Ceza hukukunda müsadere, işlenen bir suçtan dolayı, belirli kanunî şartlar altında, kişinin bir şey üzerindeki mülkiyet hakkına son verilerek mülkiyetin kamusal karakter taşıyan bir teşekküle geçmesini sağlayan bir yaptırımdır[1]. Suç karşılığı öngörülen güvenlik tedbirlerinden olan müsadere, işlenen suçla ilgili olarak suçlunun malvarlığının tamamının veya bir kısmının mülkiyetinin suçludan alınarak devlete geçmesidir[2]. Diğer bir ifadeyle müsadere, bir şeyin mülkiyetinin devlete geçmesini sağlayan bir yaptırımdır. Ceza niteliğindeki bir yaptırıma, bir kimsenin mahkûmiyeti olmadan başvurulamayacağı açıktır. Müsaderenin Anayasada yer alan mülkiyet hakkını zedelememesi için, suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen eşyanın müsaderesine karar verileceği TCK’nın 54. maddesinde kabul edilmiştir. Ancak, bunun için, eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerekir. Başka bir deyişle, kişinin suçun işlenmesine iştirak etmemesi, suçun işlenişinden haberdar olmaması durumunda, sahibi bulunduğu eşya bir suçun işlenmesinde kullanılmış olsa bile, müsadereye hükmedilemeyecektir. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşya ise, suçun icra hareketlerine henüz başlanmamış ise, sadece bu nedenle müsadere edilemeyecektir. Ancak bu eşyanın niteliği itibarıyla kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsaderesine hükmedilecektir. Müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkûm edilmesi gerekmemektedir. Örneğin suç işlenmesinde kullanılan tehlikeli eşya, bunu kullanan fail çocuk veya akıl hastası olması nedeniyle cezalandırılamasa dahi, müsaderesine hükmedilebilecektir. Müsadere konusu eşyanın ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde; bunun değeri kadar para tutarının müsaderesine hükmedilecektir. Müsaderede orantılılık kuralı kabul edilmiştir. Buna göre, suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyecektir. Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyanın, her hâlde müsaderesine hükmolunacaktır[3]. Özetle eşya müsaderesinin konusu, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine özgülenen ya da suçtan meydana gelen eşyadır. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya ise ancak kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli ve/veya zararlı olması hallerinde müsadere konusu olabilmektedir[4].
Örgütlü suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında, malvarlığı değerlerini konu alan işlemlere ayrı bir önem verilmektedir. Bu bağlamda çeşitli kanunlarda, malvarlığı değerlerine el konulması veya bunların dondurulması gibi yöntemler düzenleme altına alınmaktadır. El koyma ve müsadere işlemlerinin ceza hukukuna egemen ilkeler ışığında “ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine” uygun şekilde ve “genel müsadereye” imkân vermeyecek biçimde yapılması gerekir[5].
Örgütlü suçlarda müsadereye ilişkin Yargıtay’ın bir kararında şöyle ifade edilmektedir; FATF (Financial Action Task Force – Kara Paranın Aklanmasının Önlenmesine Yönelik Mali Eylem Görev Gücü); FATF suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerinin aklanması, terörizmin ve kitle imha silahlarının yayılmasının finansmanı ile mücadelede uluslararası standartların oluşturulması ve söz konusu standartlara uyumlu kanuni ve kurumsal tedbirlerin alınması ve bu tedbirlerin operasyonel açıdan etkili bir şekilde uygulanmasının teşvik edilmesi amacıyla G7 devletleri tarafından 1989 yılında Paris’te kurulan hükûmetler arası bir organizasyondur. Organizasyonun 39 üyesi mevcut olup Türkiye bu organizasyona 1991 yılında üye olmuştur. FATF’ın görev süresi 2019 yılının Nisan ayında alınan bir kararla süresiz hale getirilmiştir. FATF 1990 yılında suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama ile mücadele amacıyla 40 tavsiye kararını bildiren bir rapor yayınlamış anılan 40 tavsiye 1996, 2001, 2003 ve 2012 yıllarında güncellenmiştir. FATF 40 tavsiyeyi oluştururken BM Viyana, BM Palermo ve BM New York sözleşmesini esas almış; ancak suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklamanın suç haline getirilmesine ek olarak önleyici tedbirlere yoğunlaşmıştır. Bundan sonra da yeni raporlarla çalışmalarını güncelleştirmektedir. Türkiye’nin de üyesi bulunduğu FATF’ın 40 tavsiye kararından dördüncüsü müsadere ve geçici tedbirlere ilişkindir. Buna göre: Devletler yasal tedbirler dâhil olmak üzere Viyana, Palermo Sözleşmesi ve Terörün finansmanı konvansiyonu ile getirilen tedbirlerin benzerlerini uygulamalıdırlar. Bu tedbirler; iyiniyetli üçüncü kişilerin haklarını ihlal etmeksizin aklanan malvarlığının, suçtan kaynaklanan malvarlığının öncül suçların işlenmesinde kullanılan vasıtaların ve bu vasıtalardan elde edilen mal varlığının terörist organizasyonlarda veya terörist eylemlerde veya terörizmin finansmanında kullanılan, tahsis edilen, kullanılmasına niyet edilen vasıtaların, malvarlıklarının, gelirlerin veya buna karşılık gelen malvarlıklarının dondurulması, el konulması ve müsaderesidir. Bunları mümkün kılacak düzenlemeler gerçekleştirilmelidir. Uygulama birimlerine müsadereye tabi mal varlığını ve mal varlığı gelirlerini belirleme, bu tür malvarlığının elden çıkarılması, ticareti ve devrinin önlenmesi için dondurma ve el koyma gibi geçici tedbirler alma, müsadereye tabi mal varlığına el konulma, dondurulma ve müsadere edilme yeteneğine zarar veren, ortadan kaldıran eylemlerle işlemleri hükümsüz kılacak tedbirleri alma ve uygun soruşturma tedbirlerini alma yetkisi verilmelidir. Devletler kendi iç hukukuna uygun olarak müsadereye tabii malvarlığının bir mahkûmiyet şartı olmaksızın müsadere edilmesini veya sanık tarafından söz konusu malvarlığının meşru kaynağını göstermesini gerektirecek tedbirleri alabilirler. Terörist eylemlerin finansmanının önlenmesi ve durdurulmasına ilişkin Birleşmiş Milletler Kararları uyarınca, her ülke terörizmin ve terörist örgütlerin finanse edilmesinde kullanılan paraların veya diğer malvarlıklarının gecikmeksizin dondurulması için gerekli önlemleri uygulamalıdır. Her ülke, terörizmin, terörist eylemlerin veya terörist örgütlerin finansmanına ait veya bunların finansmanında kullanılan ya da kullanılması tasarlanan malvarlığına el konulması ve bu malvarlığının müsaderesi için yetkili otoritelere imkân sağlayan yasal önlemleri de içeren önlemler benimsemeli ve yürürlüğe koymalıdır. Tavsiye Kararının metninden ve açıklamasından, hükmün iki yükümlülükten oluştuğu görülmektedir. Birincisi spesifik Birleşmiş Milletler Kararlarının uygulanması, ikincisi ise genel olarak el koyma ve müsaderedir. Birinci yükümlülük önleyici nitelikte iken, ikinci yükümlülük ise önleyici ve bastırıcı niteliktedir. Bu Tavsiye Kararı özellikle terörün finansmanında önleyici tedbirin önemini vurgulamaktadır. Bu Karara tam uyumun sağlanabilmesi için, ülkeler tarafından gerekli otoritenin kurulması, standart ve prosedürlerin belirlenmesi gerekir. Türkiye’nin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşme’nin 8. maddesi ve Suç Gelirlerinin Aklanması, Araştırılması, El Konulması, Müsaderesi ve Terörizmin Finansmanına İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin(Varşova Sözleşmesi) 2. maddesine göre taraf devletlerden her birinin meşru veya gayrimeşru bir yolla elde edilmiş olup kısmen veya tamamen terörizmin finansmanı için herhangi bir şekilde kullanılan veya kullanılmak için tahsis edilen malın veya bu suçtan elde edilen gelirim araştırılmasını, takip edilmesini, belirlenmesini, dondurulmasını, el konulmasını ve müsaderesini temin edecekleri belirtilmiştir. Mahkemenin bir eşya veya malvarlığı değeri bakımından müsadereye karar vermesi halinde o eşya veya malvarlığı üzerindeki mülkiyet hakkı sürekli olarak sona erer. Kişinin sahip olduğu malvarlığı üzerinde serbestçe tasarruf etme hakkına ancak belirli koşullarla ve üstün menfaatlerin korunması amacıyla sınırlama getirilebilir. Anayasamıza göre mülkiyet hakkı ancak kanunla ve kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilir. AHİS çerçevesinde mülkiyet hakkı “İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek 1 numaralı Protokol” 1. maddesi (EK P1 m.1) ile koruma altına alınmıştır. Protokol’ün 1. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesine (EK P1 m.1, c.2) göre “Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” AİHM “kamu yararı” veya “genel yarar” kavramlarını tanımlamaktan kaçınmakta ve neyin genel yarara uygun olduğu konusunu belirlemeyi devletlere bırakmaktadır. Örneğin, Mahkeme İtalya’ya ilişkin kararlarında organize suçluluğun ciddi bir sorun haline gelmesine işaret ederek, suçla mücadele bakımından devletlerin bu konuda geniş bir takdir hakkına sahip olduklarını vurgulamaktadır. Yıldırım/İtalya kararında, insan ticareti ve göçmen kaçakçılığında kullanılan aracın müsaderesinin, suçla mücadele meşru amacına dayandığı ve devletlerin bu alanda başvurabilecekleri yaptırımlar ve yaptırımların sonuçlarının genel yarar açısından haklı kılınabilir olup olmadığının tayininde geniş bir takdir yetkisi olduğu belirtilmiştir. Raimondo/İtalya kararında ise AİHM Hükûmetin ileri sürdüğü yasadışı faaliyetlerden elde edilen mülkün, toplumun aleyhine olacak biçimde başvurucuya veya suç örgütüne avantaj sağlamamasının güvenceye alınmasındaki genel yarara hizmet ettiğini kabul etmiştir. İtalya’da yaşayan ve inşaat alanında girişimcilik yapan başvurucu Guiseppe Raimondo’nun hakkında mafya tipi örgüte üyelik suçundan 8 Ekim 1985 tarihinde başlatılan dava sırasında 16 gayrimenkulü ile 6 aracına tedbiren el konulmuş (13 Mayıs 1985), 16 Ekim 1985 tarihli kararla başvurucu ve eşine ait bazı binalar ile 4 aracın “bunların hukuka uygun bir biçimde elde edildiğinin ispatlanamamış olduğu” gerekçesi ile müsaderesine karar verilmiştir. Karar 9 Kasım 1985 itibariyle ilgili sicile kaydedilmiştir. Catanzaro İstinaf Mahkemesi önleyici tedbirlerin şaşırtıcı bir biçimde rastgele uygulanmasının başvurucunun medeni ve ekonomik ölümüne sebep olacağı gerekçesiyle müsadere ve diğer tedbirlerin iptaline karar vermiştir (4 Temmuz 1986). Karar 9 Ağustos 1991 tarihinde sicile kaydedilmiştir. Yargılama 30 Ocak 1986’da delil yetersizliğinden beraatla sonuçlanmış, istinaf yargılaması sonucunda 16 Ocak 1987’de karar onaylanmıştır. Başvurucu her ne kadar temyiz başvurusu sonuçlanmadan uygulamaya konulmasa da müsadere kararının resmi kayıtlara geçmiş olmasının aslında kararın bir çeşit uygulaması olduğunu ve 1. Ek Protokol’ün 1. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu, müsadere kararının kesinleşmeden önce mülkiyetin devrinin yapılamayacağı yönündeki İtalyan içtihatlarını da ortaya koymuştur. Mahkeme İtalyan Hükûmetinin mafya ile mücadelesinin zorluğuna dikkat çektikten sonra, söz konusu örgütün özellikle uyuşturucu ticareti neticesinde gayrimenkul sektöründe geniş bir iş hacmine sahip olduğuna dikkat çekmiştir. Müsadere, şüpheli sermayenin hareketlerini engellemek için tasarlanmış olup, bu kansere karşı mücadelede etkili ve gerekli bir silahtır ve güdülen amaca ulaşmak bakımından orantılıdır. Raimondo davasından farklı olarak başvuran hakkında müsadere yargılaması dışında ayrı bir ceza davasının açılmadığı ancak başvuranın suç geçmişi bulunduğu Arcuri/İtalya kararında ise AİHM, devletin takdir marjını biraz daha genişleterek “müsadere kararının, hukuka aykırı yollardan elde edildiği ispatlanamamış olan malvarlığının toplum için tehlikeli olabilecek biçimde yasadışı kullanımını önlemeye dönük bir işlevi olduğu” sonucuna varmıştır. AİHM bir başka kararında müdahalenin orantılı olup olmadığını değerlendirirken, “Devlet, hem uygulanacak yöntemi seçmek, hem de belirlenen hukuksal amaca ulaşmak için kullanılan yöntemlerin genel çıkarlar açısından haklı olup olmadığını değerlendirmek konusunda geniş bir takdir hakkına sahiptir. Adil dengenin kurulması, mülk sahibinin davranışlarında gösterdiği kusur veya özenin derecesi de dâhil olmak üzere, birçok etkene dayanmaktadır” şeklinde karar vermiştir. (Agosi/İngiltere, Başvuru no: 9118/80, Tarih: 24.10.1986, par. 54, Ayrıca bkz. Silickee/Litvanya, par. 66.) AİHM müsadere konusundaki kararları devletlere geniş takdir yetkisi bırakma yönündedir. Örgütlü suçla mücadele