A. Genel Bilgiler
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 157’nci maddesinde tanımlanan dolandırıcılık suçu; hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlanmasıdır. Madde gerekçesinde ise; dolandırıcılık suçunun kişilerin malvarlığına karşı işlenen bir suç olduğu, suçun tanımı ile kişilerin sahip bulunduğu malvarlığı hakkının korunmasının amaçlandığı, ayrıca bu suçun işlenişi sırasında hileli davranışlarla kişilerin aldatıldığı, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyi niyetin ve güvenin ihlal edildiği, bu suretle mağdurun irade serbestisi etkilenerek irade özgürlüğünün ihlal edildiği belirtilmektedir.
B. Korunan Hukuki Değer
Dolandırıcılık suçu kanunun “Malvarlığına Karşı Suçlar” başlıklı bölümünde düzenlendiğinden korunan hukuki değer öncelikle malvarlığıdır. Bunun yanında suçun oluşumu açısından gerçekleştirilen hileli hareketler iradenin fesada uğramasına yol açacağından irade özgürlüğünün de korunduğu gerek öğretide gerekse Yargıtay tarafından kabul edilmektedir[1].
C. Suçun Maddi Unsurları
1. Suçun Maddi Konusu
Suçun konusu malvarlığına ilişkin her türlü değer olabilir. Bu malvarlığı değerleri taşınır veya taşınmaz mallar olabileceği gibi alacak hakkı dahi olabilir[2]. Ekonomik değeri olmayan şeylerin suçun konusu olup olmayacağı konusu tartışmalıdır. Öğretide bir kısım yazarlar ve Yargıtay, suçun konusunun yalnızca ekonomik değere sahip şeyler olabileceğini kabul etmektedir[3]. Aksi görüşte olanlar tarafından ise sağlanan yararın mutlaka ekonomik bir değere sahip olması gerekmediği için ekonomik değeri bulunmayan, manevi değere sahip şeylerin de suçun konusu olabileceği savunulmaktadır[4].
2. Fail
Dolandırıcılık suçu fail bakımından herhangi bir özellik göstermez. Bu suç herkes tarafından işlenebilir. Ancak TCK m. 158/1 h ve i gereğince suçun “Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında” veya “Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle” işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.
3. Mağdur
Dolandırıcılık suçu mağdur bakımından da herhangi bir özellik göstermez. Suçun icrası bakımından yalnızca gerçek kişiler aldatılabileceğinden tüzel kişilere karşı işlendiğinde tüzel kişiler suçtan zarar gören olabilecektir.
Kanunda “onun veya başkasının zararına olarak” dendiğinden hileli hareketlerle aldatılan kişi ile malvarlığında azalma meydan gelen kişinin aynı kişiler olması gerekmez. Ancak bu durumda aldatılan kişinin malvarlığı üzerinde tasarruf edebilme yetkisinin bulunması gerekmektedir. Aksi takdirde dolandırıcılık suçu değil; koşulları oluşmuşsa hırsızlık veya güveni kötüye kullanma suçu oluşur[5].
Doktrinde malvarlığında azalma meydana gelen kişinin mi yoksa iradesi sakatlanan kişinin mi mağdur olduğu konusunda görüş ayrılığı bulunmaktadır. Bir görüşe göre aldatılan kişi mağdur, malvarlığı zarara uğrayan kişi ise suçtan zarar gören olarak kabul edilmelidir[6]. Diğer bir görüşe göre ise suçun mağduru malvarlığında azalma meydan gelen kişi olup aldatılan suçun mağduru olamaz[7]. Aynı zamanda malvarlığı zarar gören veya aldatılan kişinin mağdur olarak kabul edilebileceğini savunanlar da bulunmaktadır[8].
Dolandırıcılık suçunda malvarlığında eksilme meydana gelen kişi ile aldatılan kişinin aynı olması durumunda herhangi bir sorun yoktur. Ancak bu kişilerin farklı olması durumunda aldatılan kişinin mağdur, malvarlığında azalma meydana gelen kişinin ise suçtan zarar gören olması daha isabetlidir. Ancak yine belirtmek gerekir ki bu ihtimalde hileli davranışa muhatap olan aldatılanın suçun konusu olan malvarlığı üzerinde tasarruf yetkisinin bulunması gerekmektedir.
Dolandırıcılık suçunun tanımında “bir kimseyi aldatıp” ifadesine yer verildiğinden suçun belirli kişilere karşı işlenmesi gerekmektedir. Doktrinde belirsiz kişilere karşı suçun gerçekleşmesi halinde kişiler belirlenebilir hale geldiğinde suçun oluşabileceğini savunanlar olduğu gibi belirsiz kişilerin toplum olarak kabul edilip toplumun geneline karşı suçun oluşacağını kabul edenler de bulunmaktadır[9].
