Etimolojik kökeni itibarıyla demokrasi kelimesinin anlamı halkın egemenliğidir. Yani “self-government/kendi kendini yönetme”dir. Bu görüşe göre demokrasi, siyasi karar alma süreçlerine yurttaşların aktif katılımına dayanan bir yönetim biçimidir.

Günümüzün önde gelen demokrasi kuramcılarından Giovanni Sartori’ye göre liberal demokrasi; yönetilenleri, yani halkı özgürleştirmek ve bu suretle zorbalıktan korumak anlamına gelen “demo-protection” ve yine halkı yetkilendirmek suretiyle yönetime ortak etmek anlamına gelen “demo-power” öğelerinden oluşur.

Halkı zorbalıktan korumak ve özgürleştirmek ise, siyasi iktidarın kullanılmasını sınırlamayı, siyasi iktidarı denetlemeyi ve dengelemeyi, bu suretle yönetimde keyfiliği önlemeyi, bunun için de siyasi iktidarı hukukla bağlamayı, yani anayasacılığı ve yanı sıra malların ve hizmetlerin birbirleriyle serbestçe rekabet edebildikleri piyasa ekonomisinin ehlileştirilmiş ve vahşilikten arındırılmış türü olan insan merkezli sosyal politikaları, uluslararası standartlara ve sözleşmelere dayalı insan hakları hukukunu, tamamı ile şeffaf bir kamu maliyesini gerektirir.

George Sabine artık klasik hale gelen “Felsefi Siyasi Düşünceler Tarihi” isimli eserinde “Liberal bir yönetim biçiminin önemli bir karakteri, belki de en önemlisi, negatif niteliğidir, diğer bir deyişle totaliter olmayışıdır” diye yazar. Gerçekten liberal demokrasi anlayışı, toplumsal ve aynı zamanda ahlaki bir görüşü içinde barındırır. Bu bağlamda liberal demokrasi bir ideolojiyi, bir dünya görüşünü değil, barış içinde ve hep birlikte var olmanın ve yaşamanın, böyle bir yönetim biçiminin çerçevesini ifade eder.

Demokrasi kimseye hiç değer dayatmaz, hiç kimse için bir dünya görüşünü zorunlu kılmaz. Nasıl yaşamamız gerektiğini, yaşamımızı hangi değerler, hangi tercihler üzerine kurmamız gerektiğini söylemez. Demokrasi, sadece herkesin esasen kendisine ait olan ve kimseyi de ilgilendirmeyen yaşamını, kendi felsefi anlayışına ve tercihine göre özgürce yaşayabilmesinin barışçı ve ortak zeminini kurmakla ve sağlamakla yetinir. Bu bağlamda demokrasinin dayandığı iki temel değer vardır; bunlardan birincisi farklılığın kurucu unsur olarak benimsenmesi, yani farklı yaşam tarzlarının meşruluğunun kabul edilmesi, ikincisi ise birincisine bağlı olarak ortak barışçı toplumsal birlikteliğin ve bunun gerektirdiği ortamın sağlanmasıdır.

 “Laissez faire/Bırakınız yapsınlar” anlamındaki “ekonomik liberalizmi” bir tarafa bırakır ve Locke’un, Montesquieu’nun, Madison’ın savunduğu anlamda, yani hukuk devleti, anayasal devlet, siyasal özgürlükler demek olan “siyasal liberalizmi” sahiplendiğimizde ve benimsediğimizde, demokrasinin liberalizmin bir aracı değil, liberalizmin demokrasinin bir aracı olduğunu ifade ve kabul etmemiz gerekir. Bu çerçevede liberal demokrasi, özgürlük yoluyla, yani özgürlükleri kullanmak suretiyle eşitliği sağlamak demektir.

Bu çerçevede işaret etmek gerekir ki, terminolojik anlamda liberal sözcüğü ilericilik ve özgürlükçülük demektir. Sadece siyasal değil, aynı zamanda sosyal reformlardan yana olmak, açık fikirlilik, eleştirellik ve elbette seküler bir dünya görüşünü ve bilimi savunmak demektir.

