Huzuru ve Sükunu Bozma Suçu ve Israrlı Takip (Stalking)

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kişilerin huzur ve sükununu bozma” başlıklı 123. maddesine göre; “Sırf huzur ve sükunu bozmak maksadıyla bir kimseye ısrarla; telefon edilmesi, gürültü yapılması ya da aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulması halinde, mağdurun şikayeti üzerine faile üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir”.

I. Genel Olarak

Kanun koyucu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Kişilere Karşı Suçlar başlıklı İkinci Kısmının Yedinci Bölümünde, Hürriyete Karşı Suçlar başlığı altında 123. maddede kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunu düzenlemiştir. TCK m.123’de suçun temel hali bir fıkra halinde düzenlenmiş olup, huzur ve sükunu bozma suçu ile ilgili nitelikli hal öngörülmemiştir.

Böylece; Anayasa m.17 ve m.56/1 hükümlerinin gereği olan, kişilerin huzurlu bir ortam içinde yaşam ve diğer faaliyetlerini sürdürme ile manevi varlığını koruma ve geliştirme haklarının ve özgürlüklerinin korunması amaçlanmıştır[1].

Bu yazımızda; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 123. maddesinde düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu açıklanarak, Kanun metninde yer almayan stalking (ısrarlı takip) kavramı da Ceza Hukuku yönünden ele alınmıştır.

II. Suçun Koruduğu Hukuki Yarar

Madde gerekçesine bakıldığında ilk paragrafta, “Madde, belirli bağımlı hareketlerle kişilerin huzur ve sükunlarının bozulması hususunda gösterilen çabaları cezalandırmaktadır.” ifadesine yer verildiği görülmektedir. Böylelikle bu suç tipinde kanun koyucu, bireyin psikolojik huzur ve ruhsal sükunet içinde yaşama hakkını korumayı ve kişinin kendisine ait yaşam alanlarında rahatsız edilmesinin önüne geçmeyi amaçlamıştır.

Kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunda korunan hukuki yarar; kişinin huzurlu bir ortamda ve ruhsal sükunet içinde yaşama hakkıdır ki, bu hak “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı Anayasa m.17’de bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı olarak, yine Anayasa m.20’de özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı olarak ve Anayasa m.56’da sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı olarak güvence altına alınmıştır.

Doktrinde de; Anayasanın 17. ve 56. maddelerine vurgu yapılarak, her bireyin huzurlu ortamda, rahatsız edilmeden, belirli sükunet, psikolojik rahatlık ve dinginlik içinde, rahatsız edilmeden yaşamını ve faaliyetlerini sürdürerek, manevi varlığını korumak ve geliştirmek hakkına sahip olduğu ifade edilmiş, TCK m.123’de tanımlanan suçla korunan hukuki menfaatin bu kapsamda ele alınması gerektiği belirtilmiştir[2].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.03.2015 tarihli, 2013/14-429 E. ve 2015/34 K. sayılı kararında; “Madde gerekçesinde açıkça belirtildiği üzere, bu suçla kişilerin huzur ve sükununun bozulması hususunda gösterilen davranışlar cezalandırılmakta, bu şekilde psikolojik ve ruhsal sükun içerisinde yaşama hakları korunmaktadır.” ifadesine yer verilerek, suçla korunan hukuki yararın kişilerin psikolojik ve ruhsal sükun içerisinde yaşama hakları olduğu vurgulanmıştır[3].

III. Mağdur ve Fail

TCK m.123’e bakıldığında; fail ve mağdur açısından suçun herhangi bir özellik arz etmediği görülmektedir. Suç herkes tarafından işlenebilecek bir suç olup, özgü suç niteliğinde değildir. Suçun mağduru herkes olabilir, ancak tüzel kişi huzur ve sükunu bozma suçunun mağduru olamaz.

Failin sırf huzur ve sükununu bozmak amacıyla ısrarla telefon ettiği, gürültü yaptığı veya hukuka aykırı başka bir davranışta bulunduğu kimse suçun mağdurudur[4]. Mağdurun belirli bir kimse olması gerekmekte olup, belirli bir kimseye yönelmeyen fiillerin bu suçu oluşturmayacağını söylemek gerekir[5].

Suçu bir kamu görevlisinin işlemesi, suçun belirli bir meslek veya sanatın icrası kapsamında işlenmesi veya gece vakti işlenmesi gibi durumların kanun koyucu tarafından cezayı ağırlaştıran nitelikli hal olarak düzenlenmemiş olması doktrinde eksiklik olarak görülmüş ve eleştirilmiştir[6].