Kanunda “hileli davranışlarla aldatılıp” ifadesine yer verildiğinden suçun mağdurunun failin hareketlerinin hileli olduğunu algılayabilecek yetenekte olması gerekmektedir[10]. Nitekim kanun koyucu m.158/1 c bendinde dolandırıcılık suçunun “Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle” işlenmesi halini nitelikli hal olarak düzenlemiştir. Mağdurun algılama yeteneğinin hiç bulunmaması ise dolandırıcılık suçuna değil diğer unsurlar da gerçekleşmişse hırsızlık suçuna vücut verecektir[11].
4. Fiil
Madde tanımından yola çıkarak bu suç tipinde failin;
- Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp,
- Mağdurun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına yarar sağlamış olması gerekir.
Bu nedenle suçun maddi unsurunun hareket kısmını hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmak, netice kısmını ise mağdurun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına yarar sağlamış olmak oluşturur[12].
Dolandırıcılık suçunda hileli davranışların nasıl gerçekleşeceği konusunda bir özelleştirme yapılmadığından serbest hareketli bir suç olduğu söylenebilir. Ayrıca suçun oluşumu açısından neticenin gerçekleşmesi arandığından neticeli suçlardandır. Yine hareketin başka bir ülkede neticenin başka bir ülkede gerçekleşmesi mümkün olduğundan mesafe suçu şeklinde de işlenebilmektedir[13].
a) Hileli Davranışlarla Bir Kimseyi Aldatmak
765 sayılı Türk Ceza Kanunu hilenin yanında desise kavramına da yer vermişti. Desise ise mağduru yanıltmak için kullanılan maddi vasıtalar olarak tanımlanmıştır. Keza Yargıtay da desiseyi maddi nitelikteki fiil ve hareketlerle mağduru hataya düşürmek için kullanılan aldatıcı vasıtalar olarak tanımlamaktadır[14]. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda desise kavramına yer verilmeyip hileli davranışlar ibaresine yer verilmesi ise tereddüte yol açmıştır. Öğretide haklı olarak ayrıca desise ibaresine yer verilmemesinin bir eksiklik oluşturmayacağı ifade edilmektedir[15]. Kanun koyucu desise kavramına 5237 sayılı TCK’da bilerek yer vermemiştir. Madde metninde suçun “hileli davranışlarla” işlenebileceği belirtilmiştir. Şüphesiz ki hile, desiseyi de içine alan daha geniş bir kavramdır. Bu nedenle, hileli tüm davranışları suçun oluşumu için mümkün gören kanun koyucunun, desise yoluyla işlenen suçları cezalandırmaması düşünülemez. Sonuç olarak, desise kavramına kanunda yer verilmemiş olmasının pratikte bir önemi kalmamaktadır[16].
5237 sayılı TCK’da suçun hileli davranışlarla işlenebileceği belirtilmiştir. Hile, sözcük anlamı itibariyle; birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, ayak oyunu, alavere dalavere, desise, entrika anlamlarına gelmektedir[17].Öğretide de hile ile ilgili olarak; olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir[18]. Bir başka yazar ise objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir biçiminde tanıma yer vermiştir[19]. Yargıtaya göre ise hile nitelikli bir yalandır[2].
765 sayılı TCK “bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp” diyerek hile ve desisenin kandırıcı nitelikte olması şartını aramaktaydı. 5237 sayılı TCK’da böyle bir ayrıma yer verilmeyişi birtakım tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Bazı yazarlar yeni kanunun bu düzenlemesinin hilenin kandırmaya elverişli olmasını gerektirmediğini, failin hileli hareketinin, mağduru aldatmasının suçun oluşumuna yeterli olacağını savunmaktadır[21]. Bizim de savunduğumuz diğer bir görüşe göre ise ancak belirli bir ağırlığa ulaşan yani sadece kandırmaya elverişli olan hileli davranışlar dolandırıcılık suçunu oluşturabilecektir[22]. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17/09/2019 tarihli 2018/536 E. 2019/538 K. Sayılı kararında; “Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; 1)Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması, 2)Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması, 3)Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir...Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez.” şeklinde ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere Yargıtay da eski kanun dönemindeki içtihadını devam ettirmekte ve hilenin kandırıcı nitelikte olması gerektiğini belirtmektedir[23]. Aynı zamanda Yargıtay hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı konusunda her somut olayın ayrı ayrı incelenerek karar verilmesi gerektiğini de kararlarında vurgulamaktadır[24].
Doktrinde hilenin niteliği konusunda objektif ve sübjektif olmak üzere iki kıstasın varlığından söz edilmektedir. Objektif kıstasa göre; basit bir inceleme ile tespiti mümkün olan durumlarda kişinin durumu anlayarak kendini koruyamaması durumunda dolandırıcılıktan söz edilemez. Zira hukuk aptalları korumaz. Sübjektif kıstasa göre ise bütün unsurları ile incelendiği zaman, söz konusu hilenin aldatmaya elverişli olduğu saptanabiliyorsa, dolandırıcılık suçunun oluştuğundan söz edilebilir. Türk doktrin ve uygulamasında sübjektif kıstasın ağırlıklı olarak kabul edildiği görülmektedir[25].