amacı, zaten hali hazırda dar olan ölçülülük testini iyice zayıflatmakta ve kullanılan sınırlama araçlarının seçiminde kamu makamlarına çok kuvvetli bir takdir marjı bırakmaktadır. Yine de müsaderenin Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına dokunulmaksızın düzenlenmesi ve infaz edilmesi zorunludur. Bu hak ancak kamu yararı gerekçesiyle ve kanunla sınırlandırılabilir. Gerek 35. maddede gerekse AİHS’da geçen kamu yararı nedeniyle sınırlandırmanın müsadere bakımından gerekçesi, müsadere edilecek eşya veya değerlerin bir suçla bağlantılı olması ve toplumun suçtan korunmasıdır. Genel müsadere, öğretide suçlunun taşınabilir ve taşınmaz bütün malvarlığı üzerindeki mülkiyetini ortadan kaldıran ve bunu devlete geçiren bir ceza olarak ifade edilmektedir. (Dönmzer/Erman, C.II, s. 710, par.) Öğretide hemen bütün yazarlar genel müsadereyi tanımlarken, müsaderenin failin tüm malvarlığına ilişkin olarak gerçekleştirilmesine vurgu yapmaktadırlar. Genel müsaderenin varlığından söz edebilmek için kişinin bir suç işlemesi yeterli olup, müsadere edilecek olan eşyanın suçla ilgisinin bulunması aranmaz. Fail, malvarlığının bir kısmını veya bir eşyasını suçta kullanmış, suça özgülemiş veya suçtan elde etmişse, sadece söz konusu eşya veya malvarlığı değeri değil, bütün malvarlığı müsadere ediliyorsa genel müsadereden söz edilebilir. Başka bir deyişle genel müsadereyi, suç işleyen kimsenin suçla ilgili olmayan malvarlığını da kapsayacak biçimde tüm malvarlığının müsaderesi olarak tanımlamak gerekir. Suç işleyen kimsenin tabiri caizse tüm malvarlığını söz konusu suçun işlenmesine tahsis etmesi veya suçun işlenmesinde kullanması durumunda suçun işlenmesine tahsis edildiği veya suçun işlenmesinde kullanıldığı belirlenen eşyaların tüm malvarlığını kapsaması halinde dahi malvarlığının tamamının müsadere edilmesi genel müsadere yasağına aykırılık oluşturmayacaktır. Zira artık suçla ilgisi olmayan bir eşyanın müsaderesi söz konusu değildir. Türk Ceza Hukukunda bir suçun karşılığında uygulanabilecek yaptırımlar, cezalar ve güvenlik tedbirleri olarak belirlenmiştir. Bir suçun karşılığında uygulanacak yaptırım olarak cezalar hapis ve adli para cezasından(TCK madde 45) ibarettir. Güvenlik tedbirleri ise belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma(TCK madde 53), eşya müsaderesi (TCK madde 54), kazanç müsaderesi (TCK madde 55), çocuklara özgü güvenlik tedbirleri (TCK madde 56), akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri (TCK madde 57), mükerrir ve özel tehlikeli suçlulara özgü güvenlik tedbirleri (TCK madde 58), tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerinden (TCK madde 60) ve TCK’nın 60. maddesini daha da genişleten 6415 sayılı Kanunun 4/5. maddesinde hüküm altına alınan tedbirlerden oluşmaktadır. Türk Ceza Kanun’unda müsadere TCK’nın 20, 54, 55 ve 60. maddeleri ile 6415 sayılı Kanunun 4/5. maddesinde düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanununun Cezaların Şahsiliği başlıklı 20. maddesinde;
“(1) Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.
(2) Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Türk Ceza Kanununun Eşya Müsaderesi başlıklı 54. maddesinde;
“(1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/11 md.) Eşyanın üzerinde iyiniyetli üçüncü kişiler lehine tesis edilmiş sınırlı ayni hakkın bulunması hâlinde müsadere kararı, bu hak saklı kalmak şartıyla verilir.
(2)Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması halinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir.
(3) Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.
(4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.
(5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.
(6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur.” şeklinde hükümlere yer verilmiştir.
TCK’nın 54. maddesinde kasten işlenen bir suçta kullanılan, bizatihi suç konusu olan veya suç işlemek için hazırlanan eşyanın mülkiyetinin kısmen veya tamamen bir güvenlik tedbiri olarak devlete geçirilmesi, bir başka deyişle müsaderesi ifade edilmektedir[6].