IV. Suçun Unsurları

A. Suçun Maddi Unsuru Olarak Israr

TCK m.123’de düzenlenen “kişilerin huzur ve sükununu bozma” suçunun maddi unsuru olan “ısrar” (Türk Dil Kurumu’nun nitelendirmesine göre ayak direme veya üstünde durma) şartı, madde gerekçesinin ifadesi ile gece ve gündüz demeden ısrarla gürültü yapmaktır. Suçun hareket öğesi bakımından “eyleme özgü” bir şart arayan TCK m.123’de, yalnızca birkaç defa telefon edilmesi veya gürültü çıkarılması yeterli olmayıp, bu davranışın ısrarlı olması, yani süreklilik/devamlılık niteliği taşıması gerekmektedir. Suç tanımında yer verilen “ısrar” kavramı ve bu şartın somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği, objektif ölçütler çerçevesinde karar veren yargı mercii tarafından tayin edilecektir.

Failin gerçekleştirdiği ısrarlı davranış sebebiyle mağdurun “sübjektif” olarak rahatsız olup olmadığının, huzur ve sükun ortamının bozulup bozulmadığının tespitine gerek bulunmamaktadır. Suçun maddi unsurlarının tamamlanması için, failin ısrarlı nitelik taşıyan rahatsız edici eylemlerinin objektif olarak elverişli olması yeterlidir. Bu elverişlilik, objektif ölçütler ışığında ve somut olayın taşıdığı özellikler çerçevesinde belirlenecektir.

Aynı fiilin bir mağdura karşı ısrarla tekrarı, eylemin kendi bünyesinde sürekliliğini, yani birden çok fazla kez icra edilmesi zorunluluğunu kapsar. Örnek verecek olursak; sanığın alkol alarak nara atmak şeklinde gerçekleşen münferit eyleminde, ısrar unsurunun gerçekleşmediği kabul edilebilecektir[7]. TCK m.123’de yapılan eylem tanımlaması; failin süreklilik niteliği taşıyan ısrarlı davranışlarıyla mağduru sistematik şekilde rahatsız etmesidir. Dolayısıyla; suçun hareket öğesi olan ısrar şartının sağlanmadığı, yani suça konu eylemin istikrarlı olmadığı hallerde, TCK m.123’de aranan maddi unsurun varlığından da bahsedilemez.

Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 02.07.2012 tarihli ve 29156/18027 sayılı kararında; “…oluş ve dosya kapsamına göre, sanığın müştekilerin bulunduğu evin önüne aracı ile gelerek gaza basmak suretiyle gürültü yapması şeklindeki eyleminde; süreklilik ve ısrarlı olma unsurlarının bulunmaması nedeniyle atılı suçun oluşmadığı, sanığın eyleminin bu haliyle 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 36. maddesinde yazılı bulunan ‘gürültü’ yapma kabahatini oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması” bozma sebebi sayılmıştır.

B. Telefon Edilmesi, Gürültü Yapılması ve Aynı Maksatla Hukuka Aykırı Başka Bir Davranışta Bulunulması

Kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunun hareket unsurunu, ısrarla telefon edilmesi, gürültü yapılması veya hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulması oluşturmaktadır[8]. Doktrinde; suçun bağlı ve seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlendiği ifade edilmiş[9], yine doktrinde suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler bakımından seçimlik hareketli olduğu, ancak aynı zamanda gerçekleştirilecek her bir seçimlik hareket bakımından bir sınır getirilmediğinden, serbest hareketli olduğu, suçun oluşabilmesi için özellikle her bir hareketin ısrarlı olarak yapılması gerekliliğinin de suçu bağlı hareketli suç niteliğine kavuşturduğu belirtilmiştir[10].

Maddenin gerekçesinde; suç tanımının bağlı hareketlerle, yani maddede gösterilen hareketler yoluyla kişinin huzur ve sükununun bozulması için gösterdiği çabadan dolayı cezalandırılacağı ifade edilmekle birlikte, suçun maddi unsuru içinde yer alan hareketlerin serbest hareketler olabileceğini düşünmekteyiz[11]. Esasen incelediğimiz suç; hem serbest ve seçimlik hareketli, hem de bağlı hareketli bir suç tipidir. Suç; Telefon etmek, gürültü yapmak veya aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunmak hareketleri bakımından seçimlik hareketli, bu seçimlik hareketlerin hangisi gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin ısrarlı olarak yapılması gerekeceğinden bağlı hareketli, her bir seçimlik hareketin her şekilde yapılması mümkün olduğundan da serbest hareketli olarak düzenlenmiş bir suç tipidir.

Doktrinde; telefon etme hareketinin sabit veya cep telefonu veya internetten yapılabileceği, hatta mağdurun telefonuna mesaj gönderilmesi şeklinde de yapılabileceği söylenmiştir[12]. Yine öğretide; telefon etmek kavramının sadece telefonla aramak biçiminde anlaşılmaması gerektiği, telefondan belirli bir kişiye yönelik olarak ısrarlı şekilde mesaj göndermenin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir[13]. Yargıtay uygulamasının da bu yönde olduğu görülmektedir. Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 08.04.2014 tarihli, 2013/26160 E. ve 2014/11251 K. sayılı kararına göre[14]; “Sanığın katılana, değişik saatlerde 13 adet mesaj gönderdiğinin ve mesajların içeriğinde ‘sana benim gıcıklığım vardı, acısını çıkartacaktım, benim kim olduğumu bulamazsın, seni de kızdırması çok hoşuma gidiyor bunu bil’ ibarelerinin olduğunun anlaşılması karşısında, sanığın eylemlerinin kişinin huzur ve sükununu bozma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçe ile beraat kararı verilmesi.” bozma gerekçesi yapılmıştır.