Aldatma kabiliyeti olmayan hileli davranışların mevcut olması ancak mağdurun aldanmaması durumunda işlenemez suçun varlığı ileri sürülmektedir[26]. Bununla birlikte hilenin aldatma kabiliyetine sahip olmasına rağmen mağdurun aldanmaması halinde ise teşebbüs hükümleri uygulanmalıdır[27].
Hileli davranış, icrai hareketle gerçekleşebileceği gibi ihmali bir hareketle de gerçekleşebilir[28]. Nitekim madde gerekçesinde; “Hile, icraî bir davranışla gerçekleştirilebileceği gibi; karşı tarafın içine düştüğü hatadan, bir konuda yanlış bilgi sahibi olmasından yararlanarak da, yani ihmalî davranışla da, gerçekleştirilebilir. Ancak, bu durumda kişinin, hataya düşen karşı tarafı bilgilendirmek konusunda yükümlülüğünün olması gerekir. Hataya düşen kişi ile hukukî ilişkide bulunulan durumlarda, böyle bir yükümlülük vardır. Ayrıca, muhatabın belli bir husustaki hatası karşısında kişinin ihmalî davranışının, örneğin susmasının, bir beyan, açıklama değerini taşıması gerekir.” denilmiştir. Ancak bu düzenlemenin gerekçede değil kanun hükmünde bulunması kanunilik ilkesi uyarınca daha isabetli olacaktır.
Hilenin kandırabilecek nitelikte olması arandığından soyut yalan söyleme hileli davranış olarak kabul edilmemektedir[29]. Yargıtay kararları da bu yöndedir[3]. Bununla birlikte doktrinde, failin doğruyu söyleme yükümlülüğünün bulunduğu ve yine mağdurun haklı olarak doğru bir açıklama beklediği hallerde soyut yalanın hile oluşturabileceğini savunan görüşler mevcuttur[31].
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için mağdurun içinde bulunduğu durum ile failin gerçekleştirdiği hileli hareketler arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Bu nedenle mağdurun aldanması, failin hileli davranışları sebebiyle değil de kendisinden veya üçüncü bir kişiden dolayı gerçekleşmişse suçun oluştuğundan bahsetmemiz mümkün değildir[32].
Nihayet hilenin aldatmaya elverişli olup olmadığı somut olaya göre değerlendirilmeli, mağdurun durumu, hilenin şekli gibi birçok husus ayrı ayrı göz önünde bulundurulmalıdır.[33] Bu konuda önceden bir kriter belirlemek mümkün değildir[34].
b) Mağdurun veya Başkasının Zararına Olarak Kendisine veya Başkasına Bir Yarar Sağlamak
Neticeli suçlardan olan dolandırıcılık suçunda hileli davranışlarla aldatma sonucunda mağdurun veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına yarar sağlama neticesinin gerçekleşmiş olması gerekir. Zararın mağdura ya da bir başkasına ait olması veya yararın faile ya da bir başkasına sağlanması önemli değildir.
Dolandırıcılık suçunda zarar, malvarlığına ilişkin olmalıdır[35]. Bu suç bağlamında malvarlığı kavramına ilişkin ise üç farklı teori ortaya atılmıştır. Bu teorilerden biri olan salt ekonomik malvarlığı teorisine göre malvarlığı, para ile ölçülebilen her türlü menfaati ifade etmektedir. Buna karşılık salt hukuksal malvarlığı teorisi, ekonomik bir değer taşıyıp taşımadığına bakmaksızın her türlü hak ve yükümlülüğü malvarlığı kavramına dahil etmektedir. Karma teori olarak adlandırılan ekonomik-hukuksal malvarlığı teorisi ise malvarlığını, kişinin sahip olduğu hukuk düzeninin koruması altında bulunan ekonomik değerlerin tümü olarak tanımlamaktadır[36]. Doktrinde bu konuda görüş ayrılığı bulunmakla birlikte Yargıtay zararın mutlaka ekonomik değere sahip olması gerektiği yönünde kararlar vermektedir[37].
Dolandırıcılık suçunda sağlanan yarar da aynı zarar gibi malvarlığına ilişkin bir değer olmalıdır. Kanunda açıkça düzenlenmese de elde edilen yararın haksız yani hukuken korunmuyor olması gerektiği ileri sürülmektedir[38]. Hukuki bir ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenen dolandırıcılık suçu ise 159’uncu maddede daha az cezayı gerektiren hal olarak düzenlenmiştir.
Failin hareketi ile meydana gelen zarar ve sağlanan yarar arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır. Şayet mağdurun tasarrufu failin hileli hareketi sonucunda gerçekleşmemişse, oluşan zarar ve elde edilen yarar ile fiil arasında nedensellik bağından bahsedilemeyeceğinden suç oluşmaz.
