Dünyayı her alanda derinden etkisi altına alan Covid-19 pandemi sürecinde, aşıların bulunmasıyla beraber çeşitli sorular gündeme gelmiştir. Hukuki açıdan bakıldığında en önemli sorulardan bir tanesi koronavirüs aşı uygulamasının zorunlu hale getirilip getirilemeyeceğidir. Bu makalede aşının zorunlu hale gelmesinin hukuken mümkün olup olmadığı irdelenecektir.

Bu konuyu öncelikle hem evrensel insan hakları hem anayasa hukuku yönünden incelemek gerekir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) Madde 8/2 “Özel ve Aile Hayatına Saygı” başlığı altında, “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere AİHS’de zorunlu aşı vücut bütünlüğüne karşı bir müdahale olduğundan, bu konuda bir müdahalede bulunulabilmesi için öncelikle kanuni bir düzenlemenin varlığı aramaktadır. Kamu sağlığını koruma amacı güderek yapılacak olan zorunlu aşı, eğer kişinin sağlığı üzerinde risk taşıyacak bir faktör barındırmıyorsa salgına karşı bağışıklık kazandırmak, bireyin ve dolayısıyla toplumun sağlığını iyileştirme amacı güttüğünden hukuka aykırılık teşkil etmeyecektir.

Uygulamada Avrupa İnsan Mahkemesi’nin önüne zorunlu aşıya ilişkin olarak çeşitli davalar gelmiştir. Solomakhin / Ukrayna davasında, başvuran akut solunum hastalığı tedavisi için gittiği hastanede kendisine difteri aşısı yapılmasının ardından sağlık durumunun kötüleştiğini iddia etmiştir. AİHM zorunlu aşı uygulamasının başvuranın özel hayatına müdahale oluşturmakla birlikte kanunda öngörülmüş olduğunu ve sağlığın korunması amacıyla gerçekleştirildiğini tespit etmiştir.

AİHM’ye göre zorunlu aşı uygulaması kamu sağlığı mülahazalarından ve bölgede salgın hastalıkların yayılmasının önüne geçme zorunluluğundan kaynaklanmaktadır. Başvurana aşı uygulanmadan önce sağlık personeli tarafından gerekli kontroller yapılmış ve başvuranın sağlığına zarar verebilecek herhangi bir risk unsuruna rastlanmamıştır. Diğer yandan başvuran daha önce birkaç kez zorunlu aşı uygulamalarına itiraz ettiği halde somut olayda aşı uygulamasına neden itiraz etmediğini açıklamamış olup, difteri aşısının gerçekten başvuranın sağlık durumunu olumsuz yönde etkilediğine dair hiçbir somut kanıt sunulmamıştır. Belirtilen gerekçelerle AİHM, somut olayda Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.[1]

Türk hukukunda ise öncelikle Anayasa’nın 17. maddesi olan “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı maddesini dikkate almak gerekir. “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.” şeklinde olan düzenlemeye göre, vücut bütünlüğüne müdahale için iki koşulun birlikte varlığı aranmaktadır. Bunlardan ilki tıbbi zorunluluk hali, ikincisi ise kanuni düzenlemenin var olduğu hallerdir.

Anayasa madde 13 “Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması” ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Tüm bu bilgiler ışığında, ulusal ve uluslararası düzenlemeler göz önünde tutulduğunda, aşının zorunlu hale getirilebilmesi şu koşulların bir arada sağlanması gerekmektedir:

- Kanuni bir düzenlemeye dayanması

- Hakkın özüne dokunmaması

- Ölçülü olması

- Demokratik toplumsal düzen ilkelerine uygun olması

Ayrıca, 1930 tarihinde düzenlenmiş olan Umumi Hıfzısıhha Kanunu’na göre “Türkiye hudutları dahilinde doğan her çocuk doğumu takip eden ilk dört ay zarfında aşılanır. Çocuğun peder ve validesi aşı mecburiyetinin ifa edilmesinden ayni suretle mes’uldurlar. Ebeveyni olmayan çocuklar veya ebeveyni nezdinde bulunmayan çocuklar için çocuğu bakmak üzere kabul eden şahıslar veya müesseseler müdürleri mes’uldurlar.” şeklinde hüküm altına alınarak çocuklar için çiçek aşısı zorunlu hale getirilmiştir.

Yaklaşık 90 yıllık bir kanun olan Umumi Hıfzısıhha Kanunu eski tarihli bir kanun olması sebebiyle doğal olarak koronavirüs ile ilgili herhangi bir hüküm içermediğinden bu kanunda da yeniliklere gidilmesi gerektiği kaçınılmazdır.

Tüm bu bilgiler ışığında, Türkiye Cumhuriyeti devletinin toplumsal sağlığı korumak adına öncelikli olarak bu konuda var olan hukuki düzenlemelerde gerekli değişiklikleri yapması gerekmektedir. Bu düzenlemelerin, aşıyı öncelikli olarak vurulacak olan kişileri, istisna kapsamına alınacak kişileri belirlemek gibi noktalara da açıklık kavuşturması, aşı öncesi yapılacak tetkik ve incelemeleri içermesi beklenmektedir.

Aksi takdirde kanuni düzenleme olmadan zorunlu aşı uygulamasına geçilmesi mümkün değildir. Diğer bir yandan aşının faydaları ile ilgili olarak alanında yetkin kişiler tarafından toplumsal bilinç düzeyi arttırılmalı, doğru bilginin yaygınlaştırılması sağlanmalı, aşının toplumsal bağışıklığın kazanılmasındaki önemi vurgulanmalı, halk bu konuda aydınlatılmalıdır.

-------------------

[1] Karakul, S., Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Sağlık Hakkı – I, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 3 (2), Güz 2016; 169-206.