Hekimin malpraktisten doğan cezai sorumluluğu

Uygulamada, hekimin tıbbi müdahalesinin sebep olduğu suçlar genellikle zarar suçları olmaktadır. Suçu bildirmeme yahut kişisel verilerin gizliliğini ihlal veya bıçak parası alınması tarzındaki fiiller ise fiziksel bir zarar doğuranlara göre azınlıkta kalmaktadır. Bu zarar, tıbbi literatürde malpraktis olarak adlandırılmaktadır. Zincirleme olarak hekimin hem tazminat hem disiplin hem de cezai sorumluluğunun doğmasına sebep olacak olan ve ‘’tıbbi uygulama hatası’’ anlamına gelen malpraktis kavramı, Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları md. 13’te ; ‘’Bilgisizlik,deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi ‘’hekimliğin kötü uygulanması’’ anlamına gelir.’’ şeklinde tanımlanmıştır.

Tıbbi müdahale sonucunda hastada zarara sebep olan bir diğer durum ise hastanın komplikasyonlara maruz kalması halidir. Lakin bu halde hekim zarardan sorumlu tutulmaz. Komplikasyon, tıp bilimine uygun ve usulünce yapılmış bir tıbbi müdahalenin beklenen ya da kaçınılmaz olarak ortaya çıkmış sonucudur. Bir görüşe göre tıbbi müdahaleler izin verilen risk kavramının sınırları içindedir. Bu sebeple hekim ancak kusurlu hareketinden sorumlu tutulacaktır. Denilmiştir ki ; ‘’Hekim şanssızlıktan değil, haksızlıktan dolayı sorumludur’’ [1]

Malpraktis kavramının özüne bakılır ise, hekimin kasten tıbbi müdahaleyi hatalı uygulaması sonucu hastasına zarar vermesi halinin kavram dışı bırakıldığı görülecektir. Diyebiliriz ki ceza hukuku açısından hekimin doğrudan kastıyla gerçekleştirdiği fiillerin neticesinde oluşan zarar, tıbbi uygulama hatası olarak nitelendirilemeyecektir. Şüphesiz böyle bir durum için ‘’yaralama’’ sözcüğünü kullanabiliriz.

Hekimin tıbbi müdahaleden doğan cezai sorumluluğun sınırlarını da malpraktis kavramı çizmektedir. Bizce ortalama bir hekim hastasına ancak bilgisizlik, deneyimsizlik yahut ilgisizlik sebebiyle herhangi bir zarar verebilir. Bu kavramlar ise bizi basit taksirden olası kasta kadar götürmektedir.

Pekala hekimler de çeşitli tıbbi müdahaleler ile kasten hastalarını öldürebilir yahut zarar verebilirler. Bu şekilde hareket eden bir hekimin tabancayı çekip vurmak yerine kişiyi bilerek ameliyat masasında bırakmasının yeri özel olarak hekimlik ile ilgili bir mesele değildir. İşbu sebeple hekimin doğrudan kastla hareket ettiği halleri konu dışında bırakmayı tercih ettik.

Hekim, malpraktis sonucu hastanın fiziki bütünlüğüne zarar verebileceği gibi hastasına manevi boyutta bir zarar da verebilir. Hasta fiziken bir zarar görmeyip salt manevi zarar görmüş ise burada da hekimin malpraktisten doğan cezai sorumluluğuna gidilebilir. Özellikle hastayı ruhen iyileştirmekle görevli ruh hastalıkları hekimlerinin müdahalelerinde tıbbi uygulama hatası yaralama suçunun taksirli halini oluşturabilir. Şöyle ki, yaralama suçunun korumayı amaçladığı hukuki değer salt mağdurun fiziki bütünlüğü olmayıp, ruhsal tamlığı da işbu suç ile korunmaktadır. Doktrinde de haklı olarak belirtilmiştir ki; ceza yasasının yaralama suçunu düzenleyişini Anayasanın 17. maddesi ile birlikte değerlendirmek şarttır. Kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir muameleye tabi tutulamayacağı için psikiyatrik tedaviler dahil her türlü tıbbi müdahalenin her aşamasında eğer hekim, hastasının manevi bütünlüğünü ihlal ediyor ise fiil yaralama suçunun tipikliği içinde kalacaktır.[2] Misal, ruh hastalıkları doktorunun zaten akli dengesi bozuk birine sormaması gereken soruları sorup, uygulamaması gereken bir tedaviyi uygulaması neticesinde hastanın durumu daha da kötüye gider ise yaralama suçu oluşabilecektir.[3] Malpraktisin boyutuna göre kusurlu sorumluluğun olası kasta kadar varabileceğini belirtmek isteriz.