Zarar suçu olan dolandırıcılık suçunda zararın sonradan giderilmesi suçun oluşup oluşmamasına etki etmezken TCK madde 168 hükümlerine göre etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanarak cezada indirim yapılmasına sebep olabilecektir.
D. Suçun Manevi Unsurları
Dolandırıcılık suçunda fail, aldatıcı nitelikteki hileli davranışını ve bu davranışının sonucunda mağdurun veya başkasının malvarlığında meydana gelen zararı bilerek ve isteyerek gerçekleştirebileceğinden bu suç kasten işlenebilen bir suçtur. Suç doğrudan kastla işlenebileceği gibi olası kastla işlenmesi de mümkündür[39]. Suçun oluşumu açısından failin amacı ayrıca bir önem arz etmediğinden özel kastın varlığından söz edilemez.
E. Dolandırıcılık Suçunun Benzer Suçlardan Ayrımı
1. Dolandırıcılık ve Hırsızlık
TCK’nın 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçu; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak” şeklinde tanımlanmıştır. Dolaysısıyla madde hükmünden yola çıkarak hırsızlık suçunun maddi konusunun taşınır mallar olduğunu söylemek mümkündür. Dolandırıcılık suçunun maddi konusunu ise malvarlığına ilişkin her türlü değer oluşturmaktadır.
Hırsızlık suçunda malın zilyedin rızası olmadan alınması söz konusu iken dolandırıcılık suçunda mağdurun kendi rızasıyla yaptığı bir tasarruf bulunmakta ancak bu tasarruf hile ile ortadan kaldırılmakta ve mağdurun iradesi sakatlanmaktadır. Bu nedenle dolandırıcılık suçunda mağdurun tasarruf ehliyetine sahip olması gerekmekte ve dolaysıyla ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerin bu suçun mağduru olabilmesi mümkün bulunmamaktadır. Hırsızlık suçunda ise rızanın bulunması gerekmediğinden ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerin de suçun mağduru olabilmesi mümkündür.
Hırsızlık suçunda kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla denilerek belirli bir saikle hareket etmeye yönelik kastın varlığı arandığından özel kast gerekmektedir. Dolandırıcılık suçunda ise failin belirli bir amaçla hareket etmesinden söz edilmediğinden genel kastın varlığı yeterlidir.
Hırsızlık suçunda korunan hukuki değer malvarlığına ilişkin değerler iken dolandırıcılık suçunda malvarlığı yanında irade özgürlüğü de korunmaktadır.
2. Dolandırıcılık ve Güveni Kötüye Kullanma
TCK’nın 155. maddesine göre güveni kötüye kullanma suçu; “başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak veya bu devir olgusunu inkâr etmek” şeklinde düzenlenmiştir. Suçun kanuni lafzından anlaşılacağı üzere bu suçun önşartı zilyetliğin faile rıza ile devredilmiş olmasıdır. Dolandırıcılık suçunda ise fail mağdurun rızasını hile ile sakatlayarak malın teslimini sağlamaktadır. Öyle ise dolandırıcılık suçu ile güveni kötüye kullanma suçu arasında rıza noktasında bir fark olduğunu söyleyebiliriz.
Belirtilmesi gereken diğer bir nokta ise güveni kötüye kullanma suçunda failin sadece malın zilyetliği kendisine devredilmiş olan kişi olabileceği yani suçun ancak bu kişi tarafından işlenebileceğidir. Dolandırıcılık suçunda ise fail herkes olabileceğinden böyle bir kısıtlama bulunmamaktadır.
Güveni kötüye kullanma suçunda fiil; zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak veya devir olgusunu inkar etmek şeklinde seçimlik hareket olarak belirtilmişken dolandırıcılık suçu serbest hareketli bir suç olup birçok davranışı içinde barındıran karmaşık yapıda bir suçtur[4].
Güveni kötüye kullanma suçu da tıpkı dolandırıcılık suçu gibi genel kastla işlenebilen bir suç iken bu iki suç arasındaki ayrımın daha iyi anlaşılması adına güveni kötüye kullanma suçunda kastın malın zilyetliğinin devrinden sonra, dolandırıcılık suçunda ise kastın malvarlığının tesliminden önce olması gerektiğini ifade etmeliyiz. Bir başka deyişle failin başından beri kendisine veya başkasına fayda sağlamak adına suç işleme ve hileli hareketlerde bulunma kastı mevcutsa dolandırıcılık suçunun oluştuğu, başından beri böyle bir kastı bulunmamakla birlikte malın kendisine tesliminden sonra bu kastın oluştuğu durumda ise güveni kötüye kullanma suçunun vücut bulacağını söyleyebiliriz[41].