Türk Ceza Kanunu, kamu düzenin ve kamu güvenliğinin sağlanabilmesi amacıyla suç işlemenin bir kazanç kaynağı olarak görülemeyeceği ve suçtan elde edilen gelirin kişinin yanında kâr olarak kalamayacağı esası ışığında çıkar amacına yönelik olarak işlenen suçlarda suçun işlenmesi suretiyle veya dolayısıyla elde edilen gelirlerin müsadere edilmesi gerektiğini TCK’nın 55. maddesinde belirtmiştir[7]. Türk Ceza Kanunun Kazanç Müsaderesi başlıklı 55. Maddesi şöyledir;
“(1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.
2) Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere el konulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.
(3 Bu madde kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesi için, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun iyi niyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekir.” şeklinde hükümlere yer verilmiştir.
Kazanç müsaderesini düzenleyen TCK’nın 55. maddesi mülga 765 sayılı TCK’da yer almayan bir hüküm olup bir güvenlik tedbiri olarak suçtan elde edilen gelirin müsaderesi ifade edilmektedir.
Türk Ceza Kanunun Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbiri başlıklı 60. maddesinde;
“(1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet halinde, iznin iptaline karar verilir.
(2) Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır.
(3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hâkim bu tedbirlere hükmetmeyebilir.
(4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hallerde uygulanır.” şeklinde hükme yer verilmiştir.
6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 4. maddesinin 5. fıkrasında ise “Suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.” şeklinde hükme yer verilmiştir. Tüzel kişi, kendisine özgü fiziksel varlığı bulunmamakla birlikte, varlığına hukuksal bir sonuç bağlanan ve hukuk tarafından tanınan, belli ve sürekli bir amacı gerçekleştirmek üzere bağımsız bir şekilde bir araya gelen kişilerin ya da kurumların örgütlenmesinden veya bu amaca tahsis edilen malların bir araya getirilmesinden oluşan topluluklardır. Özel hukuk tüzel kişileri, kuruluşu, organları, sorumlulukları, sona ermesi özel hukuk hükümlerine göre belirlenen, kanunda sınırlı sayıda düzenlenen tiplere uygun olarak ortaya çıkan tüzel kişilerdir. Özel hukuk tüzel kişileri, kamu hukuku tüzel kişilerinden farklı olarak bir hukuki işlem neticesinde kurulur. Türk hukukunda, özel hukuk tüzel kişileri, Dernekler, Vakıflar, Ticaret şirketleri, Kooperatifler, Sendikalar, Siyasi Partiler’den oluşmaktadır. Anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirkettir. Bir ticari ortaklığın paylarına sahip olan gerçek ve tüzel kişiler, aslında o payın miktarıyla ve niteliğiyle orantılı olarak ortaklığın sahibi konumundadırlar. Ticari ortaklıklar hem mülkiyet hakkının hem de bazı diğer hakların öznesi konumundadırlar. Buna göre, ticari ortaklık niteliğindeki tüzel kişiler, hukuken kişi olmalarına rağmen aynı zamanda eşya statüsündedir. Zira bunların paylarına diğer gerçek ve tüzel kişiler sahip olabilir. Teoride pay kavramı; “sermayeyi temsil eden bir bölümü, senede bağlanmış payı, ortaklık statüsünü ve hak sahipliğini” barındıran birden fazla anlamda kullanılmaktadır. Paya bağlanan ikinci anlam ise; pay itibari değere sahip ve kıymetli evrak niteliğine haiz pay senetleri özelliğini ifade etmektedir. TCK’nın 60. maddesinde bir güvenlik tedbiri olarak müsadere hükümlerinin yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanacağı belirtilmesine karşın 6415 sayılı Kanun’un 4/5. maddesinde uygulama alanını daha da genişletici şekilde suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi yeterli görülmüştür. Ceza hukukunda çok eski devirlerden beri uygulanan bir müeyyide türü olarak hemen hemen bütün hukuk düzenlerinde rastlanmakta olan müsadere işlenen bir suçtan dolayı belirli kanuni şartlar altında kişinin bir şey üzerindeki mülkiyet hakkına son verilerek mülkiyetin kamusal karakter taşıyan bir teşekküle geçmesini sonuçlayan bir yaptırımdır. Bir başka deyişle müsadere suçun icrasında kullanılan suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçun işlenmesinden meydana gelen eşya ile suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen malvarlığı değerlerinin failin elinden alınarak devletin mülkiyetine geçmesini sağlayan bir ceza hukuku yaptırımıdır. Suç teşkil eden fiille bir bağlantı halinde bulunan bu malvarlığı değerlerinin failin, bazı koşulların gerçekleşmesi halinde de üçüncü kişinin elinden alınmasına yol açan müsadere kurumunun amacı öncelikle suçların işlenmesini önlemektir. Müsadere yaptırımının uygulanabilmesi için ilk şart kasten işlenen bir suçun varlığıdır. Bunun yanı sıra işlenen suç ile müsadereye konu eşya veya malvarlığı değerleri arasında bir ilginin de bulunması gerekir. Türk Ceza Kanununda müsadere eşya müsaderesi(TCK madde 54) ve kazanç müsaderesi (TCK madde 55) olmak üzere ikili bir ayrım çerçevesinde düzenlenmiştir. Eşya müsaderesi suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine özgülenen, suçun işlenmesinden meydana gelen veya niteliği itibariyle kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olup suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın mülkiyetinin, eşyanın ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka surette imkânsız kılınması halinde bu eşyanın değeri kadar para tutarının devlete geçmesini amaçlayan bir güvenlik tedbiridir. TCK’nın 54. maddesi ve devamı maddeleri gereğince müsadere kararı, suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın yanında ayrıca, suça tahsis edilen ve suçtan meydana gelen eşyalar hakkında verilebilecektir. Bu bakımdan, suçun işlenmesine tahsis edilen eşyalar da müsadereye tabidir. “Tahsis” kelimesi sözlükte, bir şeyi bir kimseye veya bir yere ayırma, “tahsis etmek” ise ayırmak, özgülemek anlamlarına gelmektedir. Suçun işlenmesinde kullanılan eşya genellikle kısa süreli ve geçici bir amaçla kullanılırken suça tahsis edilen eşyada bir süreklilik ve devamlılık söz konusudur. Müsadere hükümleri uygulanırken uyulması gereken “Orantılılık İlkesi” ya da “Müsaderenin Hakkaniyete Aykırı Olmaması İlkesi” uyarınca işlenen suç ile uygulanacak yaptırım arasında haklı bir oran ve denge bulunmalıdır. Sanık aleyhine hakkaniyete aykırı olacak ölçüye varacak şekilde müsadereye hükmedilemeyecektir. Ancak “orantılılık ilkesi” yalnızca suçta kullanılan eşya bakımından kabul edilmiştir. Yoksa suçun işlenmesine tahsis edilen, suçtan meydana gelen eşya ile üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya açısından orantılılık ilkesi geçerli olmayacaktır. Nitekim orantılılık ilkesinin yalnızca suçta kullanılan eşya bakımından uygulanacağı ve suçun işlenmesine tahsis edilen eşya bakımından geçerli olmayacağı hususu, TCK'nın 54. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir." ifadesiyle açıkça hüküm altına alınmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu suç işlemenin bir kazanç kaynağı olarak görülemeyeceği ve suçtan elde edilen gelirin kişinin yanında kar olarak kalamayacağı düşüncesiyle çıkar amacına yönelik olarak işlenen suçlarda suçun işlenmesi suretiyle veya dolayısıyla elde edilen gelirlerin müsadere edilmesi esasını benimsemiştir. Türk Ceza Kanunun 55. maddesinde bir güvenlik tedbiri olarak kazanç müsaderesi düzenlenmiştir. Bu yolla suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen tüm ekonomik kazançlar kişinin elinden alınacaktır. Bu kazançlar faile bırakılmayıp elinden alınacağı için toplumun diğer fertleri de suçun bir kazanç kapısı olmadığını görmüş olacaklardır. Böylece suç işleyerek zengin olma hayali kuranlar bakımından kazanç müsaderesi bu hayalin akim kalmasına yol açacağı gibi bu amaçla suç işlemeyi düşünen toplumun diğer fertleri bakımından da caydırıcılık fonksiyonu ifa edecektir. Kazanç müsaderesinin en önemli amaçlarından birisi de örgütlü suçlulukla mücadeleye katkı sağlamasıdır. Kazanç müsaderesinin etkin şekilde uygulanmasıyla bir taraftan örgüte başka suçların işlenmesine yönelik olarak sermaye sağlanmasının önüne geçilmiş, diğer taraftan kişilerin devamlı suç işlemek suretiyle kalıcı şekilde kazanç beklentisinin mümkün olmayacağı gösterilmiş olacaktır. Kuşkusuz bu durum bu suçların işlenmesi