Failin telefon kayıtlarının incelenmesi yoluyla suç deliline ulaşılabilmesinin ve kullanılabilmesinin, 123. maddede tanımlanan suç, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin 6. fıkrasında sayılan suçlar kapsamına girmediğinden, hukuka uygun sayılmayacağını düşünmekteyiz[15]. Yargıtay ise; telefon görüşmelerine ilişkin detayların ve telefonla gerçekleştirilen bağlantıların kimlerle ve hangi zamanlarda yapıldığının belirlenmesi için yapılan tespitin CMK’nın 135. maddesinin kapsamına girmediğini belirterek, CMK m.135/6’da gösterilen suçlar haricinde kalan suçlarda da tespit işleminin yapılabileceği görüşünü taşımaktadır[16]. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 03.10.2005 tarihli, 2005/14969 E. ve 2005/20489 K. sayılı kararına göre[17]; “5353 SK’nun 17. maddesiyle değişik CMK’nın 135/6 fıkrasında bu madde kapsamında ‘dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine’ ilişkin hükümlerin fıkrada sayılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüştür. Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen ‘tespit’ yukarıda belirtilen CMK’nun 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair ‘tespit’ CMK’nun 135/1 maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısının kararıyla mümkün olacaktır”.

Belirtmeliyiz ki; cep telefonunda bulunan görüşme ve mesajlar Anayasa m.22’de tanımlanan haberleşme hürriyeti ve güvencesi altında olmakla, konunun CMK m.135 kapsamında değerlendirmesi gerektiğini düşünmekle birlikte, bilgisayar özelliği bulunan ve “akıllı telefon” olarak adlandırılan cep telefonlarının içeriklerinin ise CMK m.134’de gösterilen usule göre incelenebileceği söylenilebilir. Failin cep telefonu rızası ile incelenemeyip, CMK m.134’ün veya m.135’in tatbiki gerekirken, mağdurun rızası ile telefonunu inceletmesi mümkün olabilir. Fail yönünden olmasa bile, mağdur yönünden “ilgilinin rızası” adlı hukuka uygunluk sebebi dikkate alınabilir.

Suçun seçimlik hareketlerinden bir diğeri gürültü yapılmasıdır. Gürültünün tanımı; “aralarında uyum bulunmayan düzensiz seslerin bütünü, patırtı, şamata” şeklinde yapılmıştır[18]. Her ne kadar gürültünün tanımı bu şekilde olsa da, aralarında uyum bulunan seslerin de insanların rahatsızlığına sebebiyet verecek biçimde çıkarılması durumda gürültünün bu suç açısından varlığının kabul edileceğini, dolayısıyla suçun oluşması bakımından gürültünün insanı rahatsız edecek, anlamsız, düzensiz veya uyumsuz sesler şeklinde olmasının şart olmadığını belirtmek gerekir[19].

Belirtmeliyiz ki; suçun seçimlik hareketlerinden olan “aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranış” ibaresi, “suçta kanunilik” prensibi açısından hatalı olmuştur. Çünkü bu düzenleme, suçun maddi unsuruna ilişkin tanımı gereğinden fazla genişletmekte, bunun karşılığında failin hürriyet alanını daraltmaktadır. Böylece, mağdurun huzur ve sükununu bozmaya yönelik ve elverişli her hukuka aykırı davranış vasıtasıyla suçun maddi unsuru tamam olabilecektir. Hukuk kurallarının belirlediği sınırlarda kalan fiiller hukuka uygun sayılacak, diğerleri ise 123. maddede belirtilen suç tanımının kapsamına girecektir[20]. Bu düzenlemenin “açık”, “belirgin” ve “öngörülebilir” özelliklerine sahip olmadığı, bu nedenle “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ile Anayasa m.2 ve m.38’e aykırı olduğu görüşü doktrinde de ileri sürülmüştür[21].

Sürekli bir kişiyi seyretmek, cinsel taciz içermeksizin sırf mağdurun huzur ve sükununu bozmak amacıyla tacizkar bir şekilde ve ısrarla ona bakmak, hakaret veya cinsel taciz içermeyen, ancak rahatsız edici nitelikte uzaktan mağdura doğru el hareketlerinde bulunmak, mağduru ısrarla takip etmek, mağdurun evinin veya işyerinin önünde beklemek gibi davranışlar 123. maddede gösterilen suç tanımının “aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulması” hareketi kapsamında değerlendirilebilecektir[22].