3. Dolandırıcılık ve Yağma
Hırsızlık, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçları gibi TCK’nın “Malvarlığına Karşı Suçlar” başlıklı bölümünde ele alınan yağma suçu TCK 148/1’de; “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak” şeklinde düzenlenmiştir. Yine aynı maddenin ikinci fıkrasında; “Cebir veya tehdit kullanılarak mağdurun, kendisini veya başkasını borç altına sokabilecek bir senedi veya var olan bir senedin hükümsüz kaldığını açıklayan bir vesikayı vermeye, böyle bir senedin alınmasına karşı koymamaya, ilerde böyle bir senet haline getirilebilecek bir kağıdı imzalamaya veya var olan bir senedi imha etmeye veya imhasına karşı koymamaya mecbur edilmesi” halinde de yağma suçunun oluşacağı belirtilmiştir. Anlaşılacağı üzere yağma suçunda fail cebir veya tehdit kullanarak mağduru sağlayacağı menfaate mecbur bırakmaktadır. Dolandırıcılık suçunda ise fail hileli hareketleriyle mağdurdan yarar sağlamaktadır. Başka bir ifadeyle mağdurun iradesi yağma suçunda cebir veya tehdit ile sakatlanırken dolandırıcılık suçunda hile ile sakatlanmaktadır. Ayrıca yağma suçunda mağdur menfaati kendi rızasıyla değil zorla sağlamakta iken dolandırıcılık suçunda mağdur kendi rızasıyla faile malvarlığı üzerinde tasarruf imkanı sağlamaktadır.
Diğer bir ayrım ise korunan hukuki değer noktasındadır. Yağma suçunda koruna hukuki değer malvarlığı ve kişi özgürlüğü iken dolandırıcılık suçunda ise malvarlığı ve irade özgürlüğüdür[42].
4. Dolandırıcılık ve İrtikap
TCK’nın “Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı bölümünde düzenlenen ve 250’inci maddesinde ele alınan irtikap suçu; “kamu görevlisinin, görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar etmesi” veya “görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna etmesi” veya “bunun kişinin hatasından yararlanarak gerçekleşmesi” şekillerinde gerçekleşmektedir.
İrtikap suçunda öncelikli olarak kamu idaresinin saygınlığı ve dürüst işlediğine dair inanç korunmak istenmektedir[43]. Dolandırıcılık suçunda ise malvarlığı ve irade özgürlüğü korunduğundan bu bakımdan iki suç arasında bir farklılık olduğunu söyleyebiliriz. Ayrıca dolandırıcılık suçu, herkes tarafından işlenebilen bir suç iken irtikap suçu, özgü suç niteliğinde olup yalnızca kamu görevlileri tarafından işlenebilmektedir[44].
İcbar suretiyle irtikap suçunda failin kendisine veya başkasına yarar sağlaması veya bu yolda vaatte bulunması için mağduru zorlaması gerekirken, dolandırıcılıkta, fail hileli davranışlarla mağdurun iradesini bozguna uğratarak yarar sağlamaktadır.
İkna suretiyle irtikapta, kamu görevlisi olan fail, hileli davranışı görevinin sağladığı güveni kötüye kullanarak gerçekleştirirken dolandırıcılıkta her türlü hileli davranışla suç oluşabilmektedir[45]. Hatadan yararlanma suretiyle irtikapta ise mağdurun hatası başlangıçtan itibaren bulunmakta iken dolandırıcılıkta mağdurun iradesi failin hileli davranışlarıyla sakatlanmaktadır. Ancak dolandırıcılık suçu mağdurun hatasından, yanlış bilgi sahibi olmasından yararlanarak ihmali bir davranışla da gerçekleşebilmektedir. Bu durumda ise failin mağduru aydınlatma yükümlülüğü altında olması ve failin yaptığı ihmali davranışın bir açıklama değeri taşıması gerekmektedir.
Tüm bunların yanında dolandırıcılıkta, failin kendisine veya başkasına yarar sağlaması ile suç tamamlanmaktayken irtikapta, yarar sağlamanın yanında bu yolda bir vaatte bulunma da suçun tamamlanması için yeterli görülmüştür.
5. Dolandırıcılık ve Rüşvet
TCK’nın 252. maddesine göre rüşvet suçu; “görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla; kişinin bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlaması ya da kamu görevlisinin kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlaması ya da rüşvet konusunda anlaşmaya varılması” hallerinde gerçekleşir.
Rüşvet suçu menfaat sağlama bakımından dolandırıcılık suçuyla benzerlik gösterse de aralarında birçok yönden farklılıklar bulunmaktadır. Öncelikle rüşvet suçuyla irtikap suçunda olduğu gibi kamu idaresine karşı duyulan güven korunduğundan dolandırıcılık suçundan ayrılmaktadır[46]. Aynı zamanda çok failli bir suç olup karşılaşma suçu olan rüşvet suçunda, rüşvet alan yalnızca kamu görevlisi olabileceğinden bu bakımdan da dolandırıcılık suçundan ayrıldığını söylemek mümkündür[47].