Esasen hem sol tasavvurun hem de sağ tasavvurun çıkış noktası liberalizmdir. Bunların her ikisi de liberalizme tepki olarak ortaya çıkmış ve gelişmiş olsalar da, her iki tasavvurun da liberalizmi ıska geçmeye hakkı yoktur. Türkiye solunun ısrarla anlamamasına rağmen, özellikle siyasal liberalizm sağa bırakılacak bir argüman değildir.

Günümüzde ve özellikle ülkemizde çok tartışılan konuların başında laiklik ile demokrasi arasındaki ilişki gelmektedir. Peki, laiklik nedir? Laiklik, öncelikle din ve inanç konusunda özgür tercih demektir. Laiklik din olmadığı gibi dini de yok saymaz. Laik devlet, her türlü inanca karşı aynı mesafede duran devlettir. Onun için laik bir devlette, sosyal yaşamın, eğitim, aile, ekonomi, hukuk, görgü kuralları, kıyafet vb. gibi yönleri din kurallarından ayrılarak, zamana, yaşamın gerçeklerine ve gereklerine göre belirlenmesi gerekir.

Kamu düzenin sağlıklı biçimde işleyebilmesi, demokrasinin ve özgürlüklerin tesisi ve korunması amacıyla, insanlığın geliştirdiği en uygar ve barışçıl yöntem olan laikliği, dini devlete karşı koruyan, aynı şekilde devleti de, yani kamu düzenini ve yaşamını da, dine karşı koruyan bir sistem olarak kabul etmek ve gerek laikliğin ve gerekse ortak değerimiz olan devletin meşruiyeti ile egemenliğinin, ancak, din dışındaki diğer meşruiyet ve egemenlik alanlarına taşınarak korunabileceğine inanmak ve bu ilkelere sahip çıkmak gerekir.

Bu bağlamda işaret etmek gerekir ki, her laik demokrat değildir belki ama her demokrat laiktir, laik olmak zorundadır. Zira laiklik demokrasiye mündemiçtir.

Gerek özgürlüklerin korunmasında, gerekse eşitliğin sağlanması ile adaletin gerçekleştirilmesinde, kuşkusuz iktidar temerküzünü ve iktidarın sahip olduğu yetkileri istismar etmesini önlemek için biçimlendirilmiş bir dengeleme ve denetleme sistemi olan anayasacılığa gereksinim vardır.

Gerçekte, anayasa kavramının dayandığı, devlet iktidarının kurallarla sınırlanması ve bu yolla siyasal alanda keyfiliğin önlenmesi düşüncesi modern bir düşüncedir. Avrupa’da mutlakiyetçi yönetimlerin gerilemesi ile birlikte, devlet gücünün denetlenmesi için yararlanılabilecek teknikleri arama sonucunda doğan bu düşünce anayasa kavramını yaratmış olmakla, anayasa kavramı ve kurumu modern çağın ürünüdür.

Anayasa kavramının ortaya çıktığı modern çağa egemen olan düşünce, insanların, aklın keşfettiği ve bizzat o aklın da tabi olduğu doğal yasalarca yönetilen bir dünyaya ait olduğuna vurgu yapar, insanı tarihsel dünya içinde konumlandırır, bu amaçla siyasal itaat yükümlülüğünün kaynağını Tanrısal bir vahiye dayandırarak meşrulaştırmaya çalışan örgütlenme ve egemenlik biçimlerine karşı çıkar.

Devlet iktidarının birey hak ve özgürlükleri lehine sınırlandırılması çabası olarak, az yukarıda çerçevesi çizilen düşünce ikliminin egemen olduğu modern çağda anayasacılık, “sınırlı devlet/limited government” anlayışını gerçekleştirecek bir kurumsal düzenleme arayışı içindeki liberal siyasal düşünceyle, kuvvetler ayrılığı, doğal hukuk ve sosyal sözleşme teorileriyle birlikte ortaya çıkmış ve gelişmiştir.

Nitekim dünyanın ilk yazılı anayasası olan 1787 tarihli Amerikan Anayasası’nın hazırlanma sürecindeki tartışma ve görüşler ile Amerikan Anayasası’nın kurucu babalarına egemen olan siyasi felsefeyi yansıtan en temel belge olan Federalist Külliyat’ta yer alan bilgiler, Amerikan Anayasası’nın temel referansının doğal hukuk öğretisi, kuvvetler ayrılığı ilkesi, özellikle Locke’un sosyal sözleşme kuramı ile bunlardan türetilen siyasi iktidarın sınırlandırılması düşüncesi olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.

