Fiil ehliyeti bulunmayan mağdurlara kanun gereği atanan zorunlu vekil ile mağdurun yasal temsilcisinin davaya katılması konusunda iradelerinin çelişmesi halinde gerek katılma ve gerekse kanun yoluna başvurma noktasında ne tür işlemlerin yapılması gerektiği hususu zaman zaman uygulamada tartışmalara neden olmaktadır.
Konuyu mağdur hakları, Medeni Kanunun kısıtlılara ilişkin hükümleri ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirmek gerekecektir.
Maddi gerçeğe ulaşma amacı
Bilindiği üzere, Ceza muhakemesinin esaslı amaçlarında biri maddi gerçeğe ulaşmaktır. Başka bir söylemle, maddi gerçeğe ulaşmak suretiyle yargılamaya konu uyuşmazlığı çözüme kavuşturmak gerekecektir.
Yargılama öznelerinin yargılamaya katılımının sağlanması
Maddi gerçeğe ancak yargılama öznelerinin yargılamaya katılımının sağlanması ile ulaşılabilmesi mümkün olabilir.
Diğer bir deyişle, yargılama öznelerinin yargılama sürecine dâhil edilmesi ile hüküm kurulabilir. Bu anlamda, hükmün verilmesi sürecine iddia, savunma ve yargılama makamlarının birlikte katılması gerekecektir.
Yargılama öznelerinin yargılama sürecine dâhil edilmesi, hüküm verme faaliyetine katılacakların düşüncelerini karşılıklı olarak bildirmeleri suretiyle bütün öznelerin birbirlerinin fikirlerini öğrenmeleri temin edilerek gerçekleştirilebilir.
Mağdur, yargılama sürecinin en önemli öznelerinden biridir ve bu sürece dâhil edilmemesi düşünülemez.
Yargılama aşamalarında mağdurun, diyalektik yargılamanın gerçekleştirilmesine katkıda bulunması gerekir. Bu anlamda mağdurun, adil bir hükme ulaşılması için kendisine bağımsız olarak kullanabileceği haklar tanınmıştır.
Yani mağdurun yargılama aşamalarında çeşitli hakları olan bir ceza yargılaması öznesi olduğu söylenebilir.
Mağdurun hakları
Mağdurun hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında bir takım haklara sahip olduğunu ifade edebiliriz.
Bu kapsamda mağdurun kovuşturma aşamasındaki hakları 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. Maddesinin birinci fıkrasının b bendinde hüküm altına alınmıştır.
Mağdurun kovuşturma aşamasındaki hakları şunlardır:
1) Duruşmadan haberdar edilme,
2) Kamu davasına katılma,
3) Tutanak ve belgelerden örnek isteme
4) Tanıkların davetini isteme,
5) Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6) Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma.
Fiil ehliyetine sahip olan mağdur, yukarıda belirtilen mağdur hakları, mağdurun bizzat kendisi tarafından kullanabileceği gibi, varlığı halinde atadığı veya zorunlu olarak atanan vekil tarafından da kullanılabilir.
Şayet suçun mağdurunun reşit olup derdini veya isteklerini ifade edemeyecek derecede malûl yahut kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması veya başka nedenlerden dolayı fiil ehliyetsizliğine sahip olması durumunda, mağdurun bu hakları kullanmasında bazı sorunların ortaya çıkması mümkündür.
Mağdura zorunlu vekil görevlendirilmesi
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, fiil ehliyetsizliği açısından örneğin; kendisini ifade edemeyecek derecede malûl yahut kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olan mağdur veya katılan ile ilgili bazı özel hükümler içermektedir.
Yasa koyucu, bu konumdaki mağdurun haklarını etkin bir şekilde korumak düşüncesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 234/2[1] ve 239/2.[2] Maddelerini hüküm altına almıştır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 234/2 ve 239/2. Maddelerine göre, fiil ehliyeti olmayan, kısıtlı durumdaki mağdur veya katılana talepleri olmaksızın bir vekil görevlendirilmesi gerekmektedir.
