Giriş Yerine

Yargıtay 10. HD’nin usûle, geçici hukukî korumaların temel anlayış ve yargılamasına, menfaatler dengesine, yaşam, sağlık hakkına, hukuk ve sosyal devlet anlayışına, eşitliğe aykırı bir kararı ile karşı karşıyayız.

Şayet bu karar doğruysa, pandemi döneminde kullandırılan aşıların hukuksuz ve temelsiz yere toplum sağlığını tehlikeye attığı ve kamuyu zarara uğrattığı da savunulabilecek, bu konudaki iddialar da haklı görülecektir.

Bu karar aynı zamanda yaşam ve sağlık hakkı bakımından eşitlik ilkesine de aykırıdır. Çünkü, bazı üst düzey yasama, yürütme ve yargı görevlilerine yurt içi ve yurt dışında tedavi görme bakımından geniş imkânlar sunan, hatta yargı görevlilerine öncelik hakkı da sağlayan sistem, sıradan, imkânı olmayan insanları adeta “dereye su gelene kadar kurbağanın gözü patlasın” dercesine kaderine terketmektedir. “Bu taksimi kurt yapmaz, kuzulara şah olsa”!

Hukuk devleti, aynı zamanda ilke ve tutarlılık, aynı zamanda güvenlik, aynı zamanda adalet, hakkaniyet ve merhamet, aynı zamanda vicdan devletidir. Yargı, bürokratik gerekçelerin, bütçe hesaplarının, bürokratların yanlış hesaplarının düzeltilmesi ve meşruluk aracı olmamalıdır. Hukuk, hukuktur; hukuk adalet için ve hak için vardır.

A. Karar Hakkında Ön Bilgi

Kamuoyunda daha çok bazı kanser ilaçlarıyla ilgili SGK’nın ödeme yapmaması sebebiyle gündeme gelen, ancak tedavi için önemli ve gerekli olan bazı diğer ilaç bedellerinin de SGK tarafından karşılanmaması üzerine talep edilen tedbirler hakkında, bazı BAM’ların tedbir taleplerini kabul bazılarının ise red kararı vermesi sonucu ortaya çıkan farklı görüş ve kararların giderilmesi için, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’ne başvurulmuştur. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi ise 06.12.2024 tarih ve 2023/8095 E, 2024/12495 K. ile (ve başka kararlarıyla) Bölge Adliye Mahkemeleri Kararları Arasındaki Uyuşmazlığın Giderilmesine karar vermiştir.

Bu kararla özetle, konuyla ilgili Ankara BAM kararı doğru bulunmuş ve böyle durumlarda tedbir kararı verilmemesi kabul edilmiştir.

Karar oy çokluğuyla alınmıştır. Kararda konuyla ilgili doğrudan yapılan hiçbir çalışmaya ve geçici hukukî korumalarla ilgili temel eserlere atıf yapılmamış olması dikkat çekmektedir (bir tek tanım için bizim çalışmamıza atıf yapılmıştır), konuyla ilgili gelişmelere hiç yer verilmemiştir. Karşı oy yazısında ise konuyla ilgili temel çalışmalar ve geçici hukukî koruma konusundaki güncel yaklaşımlara yer verilmiştir.

B. Kararın İçeriği

Karar uzun olduğundan buraya alınmamakla birlikte temel gerekçesini yansıtan kısım aşağıdadır. Muhtemelen yakın zamanda da zaten tümü farklı platformlarda paylaşılacaktır.

“İhtiyati tedbir esas itibariyle geçici nitelikte olup; bu özelliğine aykırı bir şekilde davanın sonucunun baştan kararlaştırılmasını sağlayacak bir şekilde kullanılması ve davanın sonucunun öne çekilmesi çeşitli sakıncalar doğurmaktadır. Bu haliyle geçici hukuki korumanın asıl davaya hizmet eden işlevi karşısında ispat ölçüsünün düşürülmesi ve diğer taraf dinlenilmeden savunma hakkı ihlal edilerek karar verilmesi böylece kesin hükmün ortaya çıkmadığı bir aşamada yargılama garantileri zayıf bir karar ile telafisi imkansız sonuçlar yaratılması doğru değildir.