O nedenle, Amerikan Anayasası’nı hazırlayanlar, birey hak ve özgürlükleri yönünden en büyük tehlike olarak gördükleri iktidar temerküzünü, bu bağlamda iktidarın bir kişi veya kurulda toplanmasını, yani güç temerküzünü önlemek amacı ile “denetleme ve dengeleme/check and balance” olarak isimlendirilen, birbirinden bağımsız ve birbirini denetleyip dengeleyen bir model olarak kuvvetler ayrılığı ilkesini, çift meclis ile başkanlık sistemini, daha da ötesi federal bir devlet biçimini tercih etmişlerdir.

Amerikan Anayasası’nı izleyen Fransız Anayasası’nı hazırlayanların anayasa kavramından anladıkları da, kralın iktidarını sınırlayan hukuki ve siyasi bir metindir. Nitekim iktidar temerküzünün önüne geçilebilmesi, siyasal iktidarın kullanımının paylaşılmasının ve bu yolla iktidarın sınırlandırılmasının bir aracı olarak, Fransız Anayasası’ndan önce hazırlanan 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin 16.maddesi “Hakların güvence altına alınmasının sağlanmadığı, kuvvetler ayrılığı ilkesinin benimsenmediği toplumlar asla anayasaya sahip değildirler” hükmünü ortaya koymuş ve Fransızlar 1791, 1795, 1848 tarihli ve daha sonraki anayasalarında bu ilkeye bağlı kalmışlardır.

Bu bağlamda işaret etmek gerekir ki, hak ve özgürlükler anayasada düzenlenir, hakların ve özgürlüklerin düzenlenmediği, tanınmadığı ve korunmadığı bir siyasi ve hukuki metni, anayasa olarak kabul etmek elbette mümkün değildir. Ama anayasalar sadece bir haklar ve özgürlükler listesi hazırlanarak yapılmaz, yapılamaz. Haklar ve özgürlükler listesinin yanı sıra, bu hakların ve özgürlüklerin güvence altına alındığı,  iktidarların bu hakları ve özgürlükleri çiğneyemeyeceği, bu hakların ve özgürlüklerin özellikle siyasi iktidarlara karşı korunacağı bir sistem inşa ederek yapılabilir. Bu yapılmadığında insanlar, anayasaları önemli bir farklılık ve güvence yaratmayacak sıradan metinler, yazılı kâğıt parçaları olarak görmeye başlarlar. Dolayısıyla bu tür anayasalara değer vermezler, güvenmezler. Bunun yaşanmış en trajik örneği, Almanya’nın özenle yaptığı ve fakat Hitler faşizmini bertaraf etmekte başarısız olan ve o nedenle “Weimar Sendromu” olarak adlandırılan Alman Anayasasıdır.

Siyasi iktidarların, bireysel hak ve özgürlükleri çiğneyemeyeceği bir sistemin inşasında ve yürütülmesinde, buna bağlı olarak demokrasinin yerleşmesinde ve pekişmesinde en önemli etken, bağımsız ve tarafsız bir yargının varlığıdır. Yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının sağlanamaması durumunda, ne ya da neler olabileceğini Weimar Sendromu bize göstermiştir.

Liberal demokrasi, yarışmaya, yani halkın tercihine dayanmakla, farklı düşünce ve inançları kurucu unsur olarak kabullenmeyi, yani siyasi çoğulculuğu, yani fikirlerin birbirleriyle serbestçe rekabet etmesini, bütün bunlara bağlı olarak karşı siyasi düşüncelerin ve felsefelerin kendilerini ifade etmelerini, bir siyasi parti içinde ve başkaca meşru kurum ve kuruluşlar olarak örgütlenmelerini, siyasi eşitlik temelinde gerçekleştirilen düzenli seçimleri gerektirir. Bütün bunlar, halkı hem yönetime ortak etmenin hem de halkı yetkilendirmenin meşru yolları ve araçlarıdır.