C. Suçun Manevi Unsuru Olarak “Özel Maksat/Saik” Şartı; “Sırf Mağdurun Huzur ve Sükununu Bozmak” Maksadı

TCK m.123’de düzenlenen suçun manevi unsuru olan “özel maksat/saik” şartı, “sırf mağdurun huzur ve sükunu bozmak maksadıyla” fail tarafından bir kimsenin rahatsız edilmesidir. Bu özel maksadın/saikin, failin husumetinin bulunduğu bir kimseye yöneltilmesi mümkündür. Ancak kanun koyucu, failin hükümde belirtilen saike/özel kasta sahip olması kaydıyla suçun manevi unsurunun tamamlanacağını kabul etmiştir. Mağdurun rahatsız edilmesi amacını taşıyan eylemlerin, fail tarafından öncesinde kararlaştırılan icra hareketleriyle ve özel kastla işlenmesi gerekmektedir. Fail; bir kimsenin huzur ve sükun ortamını bozmak maksadı taşımaksızın hukuka aykırı bir davranışla çevresinde rahatsızlık verdiğinde, hükümde gösterilen suç oluşmayacaktır.

Saik, failin harekete geçmesine yol açan sebeptir. Suçun ne için işlendiğinin anlaşılması failin saikinin tespiti ile mümkün olur. Maksat, kanunda tanımlanan tipe uygun ve failin gerçekleşmesini istediği neticedir. Amaç ise, bu neticenin ötesinde failin elde etmek istediği yarardır[23]. Failde “özel maksat/saik” arayan bu suç tipinin; genel kastın yeterli görülmediği ve suç tanımında “saik” veya “maksat” şartının arandığı TCK m.76/1, 79/1, 82/1’in (j) ve (k) bentleri, 118/1, 152/1-g, 213/1, 241/1, 268/1, 281/1, 307/4, 328/1, 330/1, 331/1, 335/1 veya 337/1’de düzenlenen suç tiplerine benzediği tartışmasızdır.

Genel kasttan öte, özel maksat/saik şartının arandığı TCK m.123’de; failin “husumet besleyerek” bir kimsenin ruhsal sükunetini hedef alması, yani sırf mağdurun huzurunu kaçırma kastının bulunması gerekmektedir. Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 10.12.2013 tarihli ve 9304/29288 sayılı kararına göre;“...somut olayda, Mahkemece ‘sanığın oturduğu apartmanda fuhuş yaptığı, fuhuş için birçok şahsın gelmesi ile bu şahısların zaman zaman yanlışlıkla katılanın evinin ziline basarak, katılanın huzur ve sükununu bozduğu’ şeklinde kabul edilen eylemde; 5237 sayılı TCK m.123’de düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozmak suçunun manevi unsuru olan ‘sırf mağdurun huzur ve sükununu bozmak maksadıyla yapılması’ özel kastının bulunmadığı ve atılı suçu oluşturmayacağı gözetilmeden, unsurları oluşmayan suçtan sanığın beraatı yerine yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi” isabetli görülmemiştir. Failin davranışının genel anlamda çevreyi rahatsız edici olması, suçun gerçekleşmesi için yeterli değildir. Failin hareketi belirli bir kişiye yönelmeli, bu hareket o kimseyi rahatsız etmeli ve bu kimse failden şikayetçi olmalıdır.

Gürültünün TCK m.123’e göre suç sayılabilmesi için, özel kastla/saikle hareket eden failin, psikolojik huzur ve ruhsal sükunu bozmaya elverişli ve süreklilik niteliği taşıyan ısrarlı davranışlarıyla mağduru sistematik şekilde rahatsız etmesi gerekmektedir. Madde gerekçesinin 3. paragrafına bakıldığında; kişinin psikolojik huzur (dinginlik) ve ruhsal sükun (erinç) içinde yaşama hakkının korunduğu, ancak bu hareketlerin sırf mağdurun huzur ve sükununu bozmak maksadıyla yapılması gerektiği, böylece suçun oluşması için özel maksat şartının öngörüldüğü, yani ısrarlı gürültünün mağdurun huzur ve sükununu bozma amacı taşıdığının tespit edilmesi gerektiği görülecektir.

Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 26.12.2011 tarihli ve 5109/42571 sayılı kararında; “…sanık ve katılanın akraba olup birbirine bitişik evlerde yaşadıkları ve sanığın yıllardan beri hayvanlarını katılanın evinin önünde bulunan ve taraflara miras kaldığı anlaşılan ortak kullanım alanına bağlayıp hayvan gübrelerini de katılanın evinin penceresinin önüne boşaltması şeklinde gerçekleşen eyleminde, sanığa atılı 5237 sayılı TCK m.123’de düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunun ‘sırf mağdurun huzur ve sükununu bozmak maksadı’ unsurunun oluşmadığı gözetilmeden beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi” bozma sebebi sayılmıştır.