Mevcut uyuşmazlık dosyalarının; hastalığın tedavisinde kullanılan veya kullanılacak olan ilacın bedelinin Kurum tarafından ödenmesi ve Kurum tarafından karşılanması istemine ilişkin eda davaları ve ihtilaf konusu ilaç bedelinin geçici olarak ödenmesi şeklinde eda amaçlı tedbir istemine ilişkin olup  davanın özü itibariyle yargılamayı gerektiği gözetildiğinde davanın ihtiyati tedbir talep eden kişi aleyhine sonuçlanması ihtimali de her zaman mümkün bulunması karşısında, aynı hastalığa ilişkin daha iyi tedavi seçeneği sunulduğu iddia edilen ilaçların, hiç bir sınırlama ve incelemeye tabi tutulmaksızın veya Kurum tarafından karşılanan ilaçlara oranla sürekli olarak daha etkin oldukları ortaya konulmadan bu aşamada talebin sonucu itibarıyla ihtiyati tedbirin mahiyetini aşacak davayı sonuçlandıracak ve davalı Kurumunda hak kaybına neden olacak şekilde  tedbir kararı verilmesinin hatalı olacağı açıktır. Dairemiz müstakar içtihatımızda ".....davaya konu ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde hayati öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığının, dolayısıyla kullanılmasının tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağının, ilacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağının ve bu hususların nasıl belirleneceğinin, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığının üniversitelerin tıbbi onkoloji bilim dalından alınacak sağlık kurulu raporu ile saptanmalı, bu saptama yapılırken dosya içinde mevcut görüş, karar ve raporlarda irdelenip varsa çelişkiler giderilmeli, ayrıca bu belirleme yapılırken iyileştirme kavramından anlaşılması gerekenin sigortalı hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi hususu olduğu göz önünde tutulmalıdır. Ancak, hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi hususları kuşkusuz mutlak bir şifa anlamına gelmez. Dava konusu ilacın bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre sürekli olarak daha etkin ve daha yararlı olduğunun ve kullanılmasının tıbben zorunlu bulunduğunun tıbbi yöntemlerle belirlenmesi..." gerektiği belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konusu davalarda mevcut bozma kararımız doğrultusunda talebe konu ilacın, hastalığının tedavisinde hayati öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığı,  davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre özellikle sürekli olarak daha etkin ve daha yararlı olduğunun ve kullanılmasının tıbben zorunlu bulunduğunun, ilacın kullanılmaması halinde bu durumun davacının sağlığında ciddi, hızlı ve geri dönüşü olmayan bir bozulmaya ya da ölüme ya da yaşam beklentisinde ciddi azalmaya veya yoğun acıya sebep olacağı konusunda kabul görmüş ve tedbir kararı için dayanak alınacak yeterlilikte bir tıbbı otorite raporunun dosyada bulunmadığı anlaşılmakta olup bu aşamada talebin sonucu itibarıyla ihtiyati tedbirin mahiyetini aşacak ve davayı esastan çözecek nitelikte tedbir kararı verilmemesi ve bu bağlamda Uyuşmazlığın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.”

gerekçeleri ile

“Uyuşmazlığın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 10.11.2022 tarihli ve 2022/2113 Esas, 2022/1869 Karar sayılı kararı doğrultusunda giderilmesine,”

karar verilmiştir.

