ani, süreklilik arz etmeyen deyiminden anlaşılması gereken nedir? Burada hareketin kesintiye uğraması, devam etmemesi, süreklilik arz etmemesinde hangi kriterler esas alınmalıdır? Bir başka ifadeyle; anlık kriteri nasıl anlaşılmalıdır? Hangi durumlarda fiilin devam ettiği, yani süreklilik arz ettiği ve hangi durumlarda kesintiye uğradığı ileri sürülebilir? Hareketin ne kadar süre ile devam etmesi ile fiil sarkıntılık suçundan, basit cinsel saldırıya veya mağdurun yaşına göre cinsel istismar suçuna dönüşecektir? Bu soruların net bir cevabı olmayıp; filin süreklilik arz edip etmediğinin veya suçun ne zaman sarkıntılıktan çıkıp da cinsel saldırıya veya mağdurun yaşına göre cinsel istismara dönüşeceğinin tespiti, somut olayın özelliklerine göre yapılacaktır. Aşağıda; Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin sarkıntılık suçuna yönelik verdiği kararlardan birkaçı yer almaktadır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 15.04.2019 tarihli, 2018/10820 E. ve 2019/9062 K. sayılı kararına göre; “Sanığın otobüste mağdurenin arkasına yaklaşarak bacaklarına ve kalçasına dokunmaktan ibaret eyleminin mevcut haliyle ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek, ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK’nın 103/1-c.2 maddesine göre cezalandırılması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 103/1-c.1 maddesi ile uygulama yapılması karşısında hükmün bozulması gerekirken, yazılı şekilde anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, Kanuna aykırıdır”.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 06.05.2019 tarihli, 2019/822 E. ve 2019/9446 K. sayılı kararına göre; “Oluşa uygun kabule göre sanığın, değişik zamanlarda gerçekleştirdiği mağdurenin arkasından sarılıp göğsüne dokunmak, ‘niye yanımda yatmıyorsun’ diyerek yatağa doğru çekip boynundan öpmek, mutfakta bulundukları esnada çenesinden tutup dudaklarından öpmek şeklindeki eylemlerinin kısa süreli, ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığının anlaşılması karşısında, sözkonusu eylemlerin sarkıntılık düzeyini aştığına ilişkin deliller ile dosya içeriğinin de çeliştiği nazara alınmaksızın ilk derece mahkemesince sanığın 5237 sayılı TCK’nın 103/1-c.2, 103/3-c, 43/1. maddeleri yerine aynı Kanunun 103/1-c.1, 103/3-c, 43/1. maddeleri uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi nedeniyle anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi, Kanuna aykırıdır”.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 15.05.2019 tarihli, 2018/1853 E. ve 2019/9781 K. sayılı kararına göre; “Mağdure beyanı ve tüm dosya kapsamına göre sanığın; olay anında mağdureyi sağ yanağından öperek elini omzuna koyması şeklindeki eyleminin ani, kısa süreli ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiş, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca bozulmasına, 15.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 06.05.2019 tarihli, 2018/1359 E. ve 2019/9440 K. sayılı kararına göre; “Oluşa ve kabule göre sanığın, katılanın yanaklarını iki eliyle kavrayarak dudağını öpmesi şeklindeki eyleminin ani, kısa süreli ve kesintili olması gözetilerek sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın 102/1 maddesinde ceza aralığının iki yıldan yedi yıla kadar olduğu, hükümden önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren sarkıntılık suretiyle basit cinsel saldırı suçunun düzenlendiği 6545 sayılı Kanunla değişik 102/1-2.cümlesinde ise ceza aralığının iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörüldüğünden 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesi gözetilerek, belirlenecek lehe Kanuna göre cezalandırılması gerekirken, lehe kanun değerlendirmesinin 6545 sayılı Kanunla değişik 102/1-1.cümlesi yönünden yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirdiğinden sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına, 06.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 15.04.2019 tarihli, 2016/1585 E. ve 2019/9088 K. sayılı kararına göre; “Sanığın, ön koltukta oturan mağdureye yönelik eylemlerini araya herhangi bir kesinti girmeksizin gerçekleştirmesi nedeniyle hakkında müsnet suçtan belirlenen temel cezanın, koşulları oluşmadığı halde zincirleme suça ilişkin TCK’nın 43. maddesi ile arttırılması suretiyle sonuç cezanın fazla tayini, bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince bozulmasına, 15.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 17.04.2019 tarihli, 2018/7540 E. ve 2019/9184 K. sayılı kararına göre; “Oluşa uygun kabule göre olay günü sanığın, mağdureye sarılıp boynundan öperek elbisesinin üstünden göğüslerini okşadığı ve dudağından öpmek için hamle yaptığı sırada mağdurenin geri çekildiği tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, mevcut haliyle eylemin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, kısa süreli olması nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek, hüküm kurulması gerekirken, sözkonusu eylemin sarkıntılık düzeyini aştığına ilişkin deliller ile dosya içeriğinin de çeliştiği nazara alınıp, ilk derece mahkemesince 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g maddesine muhalefet edilmesi, Kanuna aykırıdır”.