V. Hukuka Aykırılık Unsuru

Kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu; hürriyete karşı işlenen suçlar kapsamında kişinin huzur ve sükun içerisinde sağlıklı yaşaması hakkını koruduğundan, ilgilinin yani mağdurun rızası bu suç bakımından hukuka uygunluk sebebi teşkil edecektir[24]. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 01.02.2013 tarihli, 2012/5532 E. ve 2013/988 K. sayılı kararında[25]; “Mağdurenin aşamalarda değişmeyen anlatımları, sanığın kaçamaklı ikrarı, HTS raporları ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın, mağdurenin cep telefonuna ‘Aşkım beni zorlama otele gidicez mi sürpriz yapalım istiyorsan, birazdan gidelim’, ‘Yemin ederim hayatında tatmadığın zevki tadacaksın yeter ki evet de’, ‘Aşkım ben de evliyim benden laf çıkmaz’ biçimlerinde kırk adet mesaj atması şeklindeki eylemlerine karşılık mağdurenin de aynı zaman dilimleri içerisinde sanığa içeriği teknik olarak saptanamayan yirmi beş adet mesaj göndermesi karşısında, sanığın eylemini mağdurenin rızasıyla gerçekleştirip gerçekleştirmediğine dair şüphe oluştuğundan ve rıza dışında mağdureye mesaj atılmış olduğuna dair yeterli ve kesin delil elde edilemediğinden, beraat kararı verilmesi gerekirken TCK’nın 123. maddesi uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi” bozma gerekçesi yapılmıştır.

Bunun yanında öğretide verilen bir örnekte; bir dairede makul saatler içerisinde gerçekleştirilen tadilat işlemi gürültüye neden olsa bile, hakkın kullanılması hukuka uygunluk sebebi içinde değerlendirilebileceği, dolayısıyla kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu açısından hakkın kullanılması hukuka uygunluk sebebinin de gündeme gelebileceği belirtilmiştir[26].

VI. Teşebbüs, İştirak ve İçtima

Failin icra hareketlerine başlamasına rağmen, elinde olmayan sebeplerle eylemi gerçekleştiremediğinin somut delillerle ortaya koyulması halinde suç ile ilgili olarak teşebbüs hükümlerinden bahsedilebilir. Doktrinde yer verilen bir örneğe göre; failin ısrarlı bir şekilde ev telefonundan bir kimseyi aramasına rağmen, o kimsenin evde bulunmaması nedeniyle kendisine ulaşılamamış olması durumunda, bu durum ispatlanırsa suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilebilecektir[27].

Kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu iştirak kuralları bakımından bir özellik göstermemekte olup, TCK m.37, 38 ve 39’da düzenlenen iştirak kurallarının bu suç bakımından uygulanması gündeme gelebilir.

İçtima kuralları açısından incelendiğinde; suçun TCK m.43 kapsamında zincirleme suç biçiminde, yani aynı mağdura karşı farklı zamanlarda tek bir suç işleme kararı kapsamında veya birden fazla mağdura karşı aynı zamanda tek fiille işlenebileceği belirtilmekle, Yargıtay’ın da vurguladığı üzere, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu açısından aranan ısrar halini zincirleme suçun unsurlarından ayırmak gerekmektedir[28]. Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 04.04.2007 tarihli, 2007/6146 K. sayılı kararına göre[29]; “Sırf huzur ve sükununu bozmak maksadıyla bir kimseye ısrarla telefon edilmesi 5237 sayılı TCK’nın 123. maddesinde düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunun unsuru olup aynı kanunun 43. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi” bozma sebebi yapılmıştır. Yine Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 24.01.2013 tarihli, 2012/17735 E. ve 2013/1352 K. sayılı kararında[30]; “Sanığın katılana yaklaşık bir hafta içinde onlarca cep telefonu mesajı göndermesinin TCK’nın 123. maddesinde düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunun yasal tanımındaki ‘ısrar’ unsurunu oluşturduğu gözetilmeden, anılan kanunun 43/1. maddesindeki zincirleme suç hükmü uyarınca cezasında artırım yapılması” bozma nedeni olarak görülmüştür.

Yukarıda yer verdiğimiz gibi, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunun birden fazla mağdura karşı aynı zamanda tek bir fiille işlenebileceği ve bu durumda zincirleme suç hükümlerinin uygulanabileceği söylense de, doktrinde Yargıtay’ın aynı ortamda bulunan birden fazla kişinin huzur ve sükununu bozmaya yönelik davranışların tek bir suç oluşturduğunu kabul ettiği belirtilmiştir[31]. Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 26.09.2012 tarihli, 2010/37135 E. ve 2012/42126 K. sayılı kararında[32]; “5237 sayılı TCK’nın 123. maddesinde düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozmak suçunun aynı yer ve ortamda bulunan kişilere karşı işlenmesi halinde de eylemin tek suç olacağı gözetilmeden aynı kanunun 43. maddesi uyarınca artırım yapılarak sanığa fazla ceza verilmesi” bozmaya sebebiyet vermiştir. Bu karara katılmadığımızı, böyle bir durum gerçekleştiğinde her bir mağdur açısından ayrı suç oluşacağını ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz.