C. Kararın Kısa Değerlendirilmesi

1.  Karar yanlış değil, birçok yönden hukuken ve usûlen çok yanlıştır. Bunu, yıllardır geçici hukukî korumalar üzerinde emek veren, eser veren, çalışan, konuyla ilgili bazı kavram ve kurumların yerleşmesine az çok katkısı olan, doktora tezi de bu konuda olan, hem bir öğretim üyesi hem de bir uygulamacı olarak söylediğimi belirtmek isterim. Kararın usûl ve geçici hukukî koruma hukuku bakımından savunulabilir tarafı bulunmamaktadır. Kararın hukukî gerekçeleri de, doktrinde bu tür gerekçeler için söylenen “görünürde ve soyut gerekçe”lerdir. Burada konunun çok ayrıntısına girmeden, kararın temel noktalar bakımından yanlışlığına değineceğiz. Daha önce konuyla ilgili olarak yazmış olduğumuz bir mütalâayı paylaşmış ve orada temel gerekçelerimizi belirtmiştik. Arzu eden o mütalâaya bakabilir (yanlış anlaşılmaması için mütalâadan bir ücret almadığımızı, sosyal amaçlarla yazdığımızı, bu sebeple de mütalâayı belirli bir zaman sonra da soyutlaştırarak alenileştirdiğimizi belirtmek isterim). (Bu konuda bkz. https://www.linkedin.com/posts/muhammet-%C3%B6zekes-3b613b1a6_%C3%B6zekes-tedbir-activity-7166421562877722625-hqtE?utm_source=share&utm_medium=member_ios). Keza yine konunun ayrıntısı bakımından geniş akademik temeller ve tartışmalar için de Dr. Vildan Peksöz’ün bu sorunla ilgili ayrıntılı, oldukça yararlı, kapsamlı ve değerli çalışmasına bakılabilir (https://dergipark.org.tr/tr/pub/auhfd/issue/83201/1350580).

2. Öncelikle karardaki açıklamaların yanlış ve yanıltıcı bir sonuca götürmemesi ve açıklamalarımızın da yanlış anlaşılıp algılanmaması için bazı fiilî ve hukukî hususları açıklamakta yarar görüyoruz.

Bizim görüş ve değerlendirmemiz, hiçbir tıbbî veriye dayanmayan, bu konuda kabul edilmiş uzman veya kurumların denetiminden geçmemiş, ciddî bir hekim değerlendirilmesi de içermeyen bu tür ilaç taleplerinin karşılanması değildir. Bu olmazsa, zaten içerik olarak tedbirde aranan zaruret şartı ve usûlî bakımından da yaklaşık ispat şartı gerçekleşmeyecektir. Gerek konuyla ilgili yerel mahkeme ve BAM kararlarında gerekse yukarıda da verilen Yargıtay kararında, adeta böyle bir intiba uyandırılmaya çalışılmaktadır ki, bu yanlıştır. Diğer yandan da Yargıtay’ın aradığı kriter yaklaşık ispat kriteri değil tam ispat kriteridir. Zaten belirtilen kriterler sağlanırsa artık tam ispat sağlanmış tedbire de ihtiyaç kalmadan hüküm vermek gerekecektir.

Keza, bu tür başvurularda çoğunda ilgili hekimlerin tavsiye ve raporları, duruma göre kurumların ve üniversitelerin bu yönde değerlendirmeleri, hatta resmî bazı kurumların belirli noktada onayları da mevcuttur. Kararda bu gerçekler üzerinde çok durulmamaktadır. Adeta, hiçbir gerekçe ve bilimsel veri, tıbbî makuliyet olmadan tedbir kararı veriliyor intibaı uyandırılmaktadır. Oysa gerçek böyle değildir. Bu tür başvurularda başvuranlar zaten teşhis ve tedavide bir noktaya gelmekte, ancak hekimler, kurullar belirli ilaçlar dışında şu anda denenecek başkaca yol kalmadığını belirtmekte ya da alternatif olarak bu husus üzerinde durulmaktadırlar.