Rüşvet suçunda rüşvet alan ve rüşvet veren olmak üzere iki ayrı fail bulunmaktadır. Dolandırıcılık suçunda ise muhatap iradesi sakatlanmış bir şekilde tasarrufta bulunarak faile veya başka bir kişiye yarar sağlasa da suça sadece görünüşte katılmış bulunmakta dolayısıyla gerçekte suçun mağduru olduğundan bu suç tek failli bir suçtur[48]. Ayrıca dolandırıcılık suçunda mağdur belirli kişiler olabilirken rüşvet suçunda toplumu oluşturan herkestir[49].
Dolandırıcılık suçunda failin hileli davranışları sonucu bir menfaat sağlanması söz konusu iken rüşvet suçunda rüşvet alan ve veren açısından herhangi bir hileli harekette bulunma şartı aranmamıştır.
Dolandırıcılık suçunun kamu görevlileriyle ilişkisi olduğundan bahisle belli bir işin görüleceği vaadiyle işlenmesi halinde, bahsedilen kamu görevlisine gerçekten ve onun bilgisi içinde çıkar sağlanmış ise eylem unsurları oluşmuşsa rüşvet suçuna da vücut verecektir[50].
DİPNOTLAR
[1] Erem, s. 3; Centel/Zafer/Çakmut, s. 499; Toroslu, s. 180; Özgenç, s. 16; Tümerkan, s. 17-19; Yılmaz/Ergün, s. 6; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 710; Koca/Üzülmez, s. 645; Ercan, s. 201; Yazıcıoğlu, s. 21; Önder, s. 364-365; Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26.6.2012 tarih ve E. 2011/420, K. 2012/249 sayılı kararı; “Dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Bu nedenle, dolandırıcılık suçu, birden çok hukuki konusu olan bir suçtur. Bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemektedir. Malvarlığı zarara uğratılırken, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de, hileli davranışlarla yanıltılmaktadır.”; aynı yönde Yargıtay Ceza Genel Kurulu 14.2.2017 tarih ve E. 2014/419, K. 2017/66.
[2] Tümerkan, s. 19; Tezcan/Erdem/Önok, s. 554 vd.; Soyaslan, s. 344 vd.; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 710. Yargıtay 11. Ceza Dairesi 11.07.2012 tarih ve E. 2011/24096, K. 2012/14253; “Dolandırıcılık salt mal varlığına karşı işlenen bir suç değildir. Mal varlığı yanı sıra irade ve karar verme özgürlüğünü korumaya yönelik bir suçtur. Dolandırıcılık suçunda mağdur yanıltılmaktadır. Yani dolandırıcılık suçu tipik bir hile suçudur. İrade hile ile fesada uğratılmaktadır. Mağduru hataya düşürecek kurnazca hareketler hiledir. Her hile ahlaka aykırı bir eylem olsa dahi her zaman cezalandırılan dolandırıcılık olması için suç tipinde belirtilen şekilde muhatabı hataya düşürmesi gerekir. Hata kişideki tasavvur ile gerçeği birbirine uymaması olup, hile: mağdurda hata hali oluşturacaktır. Mağdurdaki tereddüdü kuvvetlendirilmesi de onu hataya düşürmektedir.”
[3] Tezcan/Erdem/Önok, s. 771; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 716.
[4] Ercan, s. 204; Soyaslan, s. 444; Önder s. 379; Erem, s. 17; Toroslu, s. 187; Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 4606; Hafızoğulları/Özen, s. 406.
[5] Önder, s. 366; Tezcan/Erdem/Önok, s. 754; Gökcen/Balcı, s. 15.
[6] Koca/Üzülmez, s. 647; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 711; Soyaslan, s. 444; Maviş, s. 602.
[7] Tezcan/Erdem/Önok, s. 753; Hafızoğulları/Özen, s. 402.
[8] Centel/Zafer/Çakmut, s. 499; Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 4604 vd.
[9] Toroslu, s. 186; Centel/Zafer/Çakmut, s. 500; Yargıtay Ceza Genel Kurulu 24.11.1998 tarih ve E. 1998/280, K. 1998/359; “Titan adıyla bir organizasyon kurup, birlikte hareket ederek, lüks yerlerde yemekli, müzikli toplantılar düzenleyen, toplantılarda yarattıkları mizansenlerle katılanların araştırma eğilimini etkisiz kılarak hatalı inanç meydana getiren, fikri çalışmalarıyla psikolojik körlük yaratan, ustaca hazırladıkları yalanlarla mağdurları kandırıp, haksız çıkar sağlayan sanıkların eylemi dolandırıcılık suçunu oluşturur”
[10] Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 711; Tezcan/Erdem/Önok, s. 556 vd.
[11] Centel/Zafer/Çakmut, s. 500; Tezcan/Erdem/Önok, s. 756; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 711; Ercan, s. 203.