Aslında hukuki olmaktan daha çok, siyasi bir kavram ve hatta siyasi bir ideal olan “hukuk devleti”, devlet iktidarının ve bu iktidarın kullanılmasının sınırlanmasını öngörür. Bu yönüyle modernizmin ürünü olan ve özünde birey hak ve özgürlüklerini korumak amacıyla siyasi iktidarın sınırlandırılması ilkesine dayanan anayasacılık kavramı ile de örtüşen hukuk devleti “polis devleti” ile “kanun devleti” ve “totaliter/otoriter devlet” anlayışının tam zıddıdır.

Siyaset biliminin dilinde 18.yüzyılın sonlarından itibaren yer bulmaya başlayan ve Anglo-Amerikalıların “supremacy of law/hukukun üstünlüğü” ile “rule of law/hukukun egemenliği” kavramlarının kıta Avrupa’sındaki karşılığı olan hukuk devleti kavramı, temel bir hukuk metnine ilk kez 1946 tarihli Bavyera Anayasası ile girmiştir.

Amerikalıların, İngiliz “common law/ortak hukuk”undan miras aldıkları hukukun üstünlüğü ve hukukun egemenliği ilkeleri, özü itibariyle liberal-demokratik ilkelerdir ve anayasacılık ile sınırlı devlet kavramlarının bir anlamda somutlaştırılmış biçimidir.

ABD uygulamasında, kökleri doğal hukuka dayandırılan ve oradan da Manga Carta’ya geçtiği ileri sürülen ve sınırlama getireceği düşüncesiyle İngiliz ve Amerikan hukukçuları tarafından özellikle tanımlanmasında kaçınılan “due process of law/hukuka uygun usul” ilkesiyle ilişkilendirilen hukukun üstünlüğü ve hukukun egemenliği ilkeleri, anayasanın bir ülkedeki en yüksek yasa/norm olduğunun kabulüne ve bu kabule bağlı olarak ülkeyi insanların değil, kurumların ve en başta da hukukun yönetmesi gerektiği anlayışına dayanır.

Hukuk devleti, hukuka dayandığı için, hukuk sayesinde var olan devlet demektir. Hukuk devleti ilkesi, devletin hukukla bağlanmasını, yönetimde keyfiliğin yerine hukuk kurallarının egemen olmasını zorunlu kılar. İster kıta Avrupa’sındaki isimlendiriliş biçimi ile hukuk devleti, isterse Anglo-Amerikan siyasi ve hukuki geleneğinde yer etmiş biçimiyle hukukun üstünlüğü ve hukukun egemenliği diyelim sonuç itibariyle kastettiğimiz “hukuku olan devlet” değil, “hukukun egemen olduğu/hukukun yönettiği devlettir.” Esasen her devletin öyle veya böyle bir hukuku, bir hukuk sistemi vardır. Burada önemli olan hem bu sistemin hukukun evrensel ilkelerine sahip olması ve hem de işler olmasıdır.

1974 Nobel İktisat Ödülü sahibi ve geçen yüzyılın en önemli liberal bilgelerinden ve iktisatçı olmasına karşın hukuk konusunda da yetkin olan Hayek’in sosyal kuramına göre hukuk devleti, biçimsel anlamda, yani tüm eylem ve işlemlerinde önceden ilan edilmiş kurallara göre hareket eden devlettir. Hayek’in, hukuk devletinin olmazsa olmazı olarak sunduğu en temel argüman, temeli Roma Hukuku’na kadar dayanan “yasaların geçmişe etkili olmaması” ilkesidir. Geçmişe etkili kılınan yasalar, hukuk sistemini güvenilir olmaktan çıkarmakta, sistemi belirsiz kılmakta, bireylerin öngörebilme olanağını ortadan kaldırmakta ve sonuç olarak hukuki istikrarı aşındırmaktadır.

O nedenle bu kurallar, vatandaşlar tarafından önceden bilinmeli ve öngörülebilir nitelikte olmalıdır. Hukuk devletinin asgari koşulu olarak, sadece siyasal iktidarın, yani yürütme erkinin değil, aynı zamanda yasama organın da hukukla sınırlandırılması gerekir. Yine Hayek’e göre, yasaların somut olarak değil, genel ve soyut olarak yapılması ve yanı sıra belli kişi veya grupların lehine veya aleyhine olacak biçimde yapılmaması gerekir.