VII. Stalking (Israrlı Takip)

Türkçe karşılığı ısrarlı takip olan “stalking”, musallat olma, dadanma veya sırnaşma olarak da Türkçe’ye çevrilebilecek bir kavramdır[33]. Stalking (ısrarlı takip) olarak sayılabilecek fiiller; ilgili kişiye ulaşmak veya bir şey yaptırmak şeklinde olabileceği gibi, sona ermiş bir ilişkinin yeniden kurulması veya ilişkiyi bitiren kişiye tepki olarak rahatsızlık vermek amacıyla yapılabilmekte olup, kişi bu hareketiyle ısrarlı takibe maruz bıraktığı kişinin fiziksel veya ruhsal gücünü kırmayı, bezdirmeyi, ölüm, yaralama veya mala zarar verme gibi neticelere yol açmayı amaçlamaktadır ve bu eylemlere maruz kalanların genellikle büyük çoğunluğu kadınlardır[34]. Stalking (ısrarlı takip) Türkiye Cumhuriyeti’nin yakın zamanda tarafı olmaktan çekildiği Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nde de (İstanbul Sözleşmesi’nde de) belirtildiği üzere, kadına yönelik erkek şiddetinin bir türü olarak tanımlanabilir[35].

Stalking (ısrarlı takip) teşkil eden fiillerin suç olarak düzenlenmesinde amaç, bireyin üçüncü kişilerden bağımsız şekilde yaşamını sürdürmesine olanak veren özgürlüğünün korunmasıdır[36]. Israrlı takip fiillerinin yaptırıma bağlanması ile birlikte Anayasa ve kanunlarda yer alan; beden bütünlüğü, özel hayatın gizliliği, şeref gibi birden fazla hukuki menfaatin koruma altına alınacağı, dolayısıyla bu fiiller nedeniyle korunan hukuki değerin karma nitelikte olduğu ifade edilmiştir[37]. Dünyada ısrarlı takip eylemlerinin cezalandırılması bakımından iki sistem olup, ilki artık çok tercih edilmeyen mevcut suç tipleri kapsamında cezalandırma diğeri ise ayrı bir suç tipi olarak cezalandırmadır[38].

Türk Ceza Kanunu’nda stalking (ısrarlı takip) müstakil bir suç tipi olarak düzenlenmemiştir. Buna rağmen, ısrarlı takip teşkil eden eylemlerin yürürlükteki Ceza Kanunumuz açısından hiçbir şekilde yaptırıma tabi kılınmadığını söylemek de isabetli olmayacaktır[39]. Dolayısıyla, Türk Hukuku’nda mevcut durumda ısrarlı takip niteliğindeki eylemlerin cezalandırılması bakımından mevcut suç tipleri kapsamında cezalandırmanın benimsendiği söylenebilir. Doktrinde, ısrarlı takip niteliğinde olabilecek eylemlerin çeşitli suç tiplerine girebileceği veya ilişkili olduğuna dair ifadelere yer verilmiştir. Israrlı takip fiillerinin, özellikle diğer unsurların da var olması halinde TCK m.123 kapsamında “hukuka aykırı başka bir davranış” hareketi içinde değerlendirilip cezalandırılabileceği söylenmektedir[40]. Bu suç haricinde, cinsel taciz, özel hayatın gizliliğini ihlal, tehdit, şantaj, hakaret gibi suçlar kapsamında da ısrarlı takip eylemlerinin cezalandırılabileceği belirtilmekte[41], ayrıca 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenen gürültü, yine aynı kanunun 37. maddesinde yer alan rahatsız etme gibi fiillerle TCK m.122’de bulunan ayırımcılık suçu ve TCK m.183, 232, 225, 226 hükümlerinde düzenlenen suç tipleri de bu alanda uygulama bulabilecek ve bazı ısrarlı takip niteliğinde fiillerin cezalandırılabilmesini sağlayabilecek düzenlemeler olarak ele alınmıştır[42].

“Israrlı takip” kavramı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmemekle birlikte, bu kavrama Türk Hukuku’nda ilk kez 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunu’nun “Amaç, kapsam ve temel ilkeler” başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; “Bu Kanunun amacı; şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” hükmü ile yer verilmiştir. Kavramın tanımı ise, 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (ş) bendinde bulunan; “Tek taraflı ısrarlı takip: Aralarında aile bağı veya ilişki bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, şiddet uygulayanın, şiddet mağduruna yönelik olarak, güvenliğinden endişe edecek şekilde fiziki veya psikolojik açıdan korku ve çaresizlik duygularına sebep olacak biçimde, içeriği ne olursa olsun fiili, sözlü, yazılı olarak ya da her türlü iletişim aracını kullanarak ve baskı altında tutarak her türlü tutum ve davranışı, ifade eder.” şeklindeki düzenleme ile yapılmıştır.