Şayet bu şekildeki tespitlerin yetersiz olduğu, bir ilacın tüm fazları ve deneysel süreçleri tümüyle tamamlaması, sonuçlarının mutlak kabul görmesi aranıyorsa o zaman şu soruyu soruyoruz: Pandemi döneminde bizlere neden -hatta zorla- henüz bilimsel kabulü tam gerçekleşmemiş aşılar vurdurulup ilaçlar tedavide kullanılmıştır? Bu dönemde yapılanlar o zaman hem tıbben hem hukuken tamamen yanlış uygulamalar demektir. Bu karar aynı zamanda bunun da tespitidir. Çünkü, kararda “Kurum tarafından karşılanan ilaçlara oranla sürekli olarak daha etkin oldukları ortaya konulmadan” şeklinde bir ifade mevcuttur. Öncelikle Kurumun bu tespitine karşı yine tıbbî raporlar lehe ise, sırf Kurum dedi diye doğru kabul edilebilir mi? Pandemi döneminde neden tersi yapılmış, sürekliliği olmayan ilaçlar kullanılmıştır. Çünkü, zaruret, her şeyin önüne geçmiştir. Mecelle’nin meşhur hükmüdür “Zaruretler memnu olanı mübah kılar” (m. 21). Zaten bu ilaçların kullanılması tavsiyesi bir keyfîlik değil, başka çare olmaması veya daha iyi olması tespiti sonucudur.

3. Kararda değinilen usûlî hususların yanlışlığı gerek bizim yukarıda atıf yaptığımız yazımızda gerekse Dr. Peksöz’ün makalesinde yer aldığından, burada tekrar etmeden bazı önemli ve öne çıkan noktalara değinmek istiyoruz:

a. Öncelikle sonucu baştan sağlayıcı tedbir kararı, kararda belirtildiği gibi anlaşılmamakta, bu basmakalıp laf ve kabul artık terkedilmektedir, çoktan terkedilmiştir. Yargıtay ve uygulama, bu ilkeyi tam çerçevesini çizmeden ve içeriğini görmemezlikten gelerek, kendi anladığı gibi, artık usûlden kopuk kullanmakta ve anlamlandırmaktadır. Bu tür tedbirler genellikle eda veya düzenleme amaçlı tedbirlerdir. Katı kabul, artık neredeyse elli, hatta yüz yıl geride kalmıştır. Sonucu baştan sağlayan tedbir demek, tedbir kararının sonucunun dönülemez şekilde verilemez olması, baştan hükmün sonuncunun tam temin edilmesi, adeta hüküm yerine tedbir kararı verilmesi demektir.

Oysa somut tartıştığımız olayda olduğu gibi, örneğin bu ilaçların bedellerinin temini ve ödenmesi yönünde tedbir kararı verildiğinde, şayet asıl dava ve yargılama sonunda talebin esastan haksız olduğuna karar verilirse, dönüp bu ilaç bedellerinin tahsili talep edilebilecektir. Eğer sonucu baştan sağlayıcı tedbir olsaydı, bu da mümkün olmamalıydı. Kaldı ki, bugün hukuk düzeninde, örneğin haksız rekabette, fikrî ve sınaî haklarda, hatta TBK m. 76’daki geçici ödemede, tedbir nafakası gibi hallerde kanunda açıkça bu hususlar düzenlenmiş veya duruma göre düzenlenmese dahi bu şekilde kararlar verilmesi kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu şekilde tedbir kararları, zaten hukuk düzeni içinde vardır, kabul görmektedir, öcü değildir, hukuka aykırı değildir. Bu sebeple Yargıtay’ın bu değerlendirmesi hukuken ve geçici hukukî koruma anlayışı bakımından tümüyle geçersiz ve temelsizdir, yanıltıcıdır. Belirtilen ilke böyle anlaşılmamakta ve anlamlandırılmamaktadır; Yargıtay’ın bu ilkeye yüklediği ve anladığı şey doğru değildir.