Değerli akademisyen Sayın Sururi Aktaş’ın, “Hayek’in Hukuk ve Adalet Teorisi” isimli kitabında vurgu yaptığı üzere, Hayek’e göre, yasaların genel ve soyut olması, bireysel özgürlükler yönünden de önem taşımaktadır. Aslında Kant’a ait olan genel ve soyut kurallar kavramının altında özgürlük düşüncesi vardır. Bu düşünce Hayek’i özgül amaçlara dönük emir ve buyruk niteliğindeki talimatların gerçek anlamda yasa olmadığı, dahası bunların özgürlükler için de son derece tehlikeli olduğu sonucuna götürür.

Genel ve soyut nitelikteki düzenlemelerin, bireylere belli kalıplar içinde davranabilme özgürlüğünü sağladığını söyleyen Hayek’e göre, bireyler genel yasaların egemenliği altında kendi yaşam tarzlarını diledikleri gibi belirleyebilirler.

Yasaların genelliği ve soyutluğu ile önceden öngörülebilir olması ilkelerini, devletin müdahalelerinin önüne geçilmesi ve bu yolla bireysel hakların, özgürlüklerin ve girişimlerin engellenmemesi bağlamında önemli, gerekli ve işlevsel gören Hayek’e göre, devletin sosyal ve ekonomik yaşama müdahalesi hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gibi, kolektivist  ekonomi ve komuta ekonomisi de hukuk devletiyle bağdaşmaz.

Bireylerin ve yurttaşların gelecekle ilgili tasavvurları yönünden öngörülebilirlik sağlayan yasaların belirli ve kesin olma özelliği, diğer bir deyişle “hukuk güvenliği” ilkesi, hukuk devleti ideali için varlığı zorunlu olan bir diğer önemli koşuldur. Hukuki güvenlik ilkesi, devlet/iktidar yetkisi kullananlarla olan ilişkilerinde, bireylerin, gelecekleri ve gelecekteki tasavvurları konusunda güven duymaları anlamına gelir. Gerek hukuki güvenlik ilkesi, gerekse bireylerin gelecekle ilgili meşru ve masum tasavvurlarının korunmasının aracı olan hukuki öngörülebilirlik ilkesi, yönetimde istikrarın sağlanmasının güvencesidir ve bu amaca hizmet eder.

Hukuki istikrar ilkesi gereğince ve yine kişilerin gelecekle ilgili öngörüde bulunabilme imkânına ve dolayısıyla hukuki güvenliğe sahip olabilmeleri için, hukukta ve özellikle idare hukukunda yeni statüler yaratılmaması, var olan statülere uyulması, hukuk kurallarının sık sık ve keyfi olarak değiştirilmemesi gerekir.

Devletin tüm eylem ve işlemlerinin önceden belirlenmiş hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleştiği hukuk devletinde, bireylerin temel hak ve özgürlükleri güvence altındadır. Hukuk devletinde, kamusal yetki kullanan hiçbir kişi veya kurumun, yasal dayanağı olmaksızın yetki kullanması, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini keyfi biçimde kısıtlamaya kalkışması mümkün değildir. Zira hukuk, hem yurttaşları, yani yönetilenleri ve hem de yönetenleri bağlar. Çağdaş devlet olmanın asgari koşulu da budur. Yani yönetilenlerde ve özellikle yönetenlerde bir hukuk kültürünün, hukuk terbiyesinin, hukuka saygı terbiyesinin, özetle hukuka aidiyet bilincinin olmasıdır.

En temel yasa ve bir ülkedeki en üstün hukuk normu olan anayasada, devletin hukuk devleti olduğunun ifade ve kabul edilmiş olması ve hatta yasaların genel ve soyut biçimde düzenlenmeleri, geçmişe etkili kılınmamaları, hukuk kurallarının önceden belirlenmiş olması, elbette o devletin hukuk devleti olduğunun kabulünü gerektirmez.

Gerçek anlamda bir hukuk devletinin varlığından söz edebilmek için, her şeyden önce kuvvetler ayrılığı ilkesinin de gereği olarak yasama, yürütme, yargı organlarının faaliyet alanlarının çok açık biçimde tanımlanmış, sınırlarının çizilmiş olması ve devletin bu üç temel organının çizilen bu sınırların içinde kalmalarının sağlanması gerekir.