bakımından yüksek bir genel önleme etkisi de meydana getirecektir. Kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan kazançlar suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançlardır. Kazanç müsaderesine hükmedilebilmesinin iki koşulu bulunmaktadır. Bunlar kasıtlı bir suçun işlenmiş olması ve bu suçun işlenmesi ile bağlantılı olarak bir kazancın elde edilmesidir. Kişinin meşru yollarla elde ettiği kazancıyla bir terör örgütüne maddi yardımda bulunarak destek sağlaması halinde bu kişinin sorumluluğu duruma göre örgüt üyeliği, örgüte yardım etme ya da terörün finansmanı suçu bağlamında bir değerlendirmeye tabii tutulacaktır. Bu suçların işlendiğinin belirlenmesi halinde terör örgütü mensuplarına sağlanan ekonomik yardımların yardım sağlanan kişilerden kazanç müsaderesi kapsamında müsadere edileceğinde şüphe bulunmamaktadır. Keza terör örgütü üyesi olduğu belirlenen kişiler örgüt mensuplarından örgütün faaliyeti kapsamında suç işlemek amacıyla maddi bir yardım almış iseler bunların da kazanç müsaderesine konu olacağı açıktır. Bunun karşısında terörizmin finansmanı suçunun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlendiği durumlarda, örgütün mensuplarından topladığı bağışlar neticesinde oluşturduğu fonun veya başka yöntemlerle elde ettiği haksız kazançların vakıf, dernek, şirket vb yasal görünümlü kurumlar kullanılarak kayıt dışı paralar kayıt altına alınıp aklandıktan sonra yeniden örgütün finansmanında ve faaliyetlerinde kullanıldığı halde ise artık bu faaliyete tahsis edilen tüzel kişi hakkında suça tahsis edilen eşya hakkındaki müsadere hükümlerine göre müsadere yapılmalıdır. Ülkemizde terörizmin finansmanı suçu, 6415 sayılı Kanun ile özerk bir normatif alana kavuşturulmuş, bu düzenleme ile terörizmin finansmanı ve mücadelesinde öngörülen “malvarlığının dondurulması” ile suç ve yaptırımların esas ve usullerine de yer verilmiştir. Terörizmin finansmanı ile mücadele, BM sözleşmesi uyarınca, taraf ülkelerin yerine getirmesi sorumluluk olarak karşımıza çıkmakta; suçluların cezalandırılması, terörü finanse eden gerçek kişi ve tüzel kişiler hakkında şartların varlığı halinde malvarlıklarının dondurulması ve müsadere hükümlerinin uygulanması ile terörle mücadele edilmesi gerekliliği bulunmaktadır. Nitekim günümüzde artık terör, uluslararası bir sorun haline gelmiş ve bu uluslararası sorunun sona erdirilmesi için terörizmin can damarı olan ekonomik kaynakların kurutulması gerekliliği belirmiştir[8].
Kazanç müsaderesine karar verilebilmesi için, söz konusu eşyanın iyiniyetli üçüncü kişiler tarafından iktisap edilmemiş olması gerekir[9]. Yargıtay’ın müsadere ile ilgili iyi niyetin korunmasına ilişkin bir kararında ise şöyle denilmektedir; Suça tahsis edildikleri anlaşılan şirketlerin müsaderesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde yalnızca sanıkların şirketlerdeki paylarının müsaderesine karar verilmesi, müsadereye hükmedilirken iyi niyetli üçüncü kişilerin haklarının saklı tutulmasına karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi ve uygulama maddesi olarak TCK’nın 54/1. maddesinin karar yerinde gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, kanuna aykırıdır[10].
Kazanç müsaderesi için suçun kasıtlı bir suç olması ve suçun işlenmesi suretiyle elde edilen malvarlığı değerlerinin aynı zamanda suçun konusunu oluşturması gerekir[11]. Yargıtay’ın müsadereye ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; Şirketin örgütün finansmanı maksadıyla suça tahsis edilip edilmediğinin belirlenmesi bakımından, 2015 yılında gerçekleşen hisse devirlerinin muvazaalı olup olmadığı araştırılıp, müsaderesine hükmedilen diğer şirketlerle farklılık arz eden bir durumunun bulunup bulunmadığının ve gerçekleştirmiş oldukları işlemlerin gerçek mahiyetinin belirlenmesi için yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınacak rapordan sonra şirketin örgütle bağlantılı kuruluşlara yaptığı bağışlar ve bu bağışların oranı da gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin eksik araştırma ile yazılı şekilde müsadereye yer olmadığına karar verilmesi, kanuna aykırıdır[12].
