Kast somut olayın özelliklerine ve bu özellik içindeki ayrıntıların niteliklerine göre tespit edilmelidir. Kasta yüklediğimiz anlamın temelindeki beklenti failin bir zarar ve tehlikeyi gerçekleştirmek için hazırlıklara başladığını ve tam olarak planladığı şekilde gerçekleşmesi için çaba göstermesi durumu bulunmaktadır[1].
Failin kastının tespiti için amacını elde etmek amacıyla gösterdiği çabaların araştırılarak, fail ile mağdurun ilişkisi, failin kullandığı vasıtanın niteliği, darbelerin sayısı ve yöneldiği bölge failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları olayın yeri ve zamanı faili suç işlemeye sevk eden sebepler ile suçun işlenmesine gerekçe olarak ileri sürülen her şekil muhtemel hakkı sebepleri ve mazeretleri hayatın olağan akışı içerisinde değerlendirerek failin zihnindeki resmi ortaya çıkarmaya çalışmak gerekmektedir. Çünkü kasıtlı suçlarda failin zihninde istediği sonucun nasıl gerçekleşeceği konusunda adeta zihinsel bir resim mevcuttur. Ceza hukukun da sanığın suç işleme kararını alırken zihninde geçirdiği aşamaları kavramak ve sanığın gerçekleştirdiği eylemden neyi amaçladığı tespit ispat hukukuna ilişkin bir sorun olduğundan muhakeme hukuku ile ilgili olup, insanların ruh durumlarını doğrudan bilemeyeceğimizden onları tanımak için elle tutulur verilere dayanmamız gerekmektedir. Gerçekte kast, somut olaylarda harici delillerle yani tanık anlatımları, bilirkişi raporları, şikâyetçinin ifadeleri, kamera kayıtları, olay yeri krokileri ve inceleme raporları bilimsel ve teknik bulgularla tespit edilebileceği gibi harici delillerden tamamen bağımsız olan kanıtla örneğin itiraf yoluyla da tespit edilebilir[2].
Kastın tespiti için, olay anında failin vermiş olduğu eylem kararının niteliksel karakteri ile bu olgunun ispatında kullanılan kanıtları birbirinden ayrıştırarak değerlendirmemiz gerekir. Örneğin, “failin kişiliği” emaresi, kastın tespitinde kullanılabilir bir kanıt olabilir ama bu kavram, kastın maddi içeriğine dâhil olamaz. Bu durumda, objektif niteliği haiz emarelerin yanı sıra sübjektif niteliği ortaya koyabilecek emareler de kastın ispatında kullanılmalıdır. Bunlara örnek olarak, eylem öncesi ve sonrasındaki tavrı, failin gençliği, profesyonelliği, zihni durumu, algılamada eksiklik yaşayıp yaşamadığı, risk karşısındaki kişisel tavrı, mağdur ve fail arasındaki duygusal bağ vb. kanıtlar sıralanabilir. Asıl önemli olan, uygulamacının bu kanıtları kataloğa dönüştürmekten ziyade onları her somut olayda yeri geldiğinde incelemiş olmasıdır[3].
Ceza yargılamasında amaç, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmaksızın ortaya çıkarılmasıdır[4]. Ceza muhakemesi, maddi sorunun çözülmesi suretiyle maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını ve ardından hukuki sorunun çözüme kavuşturulmasını amaçlamaktadır[5].