Kavrama yalnızca 6284 sayılı Kanunda yer verilmesi, ısrarlı takibin Ceza Kanununda müstakil bir suç olarak düzenlenmemesi doktrinde eleştirilmiş ve yeterli görülmemiştir[43]. Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; Türk Hukuku’na 6284 sayılı Kanunla getirilen bu düzenlemeler, son dönemde tartışmalı bir şekilde tarafı olmaktan çekildiğimiz İstanbul Sözleşmesi’nin[44] gereği olarak getirilmiştir. Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesi’ne taraf olup Sözleşmenin gereği olarak 6284 sayılı Kanunu çıkarmasının süreci için, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 09.06.2009 tarihli ve 33401/02 başvuru numaralı Opuz - Türkiye kararı incelenmelidir. İHAM bu kararında, eşi ve babası tarafından 6 kez saldırıya uğrayan başvurucu ile ilgili olarak İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 2., 3. ve 14. maddelerinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır[45]. Kararda; “İHAM, mevcut davadaki gibi işleyen ceza hukuku sisteminin, H.O.’nun başvuran ve annesinin şahsi bütünlüğüne karşı işlediği kanuna aykırı fiillerin etkili şekilde önlenmesini sağlayacak caydırıcı bir etkiye sahip olmadığı ve bu nedenle, İHAS’ın 2. ve 3. maddeleri bağlamında haklarının ihlaline neden olduğu sonucuna varmıştır. Türkiye’deki genel ve ayırımcı adli pasifliğin, kasıtlı olmasa dahi, esas olarak kadınları etkilediğine ilişkin yukarıda kaydedilen tespitini gözönüne alan İHAM, başvuran ve annesinin çektikleri sıkıntının kadınlara karşı ayırımcılık türlerinden biri olan cinsiyete dayalı şiddet olarak kabul edileceği kanaatindedir. Hükümet tarafından son yıllarda yürütülen reformlara rağmen, geçmiş yıllarda mevcut davada tespit edildiği gibi adli sistemin genel pasifliği ve saldırganların cezadan muaf olması aile içi şiddeti çözmeye uygun adımın atılmasında gereken sorumluluğun alınmadığını göstermektedir.” ifadelerine yer vererek, Türk Ceza Hukukunda bulunan hükümlerin ısrarlı takip türü eylemlere karşı yeterli ve etkili caydırıcılığı sağlamadığını ve Devletin aile içi şiddeti çözmeye uygun adımları atma konusunda yüklendiği pozitif yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmediğini ortaya koymuştur.

Türkiye bu ihlal kararı sonrasında, İstanbul Sözleşmesi’ne taraf olmasına ve bu Sözleşmenin bir yükümlülüğü olarak 6284 sayılı Kanunu yürürlüğe koymasına rağmen, geçtiğimiz yıl tartışmalı şekilde İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti’nin İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmesinin usulü hukuka aykırı olmakla birlikte, yukarıda yer verdiğimiz İHAM kararında konu ile ilgili olarak Devletin pozitif yükümlülüğünden bahsedilmesine ve mevcut Ceza Hukuku düzenlemelerinin kadınlara karşı gerçekleştirilen ayırımcılık, ısrarlı takip ve şiddet eylemleri açısından yeterli ve etkili caydırıcılığı sağlamadığı vurgulanmasına rağmen, Türkiye Cumhuriyeti bu sözleşmeden çekildiği gibi, halen “ısrarlı takip” kavramı Türk Ceza Kanunu’nda ayrı bir suç tipi olarak yer almamaktadır.

İstanbul Sözleşmesi’nin “Taciz amaçlı takip” başlıklı 34. maddesinde yer alan; “Taraflar başka bir şahsa yönelik olarak gerçekleştirilen ve bu şahsı, şahsın kendisini güvende hissetmesini önleyecek şekilde korkutacak, kasıtlı bir biçimde tekrarlanan tehditkar davranışların cezalandırılmasını temin edecek gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır.” düzenlemesi ile taraf devletlerin stalking (ısrarlı takip) teşkil eden fiilleri cezalandırma yükümlülüğü olduğu belirtilmiştir. Ancak Türkiye Cumhuriyeti sözleşmeye taraf olduğu zamanda dahi ısrarlı takip fiilleri ayrı bir suç tipi olarak düzenlememiş, İstanbul Sözleşmesi’nin gereği olarak kurulan uzmanlar komitesi niteliğindeki GREVIO 15 Ekim 2018 tarihinde ilk raporunu açıklamış, raporda ısrarlı takibin Türk Ceza Kanunu’nda ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmediğini, ısrarlı takibe ilişkin kovuşturmanın başka suç tipleri kapsamında yapılabildiğini, ancak bu suç tiplerinin hiçbirisinin İstanbul Sözleşmesi’nin 34. maddesinde tanımlandığı gibi yeterince etkin ve kapsayıcı biçimde ısrarlı takip suçunun ciddiyetini yansıtacak ifadeler içermediğini belirtmiş, GREVIO Türk yetkili makamlarını ısrarlı takibi ayrı bir suç olarak tanımaya, etkili ve caydırıcı bir ceza ile cezalandırmaya davet eder şeklinde ifadelere yer vermiş, Türkiye Cumhuriyeti ise rapora verdiği cevapta; ısrarlı takip mağdurlarının korunması için gerekli önleyici ve koruyucu tedbirlere 6284 sayılı Kanunda yer verildiğini ve TCK m.123’de düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunda suç sayılacak fiillerin sınırlandırılmadığını, dolayısıyla ısrarlı takip mağdurlarının bu kapsamda cezalandırılabileceğini söylemiştir[46]. Bu görüşe katılmak mümkün değildir, zaten “suçta kanunilik” ilkesi açısından sorunlu bir hükme sahip TCK m.123’ün, ısrarlı takipte yeterli açıklığa ve öngördüğü ceza bakımından da elverişli caydırıcılığa sahip olduğu söylenemez.