Yine bir üroloğun yahut jinekoloğun, muayeneyi ifşa edercesine kapısı açık gerçekleştirmesi ya da yanında birileri varken hastasını muayene etmeye kalkması, farzı misal bir hekimin düzgünce muayene etmediği kişiye yanlış teşhis ile ölümcül bir hastalığının olduğunu söylemesi gibi hallerde de bizce işbu fiiller ruh bütünlüğü açısından yaralama suçunun tipikliği içinde kalacaktır.

Hekimin basit taksirden dolayı sorumluluğu

Ceza yasamızda taksir kavramı, ‘’ Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir’’ şeklinde tanımlanmıştır. Madde gerekçesinde dikkat ve özen yükümlülüğünün objektif açıdan değerlendirilmesi gerektiği ve failin de sübjektif olarak bu dikkat ve özen yükümlülüğünü öngörebilecek durumda olması gerektiği açıklanmıştır.

Kişinin taksirli fiilinden sorumlu tutulabilmesi için suçun taksirli halinin yasada düzenlenmiş olması zaruridir. Tıbbi müdahale sonucu oluşması muhtemel suçlardan, yaralama ve öldürme suçlarının taksirli halleri yasada mevcuttur.

Hekimin kusurlu sorumluluğuna gidilebilmesi için gerekçede de belirtildiği üzere neticenin sübjektif olarak öngörülebilir olması gerekir. Yargıtay’ın neticenin sübjektif olarak öngörülebilir olup olmadığı noktasında kullandığı ölçüt ‘’model ajan’’ ölçütüdür. Bu ölçütte failin içinde bulunduğu somut durumda özenli ve dikkatli bir model ajanın neticenin meydana gelmesini engellemek için nasıl hareket edeceğine bakılmaktadır.

Meslek etiği kuralları açıktır. ‘’ Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.’’ (md. 26)

Hekimin anamnez, yani hastanın öyküsünü alma yükümlülüğü bulunmaktadır. Hekim hastanın tıbbi geçmişini öğrenecek, hem mevcut hastalığı hem de olası her türlü rahatsızlığı yahut alerjisi hakkında hastasından bilgi alacaktır. Acil durumlarda dahi hekimin hasta yakınlarından bu tür bilgileri edinmesi gerekir.[4] Esasen bu basit bir mantığın neticesidir. Hasta hemofili hastası olabileceği gibi bir ilaca karşı ciddi alerjisi ya da hassasiyeti bulunabilir. Eğer hekim mesleğinin gereği olarak hastasının öyküsünü almaz ve hasta da nadir görülen fakat sorsa söyleyeceği bir hastalığın tedaviye verdiği tepki sonucu ölürse, hekimin taksirli sorumluluğuna gidilecektir.

Hastanın yanlış bilgi vermesi yahut hiç bilgi vermemesi durumunda ise mağdurun kusuru illiyet bağını kesecek, hekimin kusurlu sorumluluğuna gidilemeyecektir.

En nihayetinde diyebiliriz ki, bir malpraktis durumunda hekimin aldığı eğitim, meslek kuralları ve o işin uzmanı sayılmasından dolayı taksirli sorumluluğundan kurtulması pek mümkün gözükmemektedir. Pekala bu bir karine olmayıp, her olay ve faildeki kusurluluk kendi özünde ayrıca değerlendirilmeli, kusurluluğu kaldıran haller her durumda özenle dikkate alınmalıdır.

Hekimin bilinçli taksirden dolayı sorumluluğu

Bilinçli taksir yasada, ‘’ Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır…’’ şeklinde tanımlamıştır. Bu kavramı, failin hareketinin neticesini öngörmesine rağmen istememesi, neticenin gerçekleşmesine hiç ihtimal vermemesi olarak tanımlamak daha doğru olacaktır.[5]

Hekimlik mesleği ile ilgili bir örnek vermek gerekirse, kendisine çok güvenen ve ne surette olursa olsun her türlü ameliyenin üstesinden gelebileceğini düşünen bir hekimin, uzmanlık alanının dışındaki bir konuda tıbbi müdahalede bulunması halinde hekimin bilinçli taksirden doğan sorumluluğuna gidilebilecektir. Yine hekimin bitkin bir şekilde ya da sarhoş, uyuşturucunun etkisinde kalmış bir biçimde tıbbi müdahalede bulunması da bilinçli taksir olarak değerlendirilebilir.

Hekimin hiç bilmediği bir alanda tıbbi müdahalede bulunması halinde taksirin basit olmayacağı belirtilmiştir. [6]

Bilinçli taksir durumunda ceza, üçte birden yarısına kadar arttırılacaktır.

Hekimin olası kastından dolayı sorumluluğu

Belirttiğimiz üzere sıradan bir hekim ancak olası kast ile bir tıbbi müdahale hatası gerçekleştirebilir.

Taksirli sorumluluğun aksine, muhteviyatı itibariyle olası kastla gerçekleştirilmesi imkansız fiilleri içerisinde bulundurmayan her suç tipi olası kastla işlenebilir.

Yasada olası kast, ‘’ Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır…’’ şeklinde tanımlanmıştır. Kavram bilinçli taksir ile karışabilir niteliktedir. Hakim, bilinçli taksir ile olası kast arasındaki ayrımı failin dış dünyaya yansıyan fiilini değerlendirerek yapacaktır.

Olası kastta da tıpkı bilinçli taksirde olduğu gibi kişi neticeyi öngörmekte fakat istememektedir. Lakin netice artık fail tarafından göze alınmıştır. Yani kişi gerçekleşebilecek muhtemel neticeye karşı kayıtsız kalarak, fiilini yine de gerçekleştirmektedir.[7]

Elbette normal bir hekim hastası için ‘’zarar görse de olur görmese de’’ şeklinde bir düşünce ile tıbbi müdahale gerçekleştirmez. Lakin doktorun hiç anlamadığı bir konuda çok ciddi bir ameliyata girişmesi durumunda, oluşacak zarardan dolayı olası kasttan sorumlu tutulması muhtemeldir.

Konuyu biraz daha genişletmek gerekirse, riskleri bilindiği halde özellikle düşük kaliteli ürünlerin kullanılması neticesinde bir zarar meydana gelirse burada bizce tam bir kabulleniş bulunmaktadır. Öyleyse hekimin olası kastı ile neticeye sebep olmuş sayılmasının gerektiği belirtilmelidir. Nitekim, Danıştay bir kararında ‘’ …ithal kuduz aşısı olan HDCV'nin en az komplikasyonu olan aşı olduğunun, bu aşıyla ilgili bildirilmiş bir ölüm olayının bulunmadığının belirtildiği, bu durum karşısında riski çok daha yüksek aşıyı uygulayarak müşahede altında tutularak kuduz olmadığı anlaşılan bir kedi tarafından ısırılan ilgilinin yaşamını yitirmesine yol açan idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğu, yaşam hakkı ve sosyal hukuk devletinin gerekleri karşısında maddi olanaksızlık gibi bir savın da kabul edilemeyeceği…’’ şeklindeki gerekçesiyle, düşük kalite ürünü bilerek kullanmanın ağır hizmet kusuru oluşturduğu sonucuna varmıştır.[8]

Sonuç

Belirttiğimiz gibi hiçbir hekimin bilerek hastasına zarar verebileceğini düşünemiyoruz. Lakin her meslekte olduğu gibi doktorluk yaparken de ister istemez belli sıkıntılar doğmakta fakat neticede bedenen bir zarar doğduğu için taraflar ciddi davalar ile karşı karşıya kalabilmektedirler. Son dönemlerde hekim hatasından dolayı açılan tazminat ve cezai davalardaki artışın hekimleri defansif tıp uygulamalarına yönelttiği dile getirilmektedir. Neticede hekimler de insan oldukları için bu uygulamalarında çok da haksız olmadıkları söylenebilir. Hukuk kuralları herkese uygulanmak zorunda olduğu için servis şoförü kaza yapıp yolcular öldüğünde ya da iş yeri güvenlik önlemlerini almayan işveren, çalışanları iş kazası geçirdiğinde hangi normlar ile yargılanıyorlar ise pekala hekimler de aynı normlar ile yargılanacaklardır. Lakin hekimin en ufak kusurundan dahi sorumlu olduğunun kabul edilmesi, hekimlerin durumunu biraz farklı kılmaktadır. Tüm bu riskler ve doktorların omuzlarındaki ağır yük, elbette mesleğin kutsallığındandır.

Av. Alp Öztekin

(Bu köşe yazısı, www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanmak üzere kaleme alınmış olup, ancak hukuka ve etik ilkelere uygun atıf yapılması suretiyle kullanılabilir. )

--------------------------------