Ceza hukuku sistemimizde maddi gerçeği ortaya çıkarılması için delil serbesti ve delillerin serbestçe takdiri esas alındığında kural olarak hâkimin somut olayı özelliklerine ve eldeki delillere göre kastı tespit etmesi gerekmektedir. Hâkimin kastın hangi suça yönelik olduğu hususunda veya suç kastının olup olmadığı hususunda kesin bir yargıya ulaşamaması halinde “şüpheden sanık yararlanır”, ilkesi uygulanır. Şüpheden sanığın yararlanacağı ilkesi, masumiyet karinesinin uzantısı olan evrensel bir kuraldır. Bu ilke, ceza yargılamasında ispat konusunda bir husus şüpheli kaldığında sanık lehine sonuç çıkarmayı ve karar vermeyi gerekli kılan bir prensiptir. Buna göre, sanığın mahkûm edilmesi için, suçluluğu konusunda yargıca yüzde yüz kanaat gelmesi şarttır[6]. Örneğin, failin eyleminin adam öldürmeye yönelik olduğu saptanmıyorsa failin yaralama kastıyla hareket ettiği kabul edilmelidir. Ancak uygulamada delil toplama tekniklerinin yetersizliği, delil toplamakta görevli araştırma ve soruşturma organlarının teknik ve donanım yetersizliği nedeniyle yeterince delil toplanamamakta olup kastın belirlenmesinde olayı yargılayan hâkimin bakış açısına göre “şüpheden sanık yararlanır”, ilkesi uygulandığı gibi, ”şüpheden iddia güçlenir” şeklinde hukuksal bir temeli olmayan fiili bir uygulamaya yol açılmıştır. Oysa olayı yargılayan hâkimin sanığın kastını tespit için maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik her türlü delil ve verilerin hukuka uygun yöntemlerle toplanarak mahkemeye sunulması gerekmekte olup, mahkemeyi yetersiz soruşturma ve delillerle baş başa bırakarak sanığın kastının tespiti ceza hukukuna itibar sağlamayacağı gibi toplumun ceza adaletine olan güvenini ortadan kaldıracaktır. Şüphesiz ki, kast ceza hukukunun en önemli kavramlarından biri olup, yukarıda Yargıtay’ın sanığın kastını belirlerken belli suç tiplerine yönelik belli ölçütlere göre suç kastını tespit ettiği, ancak bazı ölçütlerin değişen olayın özelliklerine göre kasta farklı anlamlar yüklediği görülmüştür.
Suç kastının tespitinin sağlıklı ve etkin bir şekilde yapılarak ceza adaletinin sağlanarak toplum düzenini koruma ve insanların güvenli bir hukuk devletinde yaşamaları için Cumhuriyet savcıları, ceza hâkimlerinin niteliklerinin ve niceliklerinin arttırılması, hâkim ve savcı bağımsızlığı ile teminatının sağlanarak kurumsallaştırılması gerekmektedir. Ayrıca gerçek bir adli kolluk sisteminin oluşturularak, adli kolluk içerisinde hukuk, maliye, bilişim ve iletişim uzmanları istihdam edilerek, fizikçi, biyolog ve kimyacı adli tıp uzmanlarının nitelik ve niceliklerinin arttırılmalıdır. Özellikle adli kolluk görevlileri ile adli tıp uzmanlarının cumhuriyet savcılarının koordinesinde işbirliği içinde hareket etmesi adil, hızlı ve etkin soruşturmaların yapılması için şarttır. Delil toplama tekniklerinin geliştirilerek, parmak izi ve DNA bankalarının kurulması, kamuya açık belli alanlarda kamera görüntülerinin kaydedilerek, hukuka uygun bir şekilde araştırılıp, soruşturma ve kovuşturma organlarınca kullanılarak, failin suç kastının olup olmadığı veya suç kastının hangi suça yönelik olduğunun soruşturma aşamasından başlayarak titiz bir çalışma ile her somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir[7].
Yargıtay kararlarının içeriğinden anlaşıldığı üzere, adam öldürmeye teşebbüs veya kasten yaralama suçları açısından kastın tespiti için kural düzeyindeki ölçütler değil, olayın özelliklerine ve bu özellik içindeki ayrıntıların niteliklerine göre değerlendirmenin yapılması gerekmektedir. Failin eyleminde, öldürme veya yaralama kastının varlığını tespit için araştırılması gereken koşullar şunlardır. Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı öldürmeyi gerektirir bir husumet bulunup bulunmadığı, olayda kullanılan suç aletinin öldürmeye elverişli olup olmadığı, mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti, darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği, olay sonrası failin mağdura yönelik davranışları, failin saiki ve kullanılan vasıtanın kullanış biçimi dikkate alınarak saptanmalıdır.
YCGK’nin yeni tarihli bir kararına göre, failin kastının belirlenmesinde başvurulan ölçütlerden hepsinin, öldürme kastını ortaya koyacak şekilde aynı olayda gerçekleşme zorunluluğu yoktur. Ölçütlerden sadece birisinin gerçekleştiği durumda, failin kastının insan öldürmeye yönelik olduğu; buna karşılık ölçütlerden çoğunun gerçekleştiği durumlarda failin kastının yaralamaya yönelik olduğu söylenebilir. Örneğin, mağdura karşı bıçakla birden fazla darbede bulunulması ve tarafların arasında daha önceden bir husumetin bulunması halinde şayet darbe, mağdurun hayati bölgesine vurulmamışsa veya mağdurun hayati bölgesine karşı hareket etmesine rağmen, öldürmeye elverişli bir aletle saldırı söz konusu değilse öldürme kastından değil, yaralama kastından bahsedilebilecektir. Bu açıdan esas olan, somut olayın özelliğidir. Hâkim, yukarıda sayılan şartlar çerçevesinde karar tesis ederken 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesini de gözetmeli ve sanıkların öldürme kastı ile hareket ettiği hususunda tereddüt yaşadığı halde kasten yaralama hükümlerini uygulamalıdır[8].