Sadece bizim ülkemizde değil, dünyanın başkaca ülkelerinde de görülüp yaşandığı üzere, faaliyet alanları önceden çok açık biçimde tanımlanmış, iş yapma alanlarının sınırları önceden kesin olarak çizilmiş de olsa, yürütme organının ve hatta yasama organının çizilen sınırların, tanımlanan faaliyet alanının dışına çıktıkları bir olgudur.

O halde, hukuk devletinden söz edebilmek için, bu gibi durumlarda da, yani yasama ve yürütme organının önceden belirlenmiş kurallara aykırı davranmaları, kendilerine tanınan yetkinin dışına çıkmaları durumunda, onları denetleyecek ve dengeleyecek bir mekanizmanın kurulmuş ve işliyor olması gerekir.

Bu mekanizma, hem yürütme ve hem de yasama organının, gerek yargı dışı yollarla, gerekse bağımsız ve tarafsız bir yargı organı tarafından, yani yargısal yoldan denetlenmesidir. Yasama organı üyelerine tanınmış olan; siyasal iktidara veya idareye yönelik olarak yazılı veya sözlü soru sorma, gensoru, meclis araştırması, meclis soruşturması, genel görüşme, bağımsız ve tarafsız kuruluşlar eliyle kamu kurum ve kuruluşlarının mali yönden denetlenmesi, yine her bir kamu otoritesinin kendi teşkilatı içinde oluşturduğu müfettişlik birimiyle kendi kendini denetlemesi, doğrudan devlet başkanının veya cumhurbaşkanının emrinde görev yapan denetleme kurulunun olması, yani yargı dışı tüm denetim mekanizmalarının kurulmuş ve çalışıyor bulunması önemli olmakla birlikte, esas olması gereken, gerek yasamanın, gerekse yürütmenin yargısal yönden denetlenmesidir. Nitekim bizim ülkemizde, idarenin yargısal denetiminin sağlanması amacıyla idari yargı birimi, yasama organının yargısal denetiminin sağlanması amacıyla da anayasa mahkemesi modeli öngörülmüştür.

Hukuk devletinin, hiç kuşkusuz en başta gelen koşullarından birisi, devlet gücünün anayasa ile meşrulaştırılmış olması, yani devletin anayasal bir devlet olmasıdır. Hukuk devletinin bir diğer koşulu, bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin, özel alanlarının, yani insan haklarının güvence altına alınmasıdır.

İnsan hakları, insanların salt insan olmalarından dolayı sahip oldukları ahlaki haklardır. Kaynağını doğal hukuktan alan, kökleri eski Yunanda Stoacı felsefeye kadar dayanan ve oradan da Cicero zamanında Roma Hukuk felsefesine aktarılan insan hakları, bir devletin yurttaşı olmayı, bir ırkın veya dinin mensubu olmayı aramaksızın, tüm insanların sahip oldukları evrensel nitelikteki haklardır. Temel ve aynı zamanda devir edilemez nitelikte olan, sivil ve siyasal haklar gibi, sadece yurttaşlara ve belli statülere sahip olan kişilere değil, tüm insanlara ait bulunan insan haklarının tanınması, bu hakların korunması, bu haklara saygılı olunması hukuk devlet olmanın bir diğer koşuludur.

Hukuk devletinin bir diğer asli unsuru, “hukuk önünde eşitlik” ilkesidir. Hukuk önünde eşitlik ilkesi, devlet adına yetki kullananların hiçbir ayrım gözetmeksizin herkese aynı davranmasını, eşit muamele etmesini gerektirir. Hukuk önünde eşitlik ilkesi, “insanların onurlarının eşitliği” olarak ifade edilen ahlaki bir ilkedir. Bu ilke, hukuk önünde herkese eşit saygıyı ve eşit korumayı, yani hukuki tarafsızlığı sağlamayı öngörür.