b. Yine bu konuda yaklaşık ispat şartının sağlanmadığı gerekçesi de yanlıştır. Her somut olayda ayrıca değerlendirilmekle birlikte, bu tür olaylarda hekim kanaati, tıbbî bir rapor, üniversite veya devlet hastanesi kararı, hatta bazı resmî kurumların değerlendirmeleri de mevcuttur. Şu soruyu sormak gerekir: Hâkim veya Yargıtay üyeleri hekim midir? Bir hekimin veya hekim kurulunun, objektif olarak bu böyledir dediği şeye, hayır değildir, bakın SGK’nın bürokratik engeli var denilebilir mi? O zaman bilirkişilik, uzmanlık usûl kanunlarından çıkartılmalıdır. Hatta, çoğu kez bu tür durumlarda yaklaşık ispatı da aşan, neredeyse tam ispata yaklaşan bir durum vardır; asıl davada da bunun dışında kullanılacak başkaca rapor ve delil olmayacaktır. Bundan, hiçbir bilgi ve belgeye, rapora, tıbbî veriye dayanmayan, daha başlangıç aşamasında ve çok tereddütlü olan bir ilaç için bu yola başvurulsun demiyoruz tabii ki. Zaten orada ne içerik ne ispat bakımından yeterlilik yoktur. Ancak hiçbir ayrım yapmadan verilmiş olan Yargıtay kararı bu anlamda yanlıştır.

Kaldı ki Yargıtay bir yandan kendisi ispat şartına vurgu yaparken, geçici hukukî korumalarda aranan yaklaşık ispatı görmemezlikten gelmekte, adeta tam ispat aramaktadır. Çünkü, karar içeriğinde ortaya konulan ölçütler zaten SGK görüşünün aksinin tamamen yanlış olduğunu ortaya koyacak tam tıbbî veri ve süreçlerdir. Bu sağlanmışsa da artık tedbire değil, hükme gitmek gerekir. Oysa yukarıda da belirttiğimiz üzere tedbirde aranan tam ispat değil, yaklaşık ispattır; somut olayların birçoğunda da bunun da ötesinde uzman görüşleri mevcuttur. Yani karar ispat yönünden kendi içinde de çelişkilidir.

c. Kanunda açıkça yasaklanmayan, tedbir konusunda hâkime geniş yetki verilen ve hâkimin kararına bağlı olan bir husus, SGK’nın alt düzenlemeleri ve listeleriyle bertaraf edilemez. Kanunda açıkça böyle bir sınırlama yokken, somut olaya göre hâkim değerlendirmesi mümkünken, salt SGK tasarruflarıyla ortaya çıkan, bugün var olup yarın yok olacak idarî tasarrufla çok temel hak arama, özgürlüğü, yaşam hakkı, hukuk devleti, sosyal devlet, eşitlik ilkeleri bertaraf edilemez. O zaman yürütme/idare yargının yerine geçmiş olur; normlar hiyerarşisi tamamen bertaraf edilmiş olur. Yargı, idarenin bürokratik anlayışının devamı ve meşruluk aracı değildir. HMK m. 391’in “Mahkeme … sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verir.” iadesi kanunda edebi bir metin ve temenni hükmü olsun diye yazılmamıştır.

d. Karardaki tespitler menfaatler dengesine de aykırıdır. Geçici hukukî korumalarda en önemli hususlardan biri de menfaatler dengesidir. Karar verilmediğinde ortaya çıkacak zarar ve risk daha büyükse o zaman zarar ve riski bertaraf edecek tedbir kararı verilmelidir (HMK m. 389). Somut durumda da, yaşam hakkıyla SGK’nın bürokratik ve parasal menfaati karşı karşıyadır. Bu ikisi arasındaki menfaat dengesinin ölçülemezliğini izah ve ikna için her halde insanlığın ve insan haklarının kökenine inmeye gerek yoktur. Tekrar belirtmek gerekir ki, dayanaksız ve hekim kararına dayanmayan bir talepten söz etmiyoruz. Ancak hekim, hatta kurumsal tıbbî kararlara rağmen SGK’nın liste ve görüşünü esas almak her şey bir yana, bu menfaatler dengesine de uygun değildir.

e. Konuyla ilgilenenler, diğer ve daha akademik gerekçeler için yukarıda belirttiğimiz iki çalışmaya ve diğer çalışmalara bakabilirler. Çünkü, karar sadece yukarıda belirtilenlerle sınırlı eksiklikleri değil, daha başka eksiklikleri de içinde barındırmaktadır. Keza yine kararın karşı oy yazısında da karardan daha doyurucu usûlî ve hukukî gerekçeler mevcuttur.