Bu görevlendirmenin yapılabilmesi için mağdurun kendi özel vekilinin bulunmaması gerekir.
Yani zorunlu vekil görevlendirilmesi için, bu kişilerin (kısıtlı mağdurun) vekilinin olmaması temel şart olarak aranmaktadır.
Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında, kısıtlı bulunan bu kişilerin, bir avukatla tek başlarına vekâlet ilişkisi kurmaları mümkün gözükmemektedir.[3]
Bu yüzden, yasal düzenlemede kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olması hali kastedilmektedir.
Fiil ehliyetine sahip olamayan kişinin kanuni temsilcisi, mağdur adına avukat görevlendirmiş ise, artık 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 234/2 ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu edilemeyecektir.
Yasal temsilci tarafından vekil atanmaması halinde, kanun gereği iştirak edebilen Baro tarafından görevlendirilen vekil; malûl veya akıl hastası olan veya fiil ehliyetine sahip olmayan mağdura ve yasal temsilcisine ceza yargılaması sürecinde yardımcı olmak adına tüm işlemleri gerçekleştirmelidir.
Belirtmek gerekir ki, Baro tarafından atanan zorunlu vekilin hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini engellememektedir
Yasal temsilcinin fiil ehliyet olmayan, kısıtlı mağdura kendisi vekil görevlendirmesi halinde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi mümkün olmadığından, yasal temsilcinin kısıtlı olan, fiil ehliyeti olmayan mağdura sonradan vekil görevlendirmesi halinde, mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi son bulacaktır.
Davaya katılma ve kanun yoluna başvurma hakkı
Bu aşamada mağdura kovuşturma aşamasında tanınan "kamu davasına katılma" ve "davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakları açısından da konuyu incelemek gerekecektir.
Bilindiği gibi katılma kurumu, ceza yargılamasında mağduru, suçtan zarar göreni veya malen sorumlu olanları koruma amacıyla ihdas edilmiş bir kurumdur.
Katılma hakkı, şahsa sıkı surette bağlı haklar grubunda yer almaktadır. Şahsa sıkı şekilde bağlı haklar yasal düzenlemede tek tek sayılmamıştır.
Belirtmek gerekir ki; bu haklar, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar şeklinde tanımlanmaktadır.
Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilidir; bu yüzden bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başka bir şahsa devredilememektedir.
Bu fiil ehliyetine sahip olmayan kısıtlı kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği konusunda, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun fiil ehliyetsizliğine ilişkin hükümleri incelenmek zorundadır.
Ayırt etme gücüne sahip olmayanlar
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 14. Maddesine göre; ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 15. Maddesine göre; kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin fiilleri hukukî sonuç doğurmayacaktır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 16. Maddesine göre; ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza şartı aranmamaktadır.
Ayırt etme gücü kavramı
Bu aşamada temyiz kudreti veya ayırt etme gücü kavramı üzerinde durmak gerekir:
4721 sayılı Medeni Kanunun 13. Maddesinde ayırt etme gücü; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır.[4]
Bu anlamda ayırt etme gücü, akla uygun biçimde davranma yeteneğine sahip olma, başka bir söylemle makul surette hareket edebilme kudretine sahip olma şeklinde tanımlanabilir.[5]
Davaya katılma kararı yönünden ayırt etme gücü kavramının içeriği
Ceza muhakemesinde davaya katılma kararı için mağdurun ayırt etme gücüne sahip olması gerekir. Bu katılma kararı açısından kişinin ayırt etme gücüne sahip olup olmadığını tespitte, kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilme yeteneğine sahip olup olmadığı hususu unsurları ile analiz edilmesi gerekir.
Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü kavramı değerlendirilirken şu unsurlar dikkate alınmalıdır:
1) Mağdurun yaşı,
2) Mağdurun ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu.
3) Mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği.
Davaya katılma kararının kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olması
Davaya katılma yönündeki karar, şahsa sıkı bir şekilde bağlı haklardan olması nedeniyle, bu konuda Türk Medeni Kanunun yukarıda ifade edilen hükümleri mutlaka gözetilmelidir.
Mağdurun ayırt etme gücüne sahip olması
Suçun mağduru olan kişi, ayırt etme gücüne sahip ise, davaya katılma veya katılmama konusunda mağdurun bizzat kendisi karar vermesi gerekir.
Bu konuda yasal temsilcisinin veya Baro tarafından görevlendirilen vekilin beyanı herhangi bir öneme sahip değildir.
Mağdurun ayırt etme gücüne sahip olmaması
Suçun mağduru olan ergin kişi ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi yoktur. Böyle bir durumda, katılma konusundaki haklarını onun yerine yasal temsilcisi kullanabilmektedir.
Kanun yollarına başvurma hakkına sahip olan kişiler açısından, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260. Maddesinin birinci fıkrasına göre, mağdur veya suçtan zarar görenlerin kanun yoluna başvurma yetkisine sahip olabilmeleri için, davaya katılmış olmaları gerekir. Yani davaya katılmadan, kanun yoluna başvurulamaz.
Bu yüzden şüpheli ve sanıklar bakımından müdafii ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna başvurabilir.
Ancak mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna başvurabilmesi için, mağdurun katılan sıfatı alması gerekir. Bunun yanında yasa hükümleri, mağdur vekiline doğrudan kısıtlı adına davaya katılmayı talep etme yetkisi de vermemiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 261. maddesi hükümleri, avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceğinden bahsetmektedir.
Yasal düzenlemede belirtilen avukat deyimine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dâhil edilmelidir.
Bu yüzden, Baro tarafından atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanması ancak kısıtlı mağdurun yasal temsilcisinin iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlı olacaktır.
Örneğin; hakkında Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kısıtlama kararı verilen kendisini savunamayacak derecede akıl hastası reşit mağdurun, kanuni temsilcisi ile CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradelerinin çelişmesi halinde mağdurun yasal temsilcisinin iradesine üstünlük tanınması gerekecektir.
Örneğin; hastane raporuna göre mental retarde olan mağdureye atanan yasal temsilci konumundaki vasinin, duruşmada sanıktan şikâyetçi olmadığını ve davaya katılmak istemediğini beyan etmesi halinde, mağdureye CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca Baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı talep etme hakkı ve kanun yoluna başvurma yetkisi bulunmamaktadır.[6]
(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------------------------
[1] “ Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.”
[2] “Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması halinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz.”
[3] Bu husus, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 234/2 ile Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddelerinde belirtildiği ve anılan Kanunun 239. maddesinin tasarı gerekçesinde vurgulanmıştır.
[4] Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinde temyiz kudreti kelimesinin karşılığını, "ayırt etme gücü" kavramı oluşturmaktadır.
[5] Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır. Öğretide, ‘ayırt etme gücü’ terimi yerine ‘sezginlik’ ifadesinin de kullanıldığı görülmektedir. Sezginlik, ‘sezmek’ fiilinden türemiş bir isimdir. Sezmek, kelimesinin ilk anlamı; “açık bir kanıt olmaksızın, olmuş veya olacak bir şeyi anlamak, kestirmek,hissetmek” iken, ikinci anlamı “anlamak, fark etmek”tir. Bu anlamda sezgin kavramı, iyi ve kötüyü birbirinden ayırt edebilen ve davranışlarını bu açıdan yürütebilen kişi olarak tanımlanmaktadır.Bkz.;http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_ bts&arama=kelime&guid=TDK.GTS.5d84d1f18681e8.69653049, ET: 20.09.2019.
[6] YCGK, E: 2014/599, K: 2017/431, T: 24.10.2017.