Hukuk devletinde, var olması gereken bir diğer mekanizma, hak arama yollarının açık olmasıdır. Başta temel hak ve özgürlükler olmak üzere, diğer sivil ve siyasi hakların güvence altına alınabilmesinin asgari koşulu olan hak arama yollarının açık olması, haklarının çiğnendiği iddiasında bulunan kişilere, meşru yol ve araçlardan yararlanmak suretiyle haklarını arama olanağını verir. Dava açmak, açılan bir davada kendini savunmak, şikâyet etmek, ihtiyat-i tedbir, ihtiyat-i haciz gibi koruyucu mekanizmalardan yararlanmak, hak aramanın meşru yolları ve araçlarıdır. Bireylerin hiçbir korku duymadan ve kısıtlamayla karşılaşmadan, devlet aleyhinde dava açmak da dahil olmak üzere hak arama araçlarından özgürce yararlanmaları gerekir.

“Masumiyet karinesi”, kanunsuz suç ve ceza olmamasını öngören “suç ve cezaların yasallığı” ilkesi, “suç ve cezaların geçmişe etkili olmaması” ilkesi, “adil yargı(n)lama” ilkesi, savcılar tarafından gelişigüzel dava açılmamasıyla ilgili önemli bir insan hakkı olan “lekelenmeme hakkı”, hak arama özgürlüğünün en önde gelen güvenceleridir.

Gerek hukuk önünde eşitlik ilkesinin, gerekse hak arama özgürlüğünün işlevselliği, hiç kuşkusuz tarafsız ve bağımsız bir yargı organının varlığı ile mümkündür. O nedenle, hukuk devletinin olmazsa olmazlarının başında, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı, yargıç güvencesi ve bu kurumların sadece şeklen kurulmuş olması değil, işlevsel olarak çalışıyor olması gelir.

Hak arama özgürlüğünün özellikle ceza yargılamasındaki en önemli güvencelerinden birisi “tabii hakim/doğal yargıç” ilkesidir. Bu ilke gereğince, suçun işlendiği tarihte o suça bakmakla görevli mah­keme tarafından yargılama faaliyetinin yapılması, suçun işlenmesinden sonra yargılama faaliyetini yapmak üzere yeni bir mahkeme ve asla olağanüstü mahkemeler kurulmaması gerekir.

Kazanılmış haklara saygı, hakların kötüye kullanılmaması, iyi niyet, sözleşmeye bağlılık, kusura dayalı sorumluluk, savunmanın bağımsızlığı ve tarafsızlığı, savunma haklarına saygı gibi evrensel nitelikteki hukuk ilkelerine uyulması da hukuk devleti olabilmenin diğer gereklilikleridir.

Siyasi bir kavram olan, çoğu zaman ve pek çoğumuz tarafından, söylenmesindeki cazibeye kapılarak kullanılan özgürlük, açıklanması gerçekten güç bir kavramdır. Eşitlikçi liberal felsefeciler, bireysel özgürlükleri çok fazla önemli ve değerli bulurken, özgürlük kavramına daha bağımsız yaklaşan kimi çağdaş siyaset felsefecileri; benlik, rasyonalite anlayışları, ahlak sistemleri, siyasal tercihler, farklı hayat tarzları arasında ayrım yapmaksızın, özgürlüğü sadece kavram olarak ele alarak açıklarlar.

Marx’ın geliştirdiği felsefe bağlamında özgürlük, edinilmiş haklar toplamı olmayıp, bir süreçtir. Özgürlüğü insani faaliyetin evrenselliği olarak tanımlayan Marx’a göre, insan, kendisini aşan, kendi sınırlarını sürekli olarak genişleten yaratıcı bir varlıktır. Onun için Alman İdeolojisi’nde Marx, özgürlüğü “tüm yönlerde yeteneklerini geliştirme olanağına sahip olma” olarak tanımlar, Komünist Manifesto’da ise “herkesin kendisini özgür bir biçimde geliştirmesi” gerektiğine vurgu yapar.

Sade insanlar olarak, felsefi tartışma ve tanımlamaların dışında kalan bizler, özgürlüğü, toplumsal ilişkilerimizde ortaya çıkan kimi sınırlamalar bağlamında düşünür ve o nedenle gündelik konuşmalarımızda, özgürlüğü, sınırlamaların ya da engellerin olmaması olarak tanımlarız.

Ama gerçek öyle değildir. Jean-Jacques Rousseau’nun, “İnsan özgür doğdu, ama her yerde zincirler vardı” derken kast ettiği gibi, sınırlamalar vardır ve de bunlar çok çeşitlidir.