Sonuç Yerine

Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yukarıda verilen kararı öncelikle hukuken yanlıştır. Dayanılan gerekçelerin hiçbirinin yargılama hukuku ve geçici hukukî koruma hukuku, tedbir hukuku bakımından doğruluğu yoktur. “Sonuca etkili karar verilemez” kabulü, öncelikle çok doğru değildir; hele olay bakımından tamamen yanlış anlaşılmış, uygulanmış bir ilkedir. Kaldı ki, hukukumuzda bunu mümkün kılan daha başka düzenlemeler, hem de parasal ve insan yaşamını da çok ilgilendirmeyen konularda verilebilmektedir.

Kararın ispat hukuku bakımından uyandırdığı, adeta ispatsız, delilsiz karar veriliyormuş intıbaı yönü de yanlıştır. Kararın hiçbir ispat ayrımı yapılmadan verilmesi, bu konuda farklılaştırma yapmadan belirli belge ve raporlara, özel durumlara değinmeden verdiği karar yerinde değildir. Bu tür durumlarda çoğu kez hekim görüşü, rapor, ilgili kurum görüşü vs. yer almaktadır. O sebeple yaklaşık ispatın da ötesine geçen durumlar dahi söz konusudur. Ancak Yargıtay bunu da yeterli görmemekte bu tür tedbirler için tam ispatta aranan hususları aramaktadır.

Tüm bunlar bir yana AY’ya göre, hâkimler Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre karar verirler (AY m. 138/1). Şüphesiz buradaki vicdanî kanaat keyfîlik ve sübjektiflik değildir; objektifleştirilmiş bir sübjektivitedir. Kanun ve hukuka uygun olmayan vicdanî kanaat kullanılamaz! Lakin olayda ne kanunî engel ne hukuk ve usûl engeli mevcuttur. Tek engel SGK’nın bürokratik işlemi ve yaklaşımıdır. Hâkimin vicdanı ile bürokratın vicdanı aynı çalışmaz. Hâkim de, bürokrasinin vicdanı, anlayışı ve kararını esas alamaz. O sebeple yürütme yargıyı denetleyemez, ama yargı yürütmeyi denetler. Esasen hâkim de konumuzla ilgili hekim de hikmet köküyle bağlantılıdır. O sebeple hâkim hukukun çizdiği sınırlar içinde hikmet sahibidir. Oysa bürokrat hikmeti hükümetin tecellisidir.

Yine yasama, yürütme ve yargının üst kesiminde yer alanlarla, en azından yaşamsal konularda aynı haklara ve imkânlara sahip olmayan sıradan bireylerin olduğu yerde, hukuk devletinden, sosyal devletten, eşitlikten bahsedilemez.

Hukuk devleti objektif vicdan devletidir, adalet devletidir. Bu adalet hem sosyal, dağıtıcı adalet hem de denkleştirici adalettir. Ayrıca adaletin somutlaşmış hali hakkaniyete aykırı da hukuk uygulaması olamaz.

Hukuk devleti aynı zamanda hukuka uygun merhamet devletidir. Merhametin olmadığı yerde ise rahmet de olmaz, bereket de olmaz; hiçbir şey de yeşermez. Hazineyi düşünmek yargının işli değildir. Çünkü, yargı kasanın ne sahibi ne mutasarrıfıdır. “Bırak adalet yerini bulsun, kıyamet koparsa kopsun” der hukukçu ve hukuk! Demelidir!