İnsan öldürmeye teşebbüs veya kasten yaralama suçları açısından kastın tespiti için, yukarıda belirtilen emarelerin teker teker ve daha sonra da eylemin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Gerçekten failin kastı, akla uygun ve gerçekçi olarak hayatın olağan akışı içerisinde, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bir bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır. Her olayda eylemin oluş biçimine ve oluşa göre değerlendirilebilecek bir durumu, kural düzeyinde düşünmek, mantığa ve hukuka aykırıdır[9]. Örneğin, failin suç işlerken birden fazla ateş etme olanağı varken tek atışla suçu işlemesi halinde eylemin silahla yaralama olarak nitelendirilmesi hukuka aykırıdır. Çünkü fail öldürücü nitelikteki bir silahla, yakın mesafeden görüp hedef seçerek, hayati bölgeye yönelik ve hayati tehlike oluşturacak biçimde bir kez bile ateş etmesi eyleminde, başka atış ve eski husumet olmaması öldürme kastını ortadan kaldırmaz. Eylemin kasten yaralama mı yoksa kasten insan öldürmeye teşebbüs mü olduğunun somut olayın özeliklerine göre belirlenmesi gerekir[10].
Yargıtay’ın kastın belirlenmesine ve netice sebebiyle ağırlaşmış suç kavramına ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir: “Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur. "Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” hükmünü içermektedir. “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin 4. fıkrası ise suç ve karar tarihindeki hâli ile; “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan on iki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise on iki yıldan on altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”, şeklinde iken 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “on altı” ibaresi “on sekiz” şeklinde değiştirilmiş, TCK’nın 87. maddesinin 4. fıkrası “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan on iki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Konuya ilişkin TCK'nın 87. maddesinin gerekçesinde ise; “Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir” açıklamasına yer verilmiştir. 765 sayılı TCK’de objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’de objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terk edilmiş olmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161). 765 sayılı TCK’deki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’de haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi;
“(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir.
Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır. Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 5. Bası, İstanbul 2015, s. 286 vd; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A. Caner Yenidünya, TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, c 3, s. 2484 vd.). 5237 sayılı TCK’nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen TCK’nın 87. maddenin 4. fıkrasına göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCK’nın 86. maddesinin 1. fıkrası veya 1. fıkrası ile birlikte 3. fıkrası kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak şartıyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir.
Kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCK'nın 87. maddesinin 4. fıkrasının uygulanması için;
a. Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,
b. Mağdurun TCK’nın 86. maddesinin birinci fıkrası kapsamında yaralanmış olması veya 86. maddenin birinci fıkrası kapsamındaki yaralama fiilinin üçüncü fıkra da ihlal edilmek suretiyle gerçekleştirilmesi,
c. Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,
d. Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. Buna göre, fail mağduru yaralamak amacıyla hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de, ölmesini istemiş ve ölüm meydana gelmiş ise bu durumda kasten öldürmeden sorumlu tutulacaktır. Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK'nın 86. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O hâlde, mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Anılan maddenin 2. fıkrasında karşılığını bulan basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda 87. maddenin 4. fıkrası uygulanamayacaktır. Üçüncü şart olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir. Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir. Diğer yandan, 5237 sayılı TCK’nın “Kasten öldürme” başlığı altında 81. maddesinde düzenlenen suçun manevi unsuru öldürme kastı iken, 87. maddesinin 4. fıkrasına düzenlenen yaralama sonucunda ölüme neden olma suçunun manevi unsuru yaralama kastıdır. O hâlde, kasten öldürme suçu ile kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu arasındaki ayırıcı ölçütlerden en önemlisi manevi unsur farklılığı olacaktır. Suçun vasıflandırılması için failin kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğu büyük önem taşımaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır. Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık T..’ın, tanık A…a ait lokalde çalıştığı, itfaiye memuru olan maktul.. in aynı zamanda bu lokalin yakınlarında kahvehane işlettiği, sanık T.. ile maktul Ç..in birbirlerini tanıdıkları, olay tarihinden 3 gün önce saat 01.30 sıralarında maktul C..’ın alkollü bir şekilde tanık A..’e ait lokale geldiği, tanık A…’in o tarihlerde il dışında tatilde olduğu, o sırada içeride temizlik yapan sanık T…’ın lokalin kapısının kilitlediği, maktul C…’ın içeride bulunanlardan lokalin kapısını açmalarını istediği ancak sanık T…’ın maktule alkollü olarak mekâna giremeyeceğini söyleyerek kapıyı açmadığı, bunun üzerine maktulün lokalin kapısını tekmelediği ve camına taş attığı, sonrasında maktul C…’ın, sanık T…ve tanık A…’e küfrettiği, seslerin yükselmesi üzerine lokalde bulunan tanık R…’ın aşağı inerek maktul C…’ın yanına gittiği, burada taraflar arasında tartışma yaşandığı ancak tarafların şikâyetçi olmamaları nedeniyle herhangi bir adli işlem yapılmadığı, maktul C… ile sanık T… arasında bu olay nedeniyle bir anlaşmazlık bulunduğu, sanık T..’ın 16.08.2015 tarihinde saat 23.00 sıralarında lokali kapattıktan sonra eşine sigara almak için Ç… Büfe’ye giderken maktul C…’in sanık T…’ı görmesi üzerine sanığa “Gel” şeklinde işaret yaptığı, sanık T…’ın da birkaç gün önce yaşanan olayı konuşmak amacıyla maktulün yanına gittiği, maktul C..’ın sanığın koluna girerek “Ben iki tane bira alacağım, arkada Kordon’da konuşacağız” dediği ve sanık T… ile maktul C..’ın birkaç adet bira alarak Kordon Park'a gittikleri, bu sırada sanık T..’ın, tanık A…’e “dükkanı kapattım, C..'ı aldım, s..m” şeklinde mesaj göndererek durumdan tanığı haberdar ettiği, sanık ve maktulün çay kenarına oturarak birlikte alkol aldıkları, bir müddet sonra tanıklar.. A ve B..’ın sanık ve maktulün yanına geldikleri, tanık A..’in maktul C…’a “Sen kalk git” deyip sanık T…’a da “Kalk gidiyoruz” dediği, tanık Ahmet’in 2-3 kez bu şekilde ısrar etmesine rağmen maktul C…’ın “Biz arkadaşız, kardeşiz, ben T…ı bırakırım” dediği, bunun üzerine tanık A…’in tanık B…’e dönerek “Sen şahitsin, aralarında kavga ve herhangi bir şey olursa bizi bağlamaz” dediği, bu söz üzerine maktul C…’ın “Biz niye kavga edeceğiz, aramızda kavga edecek ne var?” dediği, bu sırada sanık T..ın ayağa kalkarak maktul C…’a “Bizim aramızda nasıl bir şey yok, ana avrat küfretmedin mi bana?” diyerek yanında oturmakta olan maktul C…’ın yüzüne doğru tekme salladığı, maktulün sırtüstü yere düştüğü, tanıklar A… ve B…’in hemen araya girdikleri, sanık T…’ın tanıkları itekleyerek yerde yatan maktulün boyun ve yüz bölgesine doğru bir iki tekme daha salladığı, tanıklar A.. ve B..’in, sanık T…’ı tutup olay yerinden uzaklaştırarak yola çıkardıkları, maktulün bayıldığını sanan tanıkların çabalarına rağmen maktulün kendisine gelmemesi üzerine olay yerine ambulans çağrıldığı, yapılan müdahaleye rağmen maktulün küt kafa ve