Yukarıda yer verilen Yargıtay kararlarında da görüldüğü üzere; anlık, kesintili, sürekli olmama, düşünceye değil, eyleme özgülenmiş unsurlar olup, sarkıntılık suçunun belirleyici kriterlerini teşkil etmektedir. Cinsel içerikli hareket bu kriterleri karşıladığı takdirde sarkıntılık suçu oluşacak, aynı hareketin bir plan dahilinde farklı zamanlarda işlenmesi halinde ise TCK m.43’de düzenlenen zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Örneğin; failin bir restoranda veya kafede veya alışveriş merkezinde yanlışlıkla, istemeyerek veya kalabalıktan kaynaklanan bir nedene dayanmayan mağdurun vücuduna teması, boynundan veya kulağından hafif şekilde öpmesi, sarkıntılık olarak kabul edileceği halde, mağdurun vücuduna ısrarla dokunması, sürtmesi cinsel içerikli müdahalesini net bir şekilde ortaya koyması, mağdurun elini, yanağını veya boynunu bir yandan öpüp, diğer yandan da eliyle mağdurun vücudunu okşaması, okşamaya veya dokunmaya çalışması, bu konuda ısrarcı olması cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarıdır. Bu durumda, ya cinsel saldırı veya istismar suçu tamamlanmıştır veya teşebbüs aşamasında kalmıştır.

Sarkıntılığın basit cinsel istismarın diğer hallerinden ayırılan en önemli özelliği, hareketin kısa bir süre içerisinde kesintiye uğramasıdır. Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay 14. Ceza Dairesi kararları incelendiğinde de, fiilin yoğunlaşmadan son bulması halinde sarkıntılık suçunun, hareketin yoğunluk kazanıp devam etmesi halinde ise cinsel saldırı veya cinsel istismar suçlarının oluşacağı söylenebilir. Sarkıntılık fiilinde cinsel içerikli fiziksel temas; ani olarak ve bir defaya mahsus şekilde gerçekleşip, kesilir, yani mağdurun basit tepkisi karşısında veya kendiliğinden son bulur. Bu anlamda sarkıntılık suçunun anlık niteliği, suçun oluşumunda mağdurun rızasının varlığını aramaya da olanak tanımamaktadır. Kısaca; belirli bir yoğunluğa ulaşmamış, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirilen bir fiilin gerçekleşeceğini veya gerçekleşmek üzere olduğunu fark etmek mümkün olamayacağından, bu fiile rıza göstermek veya karşı koymak da sözkonusu olamayacaktır.

