Biçimsel ve içerik olarak meşru olan emri yerine getiren memur, hukuka uygunluk nedeninden yararlanır. Ancak hukuka aykırı bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, bir hukuka uygunluk nedeni olmayıp kusurluluğu kaldıran bir nedendir[1]. Emirde biçimsel ve içerik olarak hukuka aykırılık olduğuna inanan memurun, örneğin hukuka aykırı emri yerine getirdiği için görevi kötüye kullanma suçundan sorumlu tutulmaması için kural olarak kanunla yasaklanmadıkça emrin biçimsel ve içerik olarak hukuka uygunluğunu araştırması gerekir. Çünkü TCK m.24/4'te emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanunen yasaklanmasından söz edilmektedir[2].

TCK’nın 24/2’nci maddesi “Yetkili bir merciden verilip yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz” hükmünü içermektedir. 5237 sayılı TCK’nın 24/3’üncü maddesinde ise ‘’Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur’’ hükmü yer almaktadır. Bu hüküm, Anayasa m. 137/2’nin tekrarı gibi görünse de emri yerine getiren ile emri verenin sorumluluklarının devam edeceğini belirtmesi yerinde olmuştur. Çünkü Anayasa’nın 137/2’nci maddesinde sadece emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulacağını ifade ederken emri veren ile ilgili bir hüküm içermemektedir. TCK’nın 24/3’üncü maddesi bu bakımdan yerindedir. TCK’nın 24/4’üncü maddesinde ise ‘’emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur’’ düzenlemesini içermektedir. Hukuk devletinde herhangi bir kanun hükmünün bir suçun işlenmesine izin verebileceğinin kabulü imkânsızdır. Aynı durum Anayasa m. 137/3’te de geçerlidir[3].

Kanunen yasaklanmayan hallerde emrin hukuka uygunluğu ast tarafından denetlenecektir. Nitekim Ay m. 137/1'de de, "kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir" denmektedir. Yaptığı değerlendirme sonunda emri hukuka uygun sanarak yerine getirmesi halinde memur hata hükümlerinden yararlanabilir (TCK m.30/3)[4].

Yargıtay’ın bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğuna ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; “5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir. Kast suçun sübjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkân ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450). 5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır. TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır. Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B). Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır? Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK’da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevk etmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise” Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiçbir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir. Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği üzere, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir. Çünkü her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir (Askere Ceza Kanunu 41, f. 2 ve 3) (Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.”)[5].

Hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi,  hukuka uygunluk nedeni olmayıp kusurluluğu ortadan kaldıran bir nedendir. Ortada bir suç olmasına rağmen yasa koyucu suç politikası kapsamında kusuru esas aldığı için ast pozisyonunda olan failin kusurunun ortadan kalktığı kabul edilerek ceza verilmemesi esasını benimsemiştir. Somut olayın özellikleri kapsamında ast- üst ilişkisi belirlenerek konusu suç teşkil etmeyen bir eylemin ast tarafından gerçekleştirildiğinin tarafların iş gereği uymak zorunda oldukları mevzuat çerçevesinde değerlendirilmesi şarttır. Emrin yetkili merci tarafından verilip verilmediği, yerine getirilmesinin görevin ifası kapsamında zorunlu olup olmadığının araştırılarak hayatın olağan akışı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesi gerekir.

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı

Cenk Ayhan APAYDIN
Hukukçu

----------------

[1] Apaydın Cengiz, Ceza Hukukunda Kusurluluk, Ankara 2018, 60.

[2] Zafer, Hamide, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Baskı, İstanbul 2013, 340.

[3] Centel, Nur,/Zafer, Hamide/ Çakmut, Özlem Yenerer, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3.Baskı, İstanbul 2005, 289-290.

[4] Zafer, 340.

[5] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 6.06.2022 tarihli, 2021/3244 esas ve 2022/3651 sayılı kararı ( UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).