[12] Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 712.
[13] Centel/Zafer/Çakmut, s. 502; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 717.
[14] Yargıtay 11. Ceza Dairesi 11.11.2015 tarih ve E. 2013/9335 K. 2015/30801 sayılı kararı; “Hile nitelikli bir yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağı ortadan kaldırılmalıdır. Desise ise maddi nitelikteki fiil ve hareketlerle mağduru hataya düşürmek için kullanılan aldatıcı vasıtalardır. Kullanılan hile ve desiseler ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.”
[15] Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 712; Centel/Zafer/Çakmut, 453.
[16] Maviş, s. 606.
[17]http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.546ca58ab33959.85786493
[18] Dönmezer, 2004, s. 453.
[19] Centel/Zafer/Çakmut, 2011, s. 456.
[20] Yargıtay 15. Ceza Dairesi 23.10.2019 tarih ve E. 2017/11565 K. 2019/10378; Yargıtay 23. Ceza Dairesi 6.4.2015 tarih ve E. 2015/835 K. 2015/332; Yargıtay 15. Cea Dairesi 14.03.2013 tarih ve E. 2011/20168 K. 2013/4777.
[21] Maviş, s. 610; Tezcan/Erdem/Önok, s. 759; Toroslu, s. 184.
[22] Soyaslan, s. 441; Hafızoğulları/Özen, s. 406; Şen/Aksüt, s. 1; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 715; Koca/Üzülmez, s. 652; Ercan, s. 205.
[23] Yargıtay Ceza Genel Kurulu 17.9.2019 tarih ve E. 2018/536, K. 2019/538; Yargıtay Ceza Genel Kurulu 06.06.2017 tarih ve E. 2017/15-590, K.2017/318.
[24] Yargıtay 23. Ceza Dairesi 1.4.2015 tarih ve E. 2015/733, K. 2015/238.
[25] Yavuz, s. 356.
[26] Centel/Zafer/Çakmut, s. 504; Tezcan/Erdem/Önok, s. 760.
[27] Erem, s. 23; Koca/Üzülmez, s. 653; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 715; Yargıtay 15. Ceza Dairesi 7.12.2015 tarih ve E. 2015/14323 K. 2015/31909; “sanıklar İbrahim ve Murat'ın evinde ele geçirilen bilgisayarda internet üzerinden alışveriş yapılan alışveriş sitelerine erişimin sağlandığının tespit edildiği, sanıkların fikir ve irade birliği içerisinde şikayetçiye ait kredi kartı bilgileri ile bilgisayar almak istedikleri, ancak kayıp kart uyarısı nedeniyle işlem yapamadıkları, İşbankası’nın cevabi yazısında farklı tarihlerde aynı kartla birden çok defa harcama yapmaya çalışıldığının belirtilmesi karşısında; kartın iptal tarihinin harcama yapılmak istenen tarihlerden önce olması halinde işlenemez suç, sonra olması halinde ise teşebbüs hükümlerinin uygulanma olanağı bulunacağı gözetilerek kart iptalinin banka tarafından hangi tarihte yapıldığı tespit edilip sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme yazılı şekilde hüküm kurulması”
[28] Tezcan/Erdem/Önok, s. 757; Koca/Üzülmez, s. 650; Soyaslan, s. 443.
[29] Centel/Zafer/Çakmut, s. 506; Dönmezer, s. 451; Özgenç, s. 24-25.
[30] Yargıtay Ceza Genel Kurulu 13.11.2018 tarih ve E. 2017/335 K. 2018/524; “Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.”
[31] Centel/Zafer/Çakmut, s. 506; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 714.
[32] Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 715.
[33] Centel/Zafer/Çakmut, s. 510; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 715; Ercan, s. 205; Eker-Kazancı/Zeyrek, s. 535; Yargıtay 15. Ceza Dairesi 27.01.2015 tarih ve E. 2013/7574, K. 2015/1326 ; “Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.”
[34] Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 715.
[35] Centel/Zafer/Çakmut, s. 510.
[36] Tezcan/Erdem/Önok, s. 771.
[37] Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2.4.2013 tarih ve E. 2012/1398 K. 2013/112; “Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da nesnel ölçütler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır.” Aynı yönde bkz. Yargıtay 11. Ceza Dairesi 30.11.2016 tarih ve E. 2015/5445 K. 2016/7969, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 31.3.2015 tarih ve E. 2013/391 K. 2015/81.
[38] Tezcan/Erdem/Önok, s. 772; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 716; Centel/Zafer/Çakmut, s. 512; Hafızoğulları/Özen, s. 408; Aksi yönde Toroslu, s. 188.
[39] Centel/Zafer/Çakmut, s. 515; Tezcan/Erdem/Önok, s. 788; Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 732.
[40] Centel/Zafer/Çakmut, s. 495.