VI. Kanaatimiz

Türkiye Cumhuriyeti’nin; 81 maddeden oluşan ve hükümlerinin tamamı kadına karşı şiddetin önlenmesi, kadın erkek eşitliğinin sağlanması, bu kapsamda alınacak tedbirlere ve taraf devletlerin yükümlülüklerine odaklanan İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmesi hatalı olmuştur. Esasen çekilme Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından bir kanunla yapılmadığından usul hatası içermektedir. Yapılması gereken; Türkiye Cumhuriyeti’nin ilk imzacısı olduğu İstanbul Sözleşmesi’ne sahip çıkılması ve hayata geçirilmesi hususunda kararlı çalışmalara ve kanunlaştırma faaliyetlerine devam edilmesiydi[47]. Anayasanın 90. maddesinin 5. fıkrasında yer alan; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü gereği, milletlerarası sözleşmeler ve İHAM kararları Türkiye Cumhuriyeti açısından bağlayıcıdır ve Türkiye Cumhuriyeti, gerek taraf olduğu milletlerarası sözleşmelere ve gerekse İHAM kararlarına hiçbir tereddüt göstermeksizin uymakla yükümlüdür.

Hal böyle iken; yazımızda değindiğimiz İHAM’ın Opuz/Türkiye kararı sonrası Türkiye Cumhuriyeti’nin İstanbul Sözleşmesi’nin imzacısı ve tarafı olması, akabinde sözleşmenin bir gereği olarak 6284 sayılı yasayı çıkarması kadına yönelik şiddetin ve ayırımcılığın önüne geçilmesi adına isabetli adımlarken ve İstanbul Sözleşmesi’ne sahip çıkılması ve hayata geçirilmesi hususunda kararlı çalışmalara ve kanunlaştırma faaliyetlerine devam edilmesi gerekirken, kadına yönelik şiddetin en büyük toplumsal sorunlardan bir tanesini teşkil ettiği Türkiye Cumhuriyeti’nin sözleşmeden çekilmesi olumsuz bir adım olmuştur.

6482 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi kadına yönelik ayırımcılık ve şiddet eylemlerinin önüne geçilebilmesi adına isabetli bir adım olsa da, 2012 yılında yürürlüğe girdiği gözönünde tutulduğunda, günümüzde hala kadına yönelik şiddet eylemlerinin ülkemizin en önemli sorunlarından birisi teşkil ediyor olması 6284 sayılı Kanunun bu konuda tek başına yeterli etkiyi ve caydırıcılığı sağlamadığını göstermektedir. 6284 sayılı Kanun incelendiğinde; Kanunun 4. ve 5. maddelerinde[48] hakim tarafından verilebilecek önleyici ve koruyucu tedbir kararlarına yer verildiği, 13. maddede[49] ise verilen bu tedbir kararlarına aykırılık halinde hükmedilebilecek olan zorlama hapsinin düzenlendiği görülmektedir. Ancak bu hükümlere rağmen, Kanunun 2012 yılından bu tarafa uygulandığı dikkate alındığında, sorunları çözmekte yeterli kalmadığı görülmektedir.

Her ne kadar ısrarlı takip niteliğindeki fiillerin, TCK m.123 kapsamında “aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulması” hareketi kapsamında cezalandırılabileceği ileri sürülebilir olsa da, kanaatimizce bu ifade “kanunilik” ve “belirlilik” ilkelerine aykırı olduğundan değiştirilmeli, ısrarlı takip ise Alman Ceza Kanunu’nun 238. maddesinde olduğu gibi[50], “kanunilik” ve “belirlilik” ilkelerine uygun olarak TCK’ya 123/A maddesi eklenmesi suretiyle ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmelidir.

Israrlı takibin Türk Ceza Kanunu’nda ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmesinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 91. ve 100. maddelerinde de düzenlemeler yapılmalı, tedbir gözaltısı ve tedbir tutuklaması gibi kurumlar Ceza Muhakemesi Kanunu’na girmeli ve özellikle kadınlara karşı gerçekleştirilen ısrarlı takip fiillerinin şiddet, yaralama veya öldürme gibi neticelere dönüşmemesi için etkili ve caydırıcı önleyici tedbirlerin hukukumuzda hayata geçirilmesi gerekmektedir.

Netice olarak; ısrarlı takibin ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmesi görüşünde olsak da belirtmeliyiz ki, Ceza Hukukunun son çare olma özelliği bulunduğundan, Devlet bu fiilleri suç olarak düzenlemesi haricinde, esas olarak kadınlara karşı yaşanan bu eylemlerin baştan itibaren engellenmesi ve suça dönüşmesini önlemek için üzerine düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirmelidir.