Bu suçun faili veya müşterek faili olmak, kamu görevlisinin görevinden kaynaklanan yetkileri gereği gibi kullanmamasına, yani keyfi davranmasına veya yetkilerini kullanmayı ihmal etmesine veya geciktirmesine, yani kullanması gereken zaman geçtikten sonra kullanmasına bağlıdır. Görevi kötüye kullanma suçunun manevi unsuru genel suç işleme kastı, yani failin görevinden kaynaklanan yetkileri bilerek ve isteyerek keyfi kullanması veya ihmal etmesi veya geciktirmesidir.
Suçta korunan hukuki yarar; etkin, dürüst ve düzenli şekilde ifa edilmesi gereken kamu görevinin, hukuken belirlenen sınırlar çerçevesinde yerine getirilmesini sağlamak ve dolayısıyla kamu idaresinin işlevselliği ile kamusal göreve duyulan güvenin sarsılmasını önlemektir.
Madde gerekçesinde belirtildiği üzere; kamu görevlisinin, kamusal faaliyetin yürütülmesi sırasında görevinin gerekli kıldığı yükümlülüklere uygun hareket etmesi zorunludur. Görevi kötüye kullanma fiili suç sayılırken, kamu faaliyetlerinin “eşitlik” ve “liyakat” ilkeleri açısından adaletli şekilde yürütüldüğüne dair duyulan toplumsal güvenin ve inancın korunması hedeflenmiştir.
Madde metninde belirtilen “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında” ibaresi, görevi kötüye kullanma suçunun genel, tali ve tamamlayıcı bir suç tipi olduğuna işaret etmektedir. Görevinin gereklerine aykırı davranış, başka bir suçu oluşturmadığı takdirde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. 257. maddenin ilk fıkrasında görevi kötüye kullanma suçunun icrai, ikinci fıkrasında ise ihmali kısmı tanımlanmıştır. Bir başka ifadeyle 257. madde, gerek icrai ve gerekse ihmali hareketle görevin genel manada, yani başka ceza normlarında bu tür fiillerin ayrıca suç olarak tanımlanmaması kaydıyla iki ayrı ceza sorumluluğuna yer vermiştir.
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için norma aykırı davranış yeterli değildir, bu davranış sebebiyle kişilerin mağdur olması, kamunun zarara uğraması veya kişilere haksız menfaat sağlanması gerekmektedir. Madde metninde geçen “kişisel mağduriyet”, “kamu zararı” ve “üçüncü kişi lehine haksız menfaat” kavramları birbirinden bağımsız olup, görevi kötüye kullanma ve ihmal suçlarının bir anlamda önşartını oluştururlar. Bunlardan birisi olmadığı takdirde, görevinden kaynaklanan yetkileri keyfi kullanan, ihmal eden veya geciktiren kamu görevlisi, yani kamu kudretini kullanan kişi cezalandırılmaz. Kimisine göre bu unsur, suçun maddi unsurunun netice kısmı sayılmalı, zarar veya haksız çıkar gerçekleşmediğinde suça teşebbüs edilmiş sayılmalı, eğer zarar veya haksız çıkarın gerçekleşme ihtimali yoksa da konu imkansızlığı sebebiyle “işlenemez suç” halinin varlığı kabul edilmelidir. Görevi kötüye kullanma ve ihmal suçlarının neticesi harekete bitişik suçlardan, yani ani suçlardan sayılması durumunda, bu suçların teşebbüse elverişli olmadıkları sonucuna varılmalıdır. Bizce görevi kötüye kullanma suçları, hareketlerin bölünebildiği ve dolayısıyla zararın veya yararın ortaya çıkmasının zamana bağlı olduğu her durumda teşebbüse elverişli kabul edilmelidir.
Ancak 257. maddede öngörülen “kişisel mağduriyet”, “kamu zararı”, “üçüncü kişi lehine haksız menfaat” kavramlarının, suçun hareket kısmı olan yetkinin kötüye kullanılması veya ihmali veya gecikmeli kullanılması ile eş zamanlı oluşmasının arandığı durumda, görevi kötüye kullanma ve ihmal suçlarının teşebbüse müsait olmadıkları ve ancak bu kavramlardan birisinin varlığının tespiti halinde suçun oluşacağını kabul etmek gerekir.
Suçun oluşabilmesi için öngörülen ve kimisine göre objektif cezalandırılabilme şartı olarak tanımlanan bu üç kavram, yani suçun ön şartı olarak nitelendirebilecek bu üç unsurun bulunmadığı hallerde veya norma aykırı davranışın bu üç sonuçtan birisine yol açmaması ihtimalinde görevi kötüye kullanma suçundan bahsedilemeyecektir. Madde gerekçesinde, yukarıda yer verdiğimiz üç kavramdan birisinin gerçekleşmesinin bir cezalandırılabilme şartı veya önşart olarak arandığı sonucuna varılmaktır. Bu sebeple, görevi kötüye kullanma suçunun yasal tanım gereği neticesi harekete bitişik suç olarak kabulü isabetli olacaktır. Görevinden kaynaklanan yetkiyi kötüye kullanan veya kullanmayı ihmal veya kullanmakta gecikme gösteren kamu görevlisinin bu hareketinden dolayı “kişisel mağduriyet”, “kamu zararı” veya “haksız menfaat” sonuçlarından birisinin doğması şarttır. Aksi halde, TCK m.257’de tanımlanan suçların oluştuğu veya bu suçlara teşebbüs edildiği sonucuna ulaşılamaz.
Madde gerekçesinde belirtildiği üzere, kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırıma tabi tutmak, suç ve ceza siyasetinin esasları ile bağdaşmamaktadır. Görevin gereklerine aykırı davranışın, belli koşulları taşıması halinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmektedir.
Bu unsurlardan ilki, kişilerin mağduriyeti olup, salt iktisadi boyutta uğranılan zararın değil, daha geniş kapsamda değerlendirilmesi gereken “kişisel mağduriyet” kavramının, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranış olarak değerlendirilmesi gerekir. Kişisel mağduriyet; şahsın sosyal, siyasi veya medeni hak ve hürriyetlerinin ihlal edilmesi veya bu hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısıtlanması olarak açıklanabilir. Örneğin, soruşturma dosyası makul sürede sonuçlandırılmayan şahsın, “hak arama hürriyeti” ihlal edildiği gerekçesi ile mağdur olduğu ileri sürülebilecektir[1]. İdare tarafından yapılan sınavda başarılı olan şahsın, cevap kağıdında başarısız gösterilmesi veya bir imar planı uygulamasında, sahibine duyulan husumet sebebiyle plan tekniğine aykırı şekilde özel mülk alanının “yeşil alan” olarak gösterilmesi veya kamusal finans kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşıyan şahsın yararlanma hakkının engellenmesi veya şahsa ait bina üzerinde bulunan haksız inşa edilen yapının yıkılmaması veya soruşturma veya kovuşturma dosyasının “makul süre” kavramını hiçe sayacak şekilde sonuçlandırılmaması hallerinde kişisel mağduriyetin varlığı kabul edilecektir.
Yetkiyi kullanmada süre olmamakla birlikte yetkinin kullanılmasının ihmal edildiğinin ve bu konuda ilgili tarafından yapılan başvurulara karşı kamu görevlisinin kayıtsız kaldığının tespit edildiği durumda “görevi ihmal”, süre olup da süreden sonra yetkinin kullanılması durumunda “yetkinin geç kullanılması” ve keyfi davranışlarla bireyin mağdur edilmesinde ise “görevin keyfi kullanılması” suçları gündeme gelecektir.
İkinci unsur ise, “kamu zararı” kavramıdır. Madde metninde öngörülen “kamu zararı”, iktisadi zarar anlamını taşır. Norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı ve dolayısıyla kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı kabulünden hareket edilmemeli, görevden kaynaklanan yetkinin keyfi, yani mevzuatta öngörülen biçimde kullanılmaması veya ihmal edilmesi veya geç kullanılmasından doğan kamu zararının maddi olarak tespit edilmesi gerekir. Bu tespit, elbette maddi zararın tam ve net miktarı olarak aranmayacaktır. Görevi kötüye kullanmadan dolayı somut, görülüp anlaşılabilir bir zararın varlığı yeterli sayılmalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.03.2012 tarihli ve 2011/4-492 E., 2012/87 K. sayılı kararında işaret edilen ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde tanımlanan “kamu zararı” ibaresi; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Somut olayın özellikleri dikkate alınmak suretiyle iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığının veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığının belirlenmesi, ancak miktar saptanamasa bile, işin ve hizmetin niteliği gözönünde bulundurularak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir.
Üçüncü unsur ise kişilere sağlanan haksız menfaattir. Burada “kişi” kavramının kapsamına fail olan kamu görevlisi girmez. Kamu görevlisi görevinden dolayı menfaat sağlarsa, rüşvet, zimmet veya irtikap suçlarından birisinin varlığı gündeme gelir. “Menfaat” kavramı; somut, zenginleştirici, para veya değeri para ile ölçülebilen mal ve sair kıymetleri ifade etmektedir. Burada menfaatin manevi olanı değil, maddi olanı esas olmakla beraber, değeri para ile ölçülebilen veya para ile elde edilebilen her yarar TCK m.257 kapsamında “haksız menfaat” olarak kabul edilmelidir.
19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun 1. maddesiyle; 257. maddede yer alan “kazanç” ibaresi, “menfaat” olarak değiştirilmiştir. “Menfaat” ibaresi; kişilere hukuka aykırı şekilde maddi ve manevi yarar sağlanması anlamını taşıdığından, “kazanç” ibaresini de kapsamına alan geniş bir uygulama sahasına sahiptir. Uygulamada, suçun oluşabilmesi bakımından yalnızca iktisadi kazancın varlığı arandığı için böyle bir değişikliğe gidilmiştir. İlgili değişiklikle, iktisadi açıdan ölçülemeyen bir menfaat sağlayan kamu görevlisinin de görevini kötüye kullandığı ileri sürülebilecektir.
Ancak belirtmeliyiz ki, 6086 sayılı Kanunla TCK m.257’de yapılan değişiklik sırasında garip bir şekilde görevi kötüye kullanma ve ihmal suçlarının cezası azaltılmış, kanaatimizce suç ve ceza arasında olması ve korunması gereken denge bozulmuş, ceza miktarı suça göre aşağı sevide kalmış, suçla korunan hukuki yarar gözetilmemiş ve öngörülen yeni ceza miktarları suçtan caydırıcı olmaktan uzaklaşmıştır. Bu nedenle şu an; rüşvet, irtikap, zimmet ve diğer bazı ağır suçlardan kamu görevlileri hakkında açılan davalarda görevin kötüye kullanılması savunmalarının yapıldığı, bu yolla hükmün açıklanmasının geri bırakılması, cezanın ertelenmesi veya hapis cezasının para cezasına çevrilmesinden yararlanılmaya çalışıldığı görülmektedir.
Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 28.01.2008 tarihli ve 2006/6555 E., 2008/492 K. sayılı kararında; “Sanığın Kooperatif Genel Kurulunda üç imza öngörülmesine karşın tek imza ile para çekip ödeme yapmak biçiminde gelişen eyleminin kamu zararı, kişi mağduriyeti veya kişilerin haksız menfaat sağlamasına yol açıp açmadığı ve dolayısıyla eylemin suç teşkil edip etmediği hususunun araştırılmaması ve tartışılmaması” bozma sebebi kabul edilmiştir. Kasten işlenebilen görevi kötüye kullanma suçunda, kamu görevlisinin bileyerek ve isteyerek hareket etmesi şarttır, ancak bu husus tek başına yeterli olmayıp, yukarıda izah ettiğimiz ve TCK m.257/1-2’de sayılan üç ön şarttan birisinin somut olayda gerçekleşmesi zorunludur.
765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 228, 230 ve 240. maddelerinde yer alan görevi savsama ve görevde yetkiyi kötüye kullanma suçları; “memurun kanunda yazılı hallerden başka her ne surette olursa olsun görevini kötüye kullanması” veya “hangi nedenlerle olursa olsun görevini yapmakta savsama ve gecikme göstermesi” ve dolayısıyla kanuna ve usule aykırı davranması, görevini gereği gibi yapmaması veya gecikmeli olarak yapması hallerinde gerçekleşmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, kamu görevlisi tarafından gerçekleştirilen icrai ve ihmali hareketler “Görevi kötüye kullanma” başlıklı m.257’de toplanmıştır.
Yeri gelmişken, TCK m.257’de aranan “kişisel mağduriyet”, “kamu zararı” veya “haksız menfaat” unsurlarının gerçekleşmesi şartının mülga TCK m.228, 230 ve 240’da tanımlanmadığını, bu maddeler bakımından genel suç işleme kastı ile görevi kötüye kullanmanın veya görevi ihmal etmenin suçun oluşmasında yeterli görüldüğünü ifade etmek isteriz. Ancak mülga TCK m.228, görevin genel nitelikte kötüye kullanılması suçunu düzenleyen m.240’a göre özel suç tipi tanımlaması yapmıştır.
Eski uygulamada, mülga TCK m.228 ve 230’da tanımlanan suçların temel halleri bakımından genel suç işleme kastının arandığı, görevin kötüye kullanılmasından veya ihmalden dolayı mağdurun zarara uğramasının suçun maddi unsurunun “netice” kısmı yönünden zorunluluk taşımadığı, ancak mülga TCK m.240’da düzenlenen görevin genel nitelikte kötüye kullanılmasında suçun manevi unsurunda özel kastın varlığına bakıldığı, yani failde genel suç işleme kastının ötesinde “saik” olarak görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması kastının tespitinin arandığı, fakat bizce maddede yer almayan özel kastın mülga TCK m.240 açısından aranmasında isabet olmadığı, yine madde tanımında yer almasa da “zarar”, “haksız yarar” gibi unsurların suçun oluşmasında arandığının görülmektedir.
05.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile kaldırılan TCK m.257/3’e göre, “İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır”. Kanun koyucu 6352 sayılı Kanunun 86. maddesi ile “İrtikap” başlıklı TCK m.250’yi ve 87. maddesi ile de “Rüşvet” başlıklı TCK m.252’yi değiştirmiştir. TCK m.257’nin kaldırılan 3. fıkrası yerine bu değişikliklerle; kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında haklı bir işin gereği gibi, hiç veya vaktinde görülmeyeceği endişesinden dolayı kendisini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya göstereceği kişiye menfaat temin etme hali irtikap suçu bakımından “icbar” sayılmış, bu tür bir icbar, yani zorlama veya zorunda hissetmenin olmadığı durumda, yapması gerekeni veya yapması gerekeni yapmamak için menfaat elde etmeye dair anlaşma “basit rüşvet” suçu olarak tanımlanmıştır. Her iki değişiklik, TCK m.250/1’in son cümlesinde ve m.252/1’de görülebilir.
Türk Ceza Kanunu’nda ihmal suretiyle gerçekleştirilen fiillerin cezalandırılmasını öngören normlardan birisi de m.257/2’dir. Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, görevin gereklerine aykırı davranışın mutlaka icrai hareket olması şart değildir. TCK m.257/2’de, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan veya kişilere haksız menfaat sağlayan kamu görevlisinin cezalandırılması öngörülmüştür. Madde metninde öngörülen “ihmal” ibaresi; yapmama, savsama anlamına gelmektedir. “Gecikme” ise; işin, yapılması gereken zamandan sonra yapılmasıdır. Kamu görevlisinin, yapmakla görevli olduğu şeyi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken şekilde yapmaması ya da geciktirmesi ve bu sebeple suçun ön şartlarından herhangi birisinin gerçekleşmesi halinde TCK m.257/2’de tanımlanan suç oluşacaktır.
İhmal suretiyle işlenebilen diğer suç, TCK m.251’de düzenlenen “Denetim görevinin ihmali” suçudur. Madde metninde zimmet veya irtikap suçunun işlenmesine kasten göz yuman kamu görevlisinin, işlenen suçun müşterek faili olarak sorumlu tutulacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda kamu görevlisi, zimmet veya irtikap suçunun işlendiğine ilişkin bilgiye vakıftır, ancak denetimle yükümlü halde suça konu fiilin işlenmesine “kasten” engel olmayıp müdahale etmemektedir.
İştirak iradesinin her eylemde bulunması olanaklı olmadığından, kanun aracılığıyla yapay “müşterek fail” sorumluluğu tanımlanmıştır. Fail, denetim yapmak suretiyle işlenmekte olan suçu tespit edebileceği halde, “göz yumma” veya “devam et” şeklindeki söz ve davranışlarıyla gerçekleştirilen fillere onay vermektedir. Denetim görevinde bulunan kamu görevlisinin, suçun icrai hareketlerini işlemediğinden bahisle “yardım eden” sıfatıyla sorumlu olduğu ileri sürülemez; zira madde metninde denetim görevini yerine getirmeyen kamu görevlisinin, “fail” sıfatını taşıyacağına işaret edilmektedir. TCK m.251/1-2’de düzenlenen denetim görevinin ihmali suçu, kasten işlenebilen bir suç olup, denetim görevinin taksirle ihmal edilmesi, yalnızca disiplin suçunu oluşturur[2].
Maddenin ikinci fıkrasında belirtilen denetim görevinin ihmali ise, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu halde kamu görevlisinin, zimmet veya irtikap suçu açısından kastı yoktur, ancak denetim görevini ihmal etmek suretiyle bu suçların işlenmesine imkan sağlamaktadır. Kamu görevlisinin denetim görevini “kasten” ihmal etmesinden yararlanılmak suretiyle işlenen zimmet veya irtikap suçu bakımından, “müşterek fail” sıfatıyla sorumluluğu bulunmayan kamu görevlisinin, daha az cezayla cezalandırılması öngörülerek ayrı bir suçun varlığı kabul edilmektedir. Burada amir veya denetçi, işlenen bir zimmet veya irtikap suçuna bilerek ve isteyerek göz yummamakta, fakat yapmakla yükümlü olduğu denetim görevini yerine getirmesi halinde (tespit ederek veya failin bu denetimden çekinmesini sağlayarak) önleyebileceği zimmet veya irtikap suçunun işlenmesine imkan sağlamaktadır. Kanun koyucu, denetimle görevli kamu görevlisinin bu yetkisini kullanmaması nedeniyle gerçekleşen zimmet veya irtikaptan dolayı çok yerinde bir şekilde “amir” veya “denetçi” konumunda olan kamu görevlisini sorumlu tutmuş, fakat asıl suça karışmayan bu kamu görevlisinin daha az ceza ile sorumlu tutulmasını öngörmüştür.
Örneğin, denetim görevini yapan kamu görevlisi denetlediği kişiye güvenerek, bu kişinin bazı işlem ve tasarruflarını denetlemeyebilir. Denetim görevinin ihmal edilmesinden yararlanan diğer failin zimmet veya irtikap suçlarını işlemesi halinde, denetim görevini ihmal eden kamu görevlisinin TCK m.251/2’de öngörülen suçu işlediği kabul edilebilecektir[3]. TCK m.251/2’de tanımlanan suçun, m.251/1’de tanımlanan suçtan farkı; denetim görevini “kasten” ihmal eden kamu görevlisinin, diğer fail/failler tarafından gerçekleştirilen zimmet veya irtikap suçlarının işlendiği, işlenmekte olduğu veya işleneceği bilgisine sahip olmaması, yani bu bilinçle hareket etmemesidir.
TCK m.247’de düzenlenen zimmet suçu ise, görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilen veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi tarafından işlenebilir. Zimmet suçu, “fail” olarak yalnızca kamu görevlisi tarafından işlenebilecek mahsus/özgü bir suç tipidir. TCK m.40/2 uyarınca, diğer kişiler bu suça ancak azmettirici veya yardım eden olarak iştirak edebilirler.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.07.2004 tarihli ve 2004/5-121 E., 2004/157 K. sayılı kararına göre; “765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 202. maddesinde düzenlenen zimmet suçu, memur veya özel kanun uyarınca memur gibi cezalandırılan kimsenin, görevi nedeniyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisi veya üçüncü kişiler yararına mal edinmesi ve failde mal edinme, yani ‘zimmete geçirme’ kastının bulunması ile oluşur. Görevi ihmal suçu ise; yapılması gereken bir işin yapılmaması, yapılması gereken bir işin kanun, tüzük ve yönetmeliklerde öngörüldüğü şekilde yerine getirilmemesi veya belirli ya da uygun bir süre içinde yapılması zorunlu bulunan bir hizmet veya hareketin geciktirilmesi, yani failde ‘ihmal’ kastının bulunması koşuluyla işlenmektedir”.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 21.02.2009 tarihli ve 2007/12870 E., 2009/6098 K. sayılı kararına göre; “Sakarya Belediyesi tarafından Sakarya Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğine devredilen katlı pazaryeri ile Birliğe ait sosyal tesislerde, iddianameye konu faturalar karşılığı alınan malzeme ve hizmetlerin bakım ve onarım işlerinde kullanılıp kullanılmadığının, kullanılmış ise suç tarihi esas alınarak fiziki gerçekleşme oranlarının ve Bayındırlık Bakanlığı tarafından belirlenen birim fiyatları esas alınarak toplam maliyetlerinin ne kadar olduğunun ve belirlenen bu tutarların gider olarak gösterilen miktarı karşılayıp karşılamadığının alınacak raporla saptanmasından sonra hesap ve belgeler üzerinde inceleme yaptırılması ve dosyanın kül halinde önceki bilirkişilerden farklı olarak emekli Sayıştay denetçisi üç kişilik heyete tevdi edilerek; Birliğin suç tarihindeki gelir ve giderlerinin ne kadar olduğunun belirlenmesinden sonra aralarında herhangi bir fark bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
Sanıkların iddianamede yer verilen her bir eyleminin ayrı ayrı değerlendirilmek suretiyle; zimmetlerinde kalan bir miktar olup olmadığının ve varsa ne şekilde oluştuğunun, nereden kaynaklandığının ve miktarının ne kadar olduğunun tespit edilmesi, bu hususta sanıkların suç işleme kastının var olup olmadığının belirlenmesi, sanıkların menfaat sağlama sürecindeki konumlarının ve görevlerinin dava konusu eylemler üzerinde hangi ölçüde etkili olduğunun, menfaatin kime sağlandığının ve sağlanan menfaatin içeriğinin ayrıntılı mütalaa alındıktan sonra takdir edilmesi ve sanıkların hukuki durumlarının bu tespitler ışığında takdir edilmesi gerekir”.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 12.04.2012 tarihli ve 2012/2028 E., 2012/3702 K. sayılı kararına göre; “Hasta kabul servisi şef görev yetkilisi olarak çalışan sanığın, hastanede tedavi olan ücretli hastaların hastane masraflarını amirinden talimat almaksızın taksitlendirip tahsil ettiği taksit tutarlarını Kurum hesabına yatırmayarak mal edindiği ileri sürülmektedir. Hastane İşletme Yönetmeliği hükümlerine göre, hasta kabul servisi görevlilerinin para tahsil görevi bulunmadığını ileri süren sanığın, öncelikle fiilen para tahsil etme göreviyle yetkilendirilip yetkilendirilmediğinin veya para üzerinde koruma ve gözetim yetkisinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Para tahsil etme görevinin veya para üzerinde koruma ve gözetim görevinin bulunması halinde zimmet suçunun, aksi halde dolandırıcılık suçunun oluşacağının gözetilmemesi, bu hususta sanık müdafiin temyiz itirazı yerinde görüldüğünden Yerel Mahkemece verilen hükmün bozulmasına karar verilmiştir”.
Ticaret odasının “malvarlığı” niteliğini taşıyan bütçe üzerinde, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan veya bütçede bulunan parayı tek başına harcama yetkisine sahip olmayan, yani odanın malvarlığı üzerinde tek başına hukuki veya fili tasarrufta bulunma yetkisi olmayan bir kurucu, yönetici, üye, müdür, tahsildar veya sekreterin zimmet suçunu işlediği ileri sürülemeyecektir; zira TCK m.247’de tanımlanan zimmet suçunun maddi unsuru, “görevi gereği zilyetliği kendisine devredilen” veya “koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan” malı zimmetine geçirme fiilidir. Bu fiil gerçekleşmemişse, zimmet suçunun işlendiğinden bahsedilemeyecek ve eylemin niteliğine göre dolandırıcılık, hırsızlık, sahtecilik veya görevi kötüye kullanma suçlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilecektir.
Tüzel kişiliğin hukuki temsilcisi sıfatıyla hareket eden bir yöneticinin, tüzel kişiliğin malvarlığı değerlerine etki eden bağlayıcı tasarrufta bulunma yetkisi yoksa, zilyetliği şahsına devredilen veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan bir malvarlığından da bahsedilemez. Örneğin, fiili veya hukuki tasarrufta bulunma yetkisi birlikte imza şartına bağlanmışsa, bu halde kurucu, yönetici, üye veya tahsildarın “tek başına” gerçekleştirdiği tasarruflar hakkında “görevsizlik veya yetkisizlik” gerekçesiyle yasal tevdi unsurunun gerçekleşmediği kabul edilmeli ve “zimmete geçirme” fiilinin oluşmadığı kabul edilmelidir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 10.01.2012 tarihli ve 2008/319 E., 2012/36 K. sayılı kararına konu bir davada; “Oda Genel Sekreterinin yetki ve görevleri arasında harcama yapma veya personele sicil verme gibi yetkilerinin bulunduğu, maaş bordrolarını düzenleme yetkisinin bulunduğu, ancak özel hizmet ve ödeneklerin usule aykırı şekilde fazla hesaplandığı tespit edilmiş, maaşın (Yönetim Kurulu Başkanı tarafından imzalanmaksızın) yalnızca Genel Sekreter tarafından imzalanarak bankadan çekilmesi fiilinin zimmet suçunu oluşturduğu iddia edilmiş, ancak sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü tesis edilmiştir”. Daire, sanığın bankadan tek başına para çekme yetkisinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesini, sanığın bankadan tek başına para çekme yetkisinin bulunması halinde zimmet suçunun, aksi halde dolandırıcılık veya sahtecilik suçunun oluştuğunun kabulü ile eksik soruşturma neticesinde verilen Yerel Mahkeme hükmünü bozmuştur.
“Zimmete geçirme” fiili bakımından örnek verilebilecek diğer bir kararsa, Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 13.05.2009 tarihli 2009/5353 E., 2009/9380 K. sayılı kararıdır. Bu kararda, “Oda Başkanlığı hesabından yetkisiz ve sebepsiz olarak …-TL para çekilmesi ve herhangi bir belgeye dayanmaksızın gösterilen …-TL giderin, ‘maaş farkı’ adı altında alınması suretiyle Odanın zarara uğratılması fiilinin” zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.
Belirtmeliyiz ki; para çekme yetkisi olmaksızın oda hesabından para çeken sanığın, “görevi nedeniyle zilyetliğine devredilen” veya “koruma ve gözetim yükümlülüğünde bulunan” bir malvarlığına sahip olmadığı açıktır. Bu iki unsurdan herhangi birisinin gerçekleşmemesi halinde, zimmet suçunun oluştuğu savunulamaz. Kanaatimizce kamu görevlisi fail, zilyetliği kendisine doğrudan veya dolaylı, yani fiilen veya hukuki tasarruf edebilecek şekilde bırakılan veya korumak ve gözetmekle mevzuat gereğince yükümlü olduğu para veya malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmelidir. Bu nedenle, zilyetliği kendisine bırakılan veya korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu bir para veya malı zimmete geçirmeyip usulsüz harcayan kamu görevlisinin bu eylemi, TCK m.2’de tanımlanan “suçta ve cezada kanunilik” prensibine göre zimmet suçu olmayıp, burada görevi kötüye kullanma suçunun varlığı kendisini gösterecek, fakat TCK m.247’nin gerekçesi öne çıkarıldığında zimmet suçunun varlığı iddia edilebilecektir.
Kanaatimizce, maddenin metni ve lafzı esas olup, gerekçesi o maddenin üstünde değildir. Gerekçe, maddenin açıklanması özelliğini taşısa da, asıl olan madde metnidir. Maddenin lafzında bir tereddüde düşülmeksizin suç ve ceza tanımı yapıldığında, gerekçeden hareketle bu suç ve cezanın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı aleyhine genişletilebilmesi mümkün değildir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 13.07.2010 tarihli ve 2010/5725 E., 2010/6170 K. sayılı kararında, “Esnaf ve Sanatkarlar Odası Birliği Yönetim Kurulu Başkanı olan sanığın, Birlik adına kayıtlı sabit telefon hattını kendi ikametine kurdurup bu telefon vasıtasıyla yaptığı görüşmelerin bedellerini yönetim kurulu kararına istinaden Oda bütçesinden ödettirmesi eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması” bozma sebebi kabul edilmiştir.
Yargıtay, görevi sebebiyle Oda tarafından şahsına teslim edilen telefonu, şahsi harcamaları için kullanan sanığın, zimmet suçundan değil, görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması gerektiği kanaatindedir. Şahsına teslim edilen mal üzerinde, “zimmete geçirme” fiilini gerçekleştirmeksizin, yani mal edinme kastı olmaksızın, satmadan, kiralamadan, ödünç vermeden, tüketmeden ve dolayısıyla hukuki ve fiili tasarrufta bulunmaksızın, yalnızca kendisine devredilen malı gereği gibi kullanmayan, yani kanun ve yönetmeliklerde belirlenen usule aykırı şekilde kullanan sanığın zimmet suçunu işlediği ileri sürülemeyecektir.
Zimmet suçunda mal edinme kastı bulunması zorunludur. Zimmete geçirme fiili, suç konusu mal üzerinde malik gibi tasarrufta bulunmayı gerekli kılar. Bu tasarrufların, mal edinme kastını bünyesinde taşıması gerekir. Malın zilyetliğinin devredildiğinin kabul edilmesi ihtimalinde; teslim alınan malın gereği gibi kullanılmaması veya teslim amacına aykırı şekilde kullanılması halinde zimmet suçundan değil, en fazla TCK m.155’de düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun varlığından bahsedilebilecektir. Görevi nedeniyle zilyetliğin devredildiğine veya mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunduğuna ilişkin somut delilin bulunmadığı veya bu hususun ispatlanamadığı durumda, zimmet suçunun varlığı gündeme gelmez.
Zimmet suçunda, sanığın temellük kastı ile hareket etmesi, yani mal edinme veya sahiplenme kastının bulunması gerekmektedir. Madde gerekçesinde, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu şeyin “amacı dışında kullanılması” ibaresine yer verilmiş ve “zimmete geçirme” fiilinin bu yolla gerçekleşebileceği öngörülmüştür.
Anayasa m.38 ve TCK m.2’de düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince, kanunun suç olarak öngörmediği fiil sebebiyle kimse cezalandırılamayacaktır. Bu sebeple, “zimmete geçirme” fiilinin, devredilen malın “amacı dışında kullanılması” fiilini kapsamadığını, madde metninde belirtilmeyen, ancak gerekçe kısmında yer verilen “amaç dışı kullanma” ibaresinin suçun tespitinde bağlayıcı olmadığını, “zimmete geçirme” fiilinin madde metninde belirtilen sınırlar dışına çıkılmamak suretiyle dar tanımlanması gerektiğini ifade etmek isteriz.
Madde metninde işaret edilen “görevi nedeniyle zilyetliğin devredilmesi” ibaresi, şahsın malı görevinden kaynaklanan yetki çerçevesinde teslim almasını ifade eder.
- Bu yetki çerçevesinde teslim alınan herhangi bir mal yoksa,
- Görevden kaynaklanan yetki, malın teslimini açık ve net bir şekilde öngörmüyor veya kapsamıyorsa,
- Malın teslimi, yerine getirilen görevin bir gereği olarak gerçekleşmemişse,
Zimmet suçunun varlığı ileri sürülemeyecektir.
Zimmet suçunun oluşabilmesi için; yasal tevdi unsurunun suça konu fiil üzerinde gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi, yani zilyetliğin görevi nedeniyle kamu görevlisine devredildiğinin veya kamu görevlisinin mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 14.03.2001 tarihli ve 2000/8710 E., 2001/1476 K. sayılı kararına göre, “Sanığın, gerçek olmayan veya kanuna aykırı belgeler kullanarak elde ettiği paralar yönünden, görevinin gereği bir sorumluluğundan bahsedilemez. Sanık hakkında zimmet suçunun oluşabilmesi için, paraların kendisine görevinin normal fonksiyonu gereği ve kanuna uygun olarak tevdi edilmiş bulunması zorunludur. Kanuna uygun olmayan şekilde kendisine ödeme yapılmasına olanak sağlayan belgeler aldatıcı nitelikte ise evrakta sahtecilik, aksi halde ise görevi kötüye kullanma suçunun oluşacağının dikkate alınması gerekir”.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 09.12.2002 tarihli ve 2002/1574 E., 2002/8181 K. sayılı kararında; “İSKİ’de şoför ve iş makinesi operatörü olan sanıkların İdarece Yenikapı’da yapılan yıkımda görevli oldukları, yıkımda sorumlu inşaat mühendisinin yıkımı yapılan karayollarına ait depoların molozlarının moloz döküm alanına nakli için talimat verdiği, bu sırada sanıkların yıkımda arta kalan demir hurdaları satarak çıkar sağladıkları iddia edilmiş, müfettiş raporunda belirtildiği üzere bu tür yıkımlardan arta kalan hurda malzemenin İdare tarafından değerlendirilmediği ve bu hususta bir düzenlemenin bulunmadığı, çöp veya molozların İdareye ait araçlarla nakledilerek boşaltıldığı, içerisinde bulunan demir ve bakır atık malzemenin bu şekilde mal edinilmesi ve bunun sonucunda İdarenin zarara uğraması veya zarar olasılığıyla karşı karşıya bulunmasının koşul olduğu, sanıkların çöp veya moloz döküm alanına nakledip atmaları gereken molozlar arasındaki hurda demirleri satmaları eylemi iddia edildiği gibi sabit olsa dahi zarar doğurmadığı veya zarar tehlikesi oluşturmadığından zimmet olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay, zimmet suçunun oluşabilmesi için “zarar” unsurunun gerçekleşmesi koşulunu aramaktadır. Zarar gerçekleşmemişse, zimmet suçunun oluştuğu da ileri sürülemeyecektir. Dolayısıyla bu suç da, teşebbüse elverişli bir suç olarak kabul edilmemektedir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Nilüfer Yenice
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
[1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.03.2012 tarihli ve 2011/4-492 E., 2012/87 K. sayılı kararına göre; “Görevi kötüye kullanma suçunda, sanığın soruşturma dosyalarıyla ilgili işlemleri zamanında yerine getirme konusunda gerekli hassasiyet, dikkat ve özeni göstermeyerek dosyaların taraflarının mağduriyetine sebep olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Suç konusu 87 adet dosyadaki suçlardan dolayı mağdur olan kimselerin yasal haklarını elde etmeleri gecikmiş ve soruşturmaların olağan sürede sonuçlanmaması sebebiyle şüphelilerin hukuksal durumu da askıda tutularak bir an önce aklanmaları olanağının önüne geçilmiştir. Bu nedenle, işbölümü gereği sanık Cumhuriyet Savcısına düşen soruşturma evrakından 87 adedinde haklarında işlem başlatılan şüphelilerin, makul sürede karar verilmemesi sebebiyle mağdur oldukları açık olduğu gibi, aynı soruşturmada suç mağdurlarının ‘işlemsiz bırakma’ eyleminden mağdur oldukları, buna göre bireysel hakların ihlal edildiği ve kişi mağduriyetinin gerçekleştiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Somut olayda, TCK m.257’de yer alan ‘kişilerin mağduriyeti’ öğesi gerçekleştiğinden, suç işleme kararı ile 87 adet dosyada hiç işlem yapmamak şeklinde gerçekleşen ve kişilerin mağduriyetine sebep olan eylemin, zincirleme biçimde ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve sanığın TCK m.257/2 ve m.43/1 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesinin isabetli olduğu kabul edilmelidir”.
[2] İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. Cilt, 3. Baskı, Malkoç Kitabevi, Ankara, 2008, s.2268.
[3] İsmail Malkoç, a.g.e., s.2269.