Ayrıca; doğal anlamda failin hareket tekliğinde zaten anilik var ise burada tek bir sarkıntılık suçu oluşur, bu konuda bir sorun bulunmamaktadır. Ancak anilik özelliği taşımakla birlikte; zamansal ve mekansal olarak birbiriyle yakın bağlantılı (fasılalı) birden fazla temas içeren hareket gerçekleşir ise, zincirleme suçun yanı sıra artık sarkıntılığı aşan bir cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı da gündeme gelebilir. Hareketin anlık olmasının yanında; çok kısa sürekli aralıklarda, birden fazla tekrarında cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı mı, yoksa sarkıntılık suçunu mu oluşturacağı tartışmalıdır. Örneğin; şehirlerarası otobüste önünde oturan kadının önce saçını okşayan, beş dakika sonra boynundan öpen, yarım saat sonra ise bacağına dokunan failin üç hareketi de anlık olup, süreklilik arz etmemektedir, fakat fiillerin aynı kişiye karşı, kısa süreli aralıkla işlenmesi, fiilin bir anlamda süreklilik arz etmesine de işaret edebilir ki, o zaman da cinsel saldırı suçu gündeme gelecektir. Bu noktada somut olayın özellikleri dikkate alınarak, her olay kendi koşullarına göre değerlendirilmelidir. Aynı kişiye karşı, kısa süreli aralıklarla icra edilen kesik hareketlerin doğrudan cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacağını söylemek, konuya formüle dayalı sistematik bir bakış açısı ile yaklaşmak, uygulamada istenmeyen sonuçlara yol açabilir. Failin aynı ortamda aynı kişiye karşı gerçekleştirdiği cinsel amaçlı hareketin birden fazla olması halinde, fiilin yoğunluğu, iki fiil arasında geçen süre, failin kastı, hareketin devamlılık/süreklilik arz edip etmemesi, failin ısrarcı bir yaklaşım içerisinde olup olmaması, yani somut olayın tüm özellikleri bir bütün olarak değerlendirilmelidir.

Burada akla, cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olup olmayacağı gelebilir. Sarkıntılık suçu ani hareketle işlense bile teşebbüs aşamasında kalmasının imkansız olmadığı söylenebilir. Failin mağdurun vücuduna teması ile sarkıntılık gerçekleşir, bu temasın failin elinde olmayan sebeplerle gerçekleşmemesi halinde, sonuç bakımından suça teşebbüs gündeme gelecektir. Hareketin anlık gerçekleşmesi sebebiyle, bu suça teşebbüsün oldukça zor olduğu ileri sürülse de mümkün olabileceği düşünülebilir. Ancak belirtmeliyiz ki; her ne kadar teoride suçun teşebbüs aşamasında kalmasının mümkün olduğunu söylesek de, suçun anlık ve süreklilik arz etmeyen niteliği, fiilin teşebbüs aşamasında kaldığını iddia eden açısından kanıtlanması oldukça zor bir durumu ortaya çıkarmaktadır. Herhalde bu konuda elde net bir kamera görüntüsü veya tanık beyanına ihtiyaç vardır. Bu durumda yine de, failin kastını ispat etmek zor olabilir.

Yeri gelmişken belirtmek isteriz ki; bir kişinin kalçasına anlık bir dokunuşu önceden tahmin edip önlemesi, hareketin doğasına aykırı olup, failin bu tür bir eylemi gerçekleştirmesi için cebir, tehdit veya hile yoluna başvurmasına olanak yoktur. Dolayısıyla sarkıntılık suçunu oluşturacak bir fiili; cebir, tehdit, hile yoluyla veya mağdurun iradesini etkileyecek başka bir şekilde gerçekleştirmek de mümkün değildir. Bu bakış açısından hareketle; 15 ila 18 yaş çocuğa karşı gerçekleştirilen sarkıntılık suçu, TCK m.103/1 kapsamında değerlendirilecek, ancak suçun oluşumunda diğer basit cinsel istismar suçlarının oluşması için aranan cebir, tehdit, hile gibi iradeyi etkileyen bir unsur aranmayacaktır. Sarkıntılık suçu; özü itibariyle mağdurun iradesini aramaya elverişli bir suç olmayıp, var olmayan bir iradenin etkilenmesinden söz etmek suçun, kanun koyucunun mantığa aykırı şekilde yanlış yorumlanmasına sebebiyet verecektir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 25.04.2019 tarihli, 2018/8076 E. ve 2019/9403 K. sayılı kararına göre; “Mağdurun aşamalardaki beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, olay günü sanığın, deniz kenarında iskele demirine yaslanmakta olan on iki yaşı içerisindeki mağdurun yanına gelerek arkasından sarılıp kıyafet üzerinden ileri geri hareket yapma ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında beş dakika sonra yine gelip mağdurun başını tutarak kıyafeti içerisindeki cinsel organı mağdurun ağzı hizasında olacak şekilde ileri geri harekette bulunma şeklindeki eylemlerinin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilmeden, ilk derece mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile hüküm kaldırıldıktan sonra 5237 sayılı TCK’nın 103/1-c.2, 103/1-c.3, 43/1. maddelerine göre cezalandırılması gerekirken, eylemin sarkıntılık düzeyini aştığına ilişkin delilleri ile dosya içeriğiyle çelişecek şekilde 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle sanığın aynı Kanunun 109/1-c.1, 103/1-c.3, 43. maddeleri gereğince mahkumiyetine karar verilmesi süratiyle aynı Kanunun 289/1-g maddesine muhalefet edilmesi, Kanuna aykırıdır”.

Bu karara katılmadığımızı belirtmek isteriz. "Sarkıntılık" kavramı; yukarıda yer alan diğer kararlarda da görüldüğü üzere "süreklilik arz etmeyen", "ani", "kesintili” fiilleri ifade etmektedir. Esasen Yargıtay’ın bu kararı, sarkıntılık suçuna yönelik kendi koyduğu kriterlerle de çelişmektedir. Hareketin anlık ve kesintili olması, yüzeysel, geçici ve hafif derecede, yani mağdurun cinsel hürriyetini ciddi derecede ihlal etmeyen davranış biçiminde kalmasını da beraberinde getirir. Cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı ile sarkıntılık suçları arasındaki temel fark, vücuda yapılan temasın devamlılık arz edip etmemesidir. Bu bilgiler ışığında “mağdurun başını tutarak kıyafeti içerisindeki cinsel organı mağdurun ağzı hizasında olacak şekilde ileri geri harekette bulunma şeklinde” gerçekleştirilen fiilin ani, süreklilik arz etmeyen bir hareket olarak nitelendirmek mümkün değildir. Karara konu olayda failin hareketi net bir şekilde devamlılık arz etmekte olup, anlık bir nitelik taşımamaktadır. Bu sebeple, bahse konu fiil sarkıntılık değil, çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturmaktadır.

Özetle; sarkıntılık suçu, derecesi itibariyle hafif ve mağduru cinsel yönden ciddi mahiyette rahatsız etmeyen türde cinsel davranışlar için kullanılır. Örneğin, failin eli ile mağdurun göğsüne veya bacak arasına dokunması veya vücudunun bir yeri ile faile temasta bulunması sarkıntılık olduğu halde, ani veya tekrarlanmayan cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinden öte, yukarıda yer alan kararda olduğu gibi ağır bir ihlal içermesi halinde cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı kabul edilmesi gerekeceği fikrindeyiz. Bu bakış açısından hareketle sarkıntılık; herkesin girip çıktığı, gördüğü veya birden fazla insanın bulunduğu kapalı veya herkesin bulunup dolaşabileceği bir ortamda failin cinsel içerikli hareketle mağdura sarkması, vücut teması suretiyle tacizde bulunması olduğu halde, cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı suçlarının işlenme yerleri genellikle kapalı ortamlar ile failin mağdur üzerinde egemen olduğu alanlardır. Bununla birlikte, elbette herkesin bulunduğu ortamda sarkıntılığı aşan davranışlar olabileceği gibi, fail ile mağdurun yalnız birlikte olduğu bir ortamda sarkıntılık düzeyinde cinsel içerikli davranış türü de gerçekleşebilir.