boyun travmasına bağlı medulla spinalis kanaması ve beyin kanaması sonucu vefat ettiği olayda; Sanık T… ile maktul C… arasında 3 gün önce yaşanan olaylar nedeniyle bir anlaşmazlık bulunduğu sabit olmakla birlikte, bu anlaşmazlığın öldürme amacını güdecek ölçüde bir husumete dönüştüğü hususunda net bir belirleme yapılamaması, zira sanık T… ve maktul C…’ın 3 gün önceki meseleyi konuşmak amacıyla çay kenarına giderken yanlarına kesici, delici veya yaralayıcı herhangi bir alet ya da silah almadıklarının sabit olması, sanık T…’ın maktulün baş ve boyun bölgesine doğru vurduğu tekmelerin ölüm sonucunu doğurmaya elverişli alet olarak değerlendirilemeyecek olması karşısında; sanığın olay öncesi, olay sırası ve olay sonrasında dış dünyaya yansıyan davranışlarına göre öldürme kastıyla hareket etmediği, bu bağlamda sanığın eyleminin kasten öldürme suçunu oluşturmadığı anlaşılmaktadır. Maktulü öldürme kastıyla hareket etmeyen ve öldürme suçu için elverişli herhangi bir alet ya da silah kullanmayan sanık Tuncay’ın, yaralamak amacıyla maktulün başına doğru bir kez tekme atması, maktulün yere düşmesi üzerine sanık T…ay’ın yine yaralama kastıyla maktulün kafa ve boyun bölgesine doğru 1-2 kez daha tekme atması, Adli Tıp Kurumunca maktulün kafa ve boyun bölgesindeki yaralanmaların TCK’nın 86 ve 87. maddesi kapsamında kalıp kalmadığına dair bir değerlendirme yapılamayacağı belirtilmiş olmakla birlikte, kafa ve boyun travmasına bağlı beyin ve medulla spinalis kanamasına neden olan yaralanmaların TCK’nın 86/1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ölüm sonucunu doğuran maktulün kafa ve boyun bölgesindeki yaralanmaların TCK’nın 86/2. maddesi kapsamında basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte bir yaralanma olarak değerlendirilemeyeceği, maktulün kafa ve boyun bölgesinde meydana gelen yaralanmalar ile ölüm sonucu arasında illiyet bağının bulunması karşısında; sanığın eyleminin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğu ve silahtan sayılacak herhangi bir alet kullanmayan sanığın TCK'nın 86. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki yaralama fiilini aynı maddenin üçüncü fıkrasını ihlal etmeksizin işlemesi karşısında, TCK’nın 87/4. maddesinin ilk cümlesi uyarınca cezalandırılması gerektiği kabul edilmelidir[11]”.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.07.2008 tarihli ve 2008/1-88 esas ve 2008/184 sayılı kararına göre ise, öldürme kastının varlığı için;
1. Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı,
2. Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı,
3. Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti,
4. Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı,
5. Failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir sebepten dolayı mı son verdiği,
6. Olay sonrası mağdura yönelik davranışları dikkate alınmalıdır.
Failin kastının belirlenmesinde başvurulan ölçütlerden hepsinin, öldürme kastını ortaya koyacak şekilde aynı olayda gerçekleşme zorunluluğu yoktur. Ölçütlerden sadece birisinin gerçekleştiği durumda, failin kastının insan öldürmeye yönelik olduğu; buna karşılık ölçütlerden çoğunun gerçekleştiği durumlarda failin kastının yaralamaya yönelik olduğu söylenebilir. Örneğin, mağdura karşı bıçakla birden fazla darbede bulunulması ve tarafların arasında daha önceden bir husumetin bulunması halinde şayet darbe, mağdurun hayati bölgesine vurulmamışsa veya mağdurun hayati bölgesine karşı hareket etmesine rağmen, öldürmeye elverişli bir aletle saldırı söz konusu değilse öldürme kastından değil, yaralama kastından bahsedilebilecektir. Bu açıdan esas olan, somut olayın özelliğidir. Hâkim, yukarıda sayılan şartlar çerçevesinde karar tesis ederken 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesini de gözetmeli ve sanıkların öldürme kastı ile hareket ettiği hususunda tereddüt yaşadığı halde kasten yaralama hükümlerini uygulamalıdır[12].