Sanıkların işledikleri iddia edilen suç/suçlar kapsamında adli emanete alının eşyaların taşınması ya da bulundurulması bizatihi suç teşkil eden eşyalardan olması halinde mahkûmiyet kararı olmasa bile müsadere kararı verilir. Yine sanığa ait olup taşınması ya da bulundurulması bizatihi suç oluşturmayan eşyalar suçta kullanmışsa mahkûmiyet kararı verilmesi halinde yine müsadere kararı verilir. Öte yandan sanığa ait olup taşınması ya da bulundurulması bizatihi suç oluşturmayan eşyalar beraat halinde sanığa iade edilmedir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Adli emanette kayıtlı eşyaların taşınması ya da bulundurulması bizatihi suç teşkil eden eşyalardan olup olmadıkları, mahkûmiyetlerine karar verilen sanıklarla ilgilerinin veya aidiyetlerinin ne olduğu ve bu bağlamda 5237 sayılı TCK’nın 54. maddesinde öngörülen şartların gerçekleşip gerçekleşmediği ya da sübutu kabul edilen suçlar yönünden delil niteliği bulunup bulunmadığı tartışılmadan haklarında beraat kararı verilen şahıslara ait olanlar ve imajı alınan dijital materyaller de dâhil olmak üzere denetime elverişli gerekçe de gösterilmeksizin delil olarak saklanmalarına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir”[13].
Şüphelinin ölümü halinde, ölüm nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı, sanığın ölümü halinde ise kamu davasının düşmesine karar verilmesine rağmen eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin davalar devam etmektedir. Suç konusu malların müsaderesi için açılan davanın kesinleşmesi gerekir. Yargılama sırasında ortada henüz bir mahkûmiyet kararı bulunmadığı için müsadere kararı verilemez.
Kara para sadece uyuşturucu, altın veya silah kaçakçılığından elde edilmez. Sahte faturalarla vergi kanununa muhalefet suçundan elde edilen para da kara paradır. Kara paranın aklanması durumunda elde edilen tüm gelirlerin müsadere edilmesi şarttır.
Örgütlü suç Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen soruşturulur. Takibi şikâyete bağlı değildir. Cumhuriyet savcısı şikâyet, ihbar veya başka bir suretle suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrendiği anda gerekli araştırma ve delil toplama sürecini tamamlayarak kamu davası açılmasını gerektirir yeterlilikte delil elde ederse iddianame düzenler. Soruşturmanın sağlıklı, hızlı ve etkin yapılması gerekir. Örgütün müsadere konusu eylem ve işlemleri hem dijital hem gerçek dünyadaki fiziki tüm veriler üzerinden tüm yönleriyle araştırılması gerekir. Somut olayın özelliklerine göre, fail ve/veya faillerin, iş imkânı, vergi kayıtları, şirket kayıtları, ortaklar, ortaklar arasındaki bağ, iletişim kayıtları ve para hareketleri üzerinden araştırılarak müsadere konusu işlemlerin, taşınır ve/veya taşınmaz malların ve kazançların para, hisse senedi veya şirket bazında ortaya çıkarılması gerekir. Ancak soruşturma ve yargılamanın maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik olarak titizlikle yapılması şarttır. Kayıt üzerinden şablon değerlendirmeler yerine somut olaya özgü ayrıntılı bir araştırma, soruşturma ve kovuşturma yapılmalıdır. Suç haritası ile ortak havuzda toplanan bilgi ve belgeler üzerinden eylemler ve deliller araştırılmalıdır. Hangi malların ne şekilde elde edildiğinin tek tek belirlenmesi şarttır.
Kara paranın ve müsadere konusu eşyanın tespiti açısında Masak raporu tek başına yeterli olmayıp Cumhuriyet savcısının emrinde vergi uzmanlarından oluşan adli uzmanlarının görevlendirilmesi gerekir. Araştırma ve soruşturma tamamen işin uzmanı olan kişilerce yürütülmelidir. Soruşturmalarda gizlilik esas olup soruşturma ve/veya yargılamanın magazinleştirilmemesi şarttır.
Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı
Cenk Ayhan APAYDIN
Hukukçu
------------------
[1] Günler, Kemal, Türk Ceza Hukukunda Müsadere, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C: XVIII, Y. 2014, S: 3-4, 850.
[2] Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökcen/Alşahin, Mehmet Emin/Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 15.Baskı, i, Ankara 2021, 1008.
[3] TCK’nın 54. Maddesinin gerekçesi.
[4] Günler, 862.
[5] Eroğlu, 481.
[6] Artuk/Gökçen/Alşahin/Çakır, 1010.
[7] Özgenç İzzet, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, Ankara 2016, 824.
[8] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
[9] Artuk/Gökçen/Alşahin/Çakır, 1017.
[10] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
[11] Özgenç, TCH, 12. Baskı, 825.
[12] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
[13] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 21.3.2022 tarihli, 2021/11493 esas ve 2022/1500 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