[41] Dönmezer, s. 502; Özgenç, s. 95; Eker-Kazancı/Zeyrek s. 576.
[42] Önder, s. 389; Centel/Zafer/Çakmut, s. 495.
[43] Centel/Zafer/Çakmut, s. 496.
[44] Toroslu, s. 180; Gökcen/Balcı, s. 9; Özgenç, s. 183.
[45] Eker-Kazancı/Zeyrek s. 577.
[46] Tezcan/Erdem/Önok,2013 s. 1065
[47] Artuk/Göken s.811; Yargıtay 5. Ceza Dairesi 17.1.2014 tarih ve E. 2013/16791 K. 2014/516 T; “5237 sayılı TCK'nın 252. maddesinde tanımlanan rüşvet almak suçunun kural olarak kamu görevlisi veya kamu görevlisi gibi cezalandırılan kişiler tarafından işlenebileceği, suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5894 sayılı Yasada ... (...) çalışanlarının Türk Ceza Kanunu uygulamasında kamu görevlisi sayılacakları ya da kamu görevlisi gibi cezalandırılabileceklerine ilişkin bir hüküm bulunmadığı gibi 5253 sayılı Dernekler Kanunu'nun 32/1-f madde ve fıkra hükmüne benzer bir düzenlemenin de yer almadığı...”
[48] Sancar, s. 127.
[49] Artuk/Göken s.815.
[50] Yargıtay 15. Ceza Dairesi 13.3.2014 tarih ve E. 2012/9945 K. 2014/4720.
KAYNAKÇA
Centel, Nur, Hamide Zafer, ve Özlem Çakmut. Kişilere Karşı İşlenen Suçlar. Cilt 1. İstanbul: Beta Yayınları, 2017.
Dönmezer, Sulhi. Kişilere ve Mala Karşı Cürümler. 17. İstanbul: Beta Basım Yayın Dağıtım, 2004.
Ercan, İsmail. Ceza Hukuku Özel Hükümler. İstanbul: Kuram Kitap Yayınları, 2016+.
Erem, Faruk. Dolandırıcılık. Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1956.
Gökcen, Ahmet, Mehmet Emin Artuk, Mehmet Emin Alşahin, ve Kerim Çakır. Ceza Hukuku Özel Hükümler. Ankara: Adalet Yayınevi, 2017.
Gökcen, Ahmet, ve Murat Balcı. «Dolandırıcılık Suçu.» Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırma Dergisi 14, no. 1-2 (2008): 1-55.
Hafızoğulları, Zeki, ve Muharrem Özen. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar. Ankara: US-A Yayıncılık, 2016.
Kazancı, Behice Eker, ve İlker Zeyrek. «TCK'da Dolandırıcılık Suçu.» Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019: 517-583.
Koca, Mahmut, ve İlhan Üzülmez. Türk Ceza Hukukuu Özel Hükümler. 4. Ankara: Adalet Yayınevi, 2017.
Maviş, Volkan. «Dolandırıcılık Suçunun Hile Unsuruna İlişkin Sorunlar.» İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1, no. Özel Sayı (2015): 595-626.
Önder, Ayhan. Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler. İstanbul: Filiz Kitabevi, 1994.
Özbek, Veli Özer, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, ve İlker Tepe. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2017.
—. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler. 13. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2018.
Özgenç, İzzet. Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2002.
Sancar, Türkan Yalçın. Çok Failli Suçlar. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 1998.
Soyaslan, Doğan. Ceza Hukuku Özel Hükümler. 12. Ankara: Yetkin Yayınları, 2018.
Şen, Ersan, ve Ertekin Aksüt. Dolandırıcılık Suçunda Hile ve Kast. 06 12 2016. www.hukukihaber.net (erişildi: 05 04, 2020).
Tezcan, Durmuş, Mustafa Ruhan Erdem, ve Murat Önok. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku. 15. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2018.
Toroslu, Nevzat. Ceza Hukuku Özel Kısım. Ankara: Savaş Yayınevi, 2018.
Tümerkan, Somay. Dolandırıcılık Suçu. İstanbul: Kazancı Hukuk Yayınları, 1987.
Yaşar, Osman, Tahsin Hasan Gökcan, ve Mustafa Artuç. Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu. Cilt 4. Ankara: Adalet Yayınevi, 2010.
Yavuz, Hakan A. «Yeni Türk Ceza Kanununda Basit Dolandırıcılık Suçu.» Ceza Hukuku Dergisi, 2006: 343-375.
Yazıcıoğlu, R. Yılmaz. «Hırsızlık Suçunun Malvarlığına Karşı İşlenen Bazı Benzer Suçlardan Ayrımı.» Ceza Hukuku Dergisi, no. 4 (2011): 1-42.
Yılmaz, Zekeriya, ve İsmail Ergin . Yeni Türk Ceza Kanununda Dolandırıcılık Suçları. Ankara: Adalet Yayınları, 2005.