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.06.2011 tarihli ve 2011/1-114 E., 2011/150 K. sayılı kararına göre, “aralarında önceye dayalı öldürmeyi gerektirecek husumetleri olmayan ve çıkan tartışma sebebiyle gece geç saatlerde aniden gelişen ve hedef seçme olanağı bulunmayan kavganın hareketli ortamında, ele geçmeyen kesici aletlerle mağdurları yaralayan sanıkların eyleminde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 1. Ceza Dairesi’nin süreklilik kazanmış uygulamalarıyla hayati tehlike yaratan isabetlerin bir adetle sınırlı kalması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların öldürme kastıyla hareket ettikleri kuşkulu kalmaktadır. Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan ‘in dubio pro reo’ yani ‘kuşkudan sanık yararlanır’ kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, sanıklar N. ve S.’nin, mağdurlar D. ve T.’yi öldürme kastlarıyla hareket ettiklerini gösteren kesin ve inandırıcı kanıtlar bulunmadığından, eylemlerinin kasten yaralama olarak kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, yerel mahkemece kanıtların hatalı değerlendirilmesi ve dosya kapsamına uymayan gerekçeler ve kabulle, sanıkların eylemlerinin öldürmeye kalkışma olarak nitelendirilmesi suretiyle direnme kararı verilmesi ve hüküm kurulması isabetsiz olup, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
YCGK tarafından, somut olayımıza çok benzeyen ancak çok daha vahim olan aşağıda özetlenen olayda; (2019//59 K); kasatura gibi silahın ucuna takılı son derece etkili bir silahla ölümcül bölgeye yapılan darbe TCK’nın 87/4 maddesi kapsamında değerlendirilirken ölümcül bölgeye isabet eden darbenin tek başına öldürme kastına delalet etmeyeceği çok net bir şekilde ifade edilmiştir. Uyuşmazlık konusunda açıklandığı şekilde gelişen olayda; askerlik hizmetini yerine getirmek için silah altında bulunan sanık Piyade Er S ile maktul Y..'ın olaydan önce birbirlerini tanımamaları, aralarında öldürmeyi gerektirecek bir husumetin bulunmaması, maktulün tanık U..'u kovaladığı sırada sanığın yumruk atarak maktule müdahale etmesinden sonra yumruğun tesiri ile yere düşen maktulün sanığa doğru hamle yapması üzerine sanığın tüfeğinin ucuna takılı süngüyle maktulün göğüs bölgesine bir kez vurması, maktulün göğüs bölgesinden kan geldiğini görünce herhangi bir engel durum bulunmamasına karşın eylemine kendiliğinden son vermesi, olay günü saat 20.17'de güneşin battığı göz önüne alındığında havanın kararmaya başladığı ortamda çıkan arbede sırasında sanığın özellikle maktulün hayati önem taşıyan göğüs bölgesini hedef alarak hareket ettiğinin saptanamaması, maktulün vücudundaki ikinci kesici delici alet yarasının maktulün bacağında yer alması, sanığın olaydan hemen sonra yardım getirmesi için tanık U..'u Karakola göndermesi karşısında; sanığın olay öncesi, olay esnası ve sonrasındaki davranışları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, öldürme kastıyla değil yaralama kastıyla hareket ettiği, yaralama eylemiyle maktulün ölümü arasında illiyet bağı bulunduğu anlaşıldığından eyleminin kasten yaralama sonucu öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2018/324 karar, Yargıtay. 1 Ceza Dairesinin 2008/3203 karar -2012/8682 karar sayılı ilamları aynı doğrultudadır. YCGK’nun 2008/165 karar, 2016/451 karar ve 2018/308 karar sayılı ilamlarında; öldürmeye elverişli silahlar ile gerçekleştirilen darbelerin hayati bölgelere isabet etmesine rağmen, yukarıda örnek içtihatlarda açıklanan gerekçelerle, her üç olayın sanığının da eylemleri kasten yaralama sonucunda ölüme neden olma suçu olarak nitelendirilmiştir[13].
Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı
Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat-Yazar
-------------------
[1] Apaydın, Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, 93.
[2] Apaydın, Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, 93.
[3] Ozansü, 194.
[4] YCGK. 8.7.1991, 1–200/231, YKD, Haziran 1992, 91 vd.(özel arşiv).
[5] Yurtcan, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, 5. Baskı, İstanbul 1996, 212; Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Ankara 2002, 68.
[6] Yurtcan, 52.
[7] Apaydın, Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, 95.
[8] YCGK’nin 1.06.2021 tarihli, 2020/1-446 esas ve 2021/230 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
[9] Somut olayın özelliklerine göre bir değerlendirme yapılmalıdır; fail ile mağdur arasındaki problemin sebebi, fail ile mağdurun konumu, failin suçta kullandığı aletin niteliği, darbe sayısı ile mesafesi, failini olay öncesi ve olay sırasındaki beyanları, mağdurun vücudunda oluşan yaraların yerleri ile nitelik ve nicelikleri, failin hedef seçme olanağının bulunup bulunmadığı, hayatın olayın akışı ışığında failin işlemeyi kastettiği suçun oluşmasına iradesine dışında engel bir halin bulunup bulunmadığı hususları toplanan deliller ışığında incelenmek suretiyle failin eyleminin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma veya kasten insan öldürme suçlarından hangisini oluşturacağının tespit edilmesi gerekir.
[10] Apaydın, Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, 96.
[11] YCGK’nin 15.06.2021 tarihli, 2020/1-464 esas ve 2021/280 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
[12] Apaydın, Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, 102.
[13] YCGK’nin 1.06.2021 tarihli, 2020/1-446 esas ve 2021/230 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