Esasen, özgürlükle ilgili her türlü önerme, belirli yasakları ve sınırlamaları göstermedikçe ve düzenlemedikçe, ciddi olmadığı gibi, eksiktir de. Aynı biçimde, siyasi düşünce bağlamında, sadece özgürlüğü, özgür bir toplumu talep edenler, hangi sınırlamaların kaldırılmasının gerekli olduğunu ortaya koymadıkça, tutarlı davranıyor sayılamazlar.

Tüm toplumlarda ve bütün zamanlarda, değişik türden kısıtlamalar mevcut olmakla, toplum içinde ve başkaları ile birlikte yaşamaktan vazgeçmeyi ve tamamen kendi kendisine yeten bir hayat yaşamayı seçen bir münzevinin çığlığından söz etmiyorsak, ya da Turgenyev’in hiçbir kural ve değer tanımayan nihilist Bazarov’unu kendimize rehber olarak almıyorsak, sınırsız ve engel tanımayan bir özgürlük anlayışını savunmak ve bunu talep etmek mümkün ve doğru değildir.

O halde, özgürlük, sınır ve kural tanımamayı değil, toplumları izin verdikleri toplam özgürlük miktarı bakımından karşılaştırmak ve eleştirmek koşuluyla, sınırları ve kuralları hukukla belirlemeyi gerektirir.

Her ne kadar, İngiliz hukukçusu ve düşünürü Bentham, “yürürlüğe konulan her yasa bir özgürlük ihlalidir’ diyerek, yasa ile özgürlüğü birbirinin düşmanı olarak göstermekte ve özgürlükle, özgürlüğünün sınırlanması arasındaki zorunlu dengeye, ancak toplumsal yarara ve duyacağımız hazza yapacağı katkıyla ulaşılabileceğini savunmakta ise de, elimizde hazları derecelendirebilecek, ortak faydayı ölçebilecek bir alet olmamakla, değişik türden sınırlanmaların fayda bağlamında karşılaştırılması mümkün değildir.

Sanırım bu konudaki doğru yaklaşım, kendisini büyük İngiliz düşünürü Locke’la ifade eden liberal gelenekçi yaklaşımdır. Locke’un meşhur ifadesi ile “Hukukun amacı, özgürlükleri kaldırmak veya kısıtlamak değil, aksine bunları korumak ve alanını genişletmektir.”

Öyle sanıyorum ki, buradaki doğru yaklaşım, Locke’un, daha genel bir ifade ile liberal geleneğin izini süren Hayek’in ifadesi ile her kanunun kötü olmadığını, hukuki çerçevenin özgürlük için akılcı bir zorunluluk olduğunu, bir bütün olarak özgürlüğün ve onun bir parçası olarak özgür eylemin, ancak önceden bilinen kurallardan oluşan hukuki bir çerçeve içinde mümkün olabileceğini kabul etmek ve özgürlüğü bu çerçevede tanımlamak ve savunmaktır.

Son bir söz. O da ülkemizde son günlerde fazlaca dile getirilen “sivil anayasa/darbe anayasası” üzerine. Hemen ifade etmek gerekir ki; anayasacılık literatüründe “sivil anayasa/darbe anayasası” diye bir kavram, bir ayrım veya bir sınıflandırma yoktur. “İyi anayasalar, kötü anayasalar, anayasacılık felsefesine uygun anayasalar, sahte veya sözde anayasalar” vardır. Kaldı ki, siviller ya da askerler tarafından yapılan, hem iyi hem de kötü, hem anayasacılık felsefesine uygun olan, hem de uygun olmayan, sahte olan, sözde olan anayasalar vardır.

Anayasacılığın özü birey hak ve özgürlükleri lehine siyasi iktidarın sınırlandırılması olmakla, anayasanın birey hak ve özgürlüklerini güvence altına alması, hem bunun için hem de siyasi iktidarı sınırlandırmak için kuvvetler ayrılığı ilkesini öngörmesi gerekir.

Değil ise “anayasal devletten” söz etmek mümkün değildir. Bu durumda, olsa olsa sadece “anayasası olan bir devletten” söz edilebilir.